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문11. 죄형법정주의에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?

① 옥외집회에 대하여 사전신고의무를 부과한 구 「집회 및 시위에 관한 법률」 제6조 제1항 본문 중 ‘옥외집회’에 관한 부분은 구체적으로 어떤 행위가 집회에 해당하여 미리 신고하지 않으면 미신고집회로 처벌되는지 여부에 대해 명확하게 규정하고 있지 않으므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다.

② 아동·청소년대상 성범죄의 신고의무자가 자기의 보호·감독 또는 진료를 받는 13세 미만의 미성년자에 대하여 강제추행죄를 범한 경우 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중처벌하도록 정한 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」 조항 중 해당 부분은 범죄의 죄질과 행위자의 책임의 다양성에 따라 적절한 양형을 할 수 없게 하여 책임주의에 반한다.

③ 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우 사용자로 하여금 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 임금 등을 지급하도록 하고 이를 위반할 경우 형사처벌 하도록 규정한 구 「근로기준법」 조항 중 해당 부분은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다.

④ 자동차제작자등이 제작등을 한 자동차에 안전운행에 지장을 주는 등의 결함이 있는 경우 지체 없이 그 사실을 공개하고 시정조치를 하도록 하는 구 「자동차관리법」 조항 중 해당 부분은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다.

정답 ①

① (X) 일반적으로 집회는 일정한 장소를 전제로 하여 특정 목적을 가진 다수인이 일시적으로 회합하는 것을 말하는 것으로 일컬어지고 있고, 그 공동의 목적은 ‘내적인 유대 관계’로 족하다. … 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 위와 같은 의미에서 구 집시법상 ‘집회’가 무엇을 의미하는지를 추론할 수 있다고 할 것이므로 구 집시법상 ‘집회’의 개념이 불명확하다고 할 수 없다. 따라서 구 집시법 제6조 제1항 중 ‘옥외집회’에 관한 부분은 명확성원칙에 위배되지 아니한다.(헌재 2009. 5. 28. 2007헌바22)

② (O) 심판대상조항은 아동·청소년대상 성범죄의 신고의무자가 자기의 보호·감독 또는 진료를 받는 13세 미만의 미성년자에 대하여 강제추행죄를 범한 경우 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중처벌하는 조항이다. 강제추행죄는 상대적으로 가벼운 추행부터 유사강간에 비견될 정도로 중대한 추행까지 그 불법성의 정도가 매우 다양하므로, 법정형의 폭을 넓게 하여 법관이 구체적인 범죄의 불법성에 상응하는 형을 선고할 수 있도록 할 필요가 있다.그럼에도 심판대상조항은 정상참작감경을 하더라도 별도의 법률상 감경사유가 없는 한 3년 9개월 이상의 실형이 선고될 수밖에 없도록 하고 있어, 범죄의 죄질과 행위자의 책임의 다양성에 따라 적절한 양형을 할 수 없게 한다. 따라서 심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배된다.(헌재 2026. 5. 21. 2023헌가15)

③ (O) 이 사건 법률조항에 의하여 직상 수급인에게 부과되는 임금지급의무는 건설업 등록을 하지 않은 건설공사 하수급인이 근로자에게 임금을 지급하지 못한 경우에 하수급인과 연대하여 임금을 지급할 의무로서, 하수급인이 매월 일정일자에 임금을 지급하지 못한 때 및 근로자가 사망 또는 퇴직하였음에도 그 지급 사유 발생 시부터 14일 이내에 임금을 지급하지 못한 때 각각 발생함과 동시에 그 이행기에 이르는 것이고, 이러한 직상 수급인의 임금지급의무 불이행이 이 사건 법률조항에 따라 처벌되기 위해서는 직상 수급인에게 그에 관한 고의, 즉 자신이 부담하는 임금지급의무의 존재에 대한 인식이 있었을 것이 요구되는 것으로 해석된다. 따라서 이 사건 법률조항에 따라 직상 수급인이 처벌되는 경우가 어떤 경우인지를 충분히 알 수 있으므로, 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 볼 수 없다.(헌재 2014. 4. 24. 2013헌가12)

④ (O) 이 사건 의무조항의 수범자는 자기인증제에 따라 자동차 제작등을 하는 사람이므로 이러한 의미를 충분히 예측할 수 있다. 따라서 이 사건 의무조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다.(헌재 2025. 11. 27. 2021헌가18·2023헌바80)

문12. 사생활의 비밀과 자유 및 개인정보자기결정권에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?

① 국가가 사유재산에 관한 정보를 등록하게 하는 것은 사유재산에 관한 사적 영역의 자유로운 형성과 설계를 제한하는 것이므로, 헌법 제17조가 보장하는 사생활의 비밀과 자유를 제한하는 것이라고 할 것이다.

② 어린이집 원장을 포함하여 보육교사 및 영유아의 신체나 행동이 그대로 CCTV에 촬영·녹화되더라도 어린이집은 공적인 공간이지 사적인 공간이 아니므로, 어린이집 설치·운영자로 하여금 어린이집에 CCTV를 원칙적으로 설치하도록 하면서 설치 반대에 보호자 전원의 동의를 받는 경우에만 설치의무를 면할 수 있도록 정한 「영유아보육법」 조항은 이들의 사생활의 비밀과 자유를 제한하지 않는다.

③ 조합원이 조합 임원에게 ‘조합원 명부’의 복사 요청을 한 경우 15일 이내에 그 요청에 따르도록 하는 「도시 및 주거환경정비법」 조항 중 해당 부분은 조합원의 개인정보자기결정권을 침해한다고 볼 수 없다.

④ ‘아동에게 음란한 행위를 시키거나 이를 매개하는 행위 또는 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다는 범죄사실로 유죄판결이 확정된 자’를 신상정보 등록 대상자로 정한 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 조항 중 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」 제2조 제2호 라목의 ‘구 아동복지법 제17조 제2호의 범죄로 유죄판결이 확정된 자’에 관한 부분은 개인정보자기결정권을 침해하지 않는다.

정답 ②

① (O) 사유재산에 관한 정보는 개인의 경제생활의 내용과 밀접하게 관련되어 있고, 국가가 사유재산에 관한 정보를 등록하게 하는 것은 사유재산에 관한 사적 영역의 자유로운 형성과 설계를 제한하는 것이므로 헌법 제17조가 보장하는 사생활의 비밀과 자유를 제한하는 것이다.(헌재 2010. 10. 28. 2009헌마544)

② (X) 어린이집 CCTV는 어린이집 원장, 보육교사 및 영유아의 신체와 행동을 촬영·녹화하고, 그 영상정보를 일정 기간 보관하도록 하는 것으로서, 이들의 사생활의 비밀과 자유 및 개인정보자기결정권을 제한한다. 그러나 어린이집에서 발생하는 아동학대를 방지하고 아동학대 발생 시 신속하게 사실관계를 확인하기 위한 공익은 매우 중대하고, CCTV 설치 외에 이를 동일한 정도로 달성할 수 있는 덜 침해적인 수단을 찾기 어렵다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반하여 청구인들의 사생활의 비밀과 자유 및 개인정보자기결정권을 침해하지 아니한다.(헌재 2017. 12. 28. 2015헌마994)

③ (O) 조합의 운영에 관한 책임을 부담하는 조합 임원으로 하여금 조합원의 조합원 명부 복사 요청에 15일 이내에 응하도록 하는 것은, 정비사업이 공정하고 원활하게 진행될 수 있도록 하기 위한 것이고, 이를 위하여 그 요청에 불응하는 조합 임원에게 제재를 가하는 것이 필요하다. 조합 임원은 조합원이 조합원 명부를 그대로 복사할 수 있도록 응하면 족하므로 15일 이내라는 기간이 과도하게 짧다고 볼 수 없으며, 조합원 명부는 조합원들이 조합의 업무를 실질적으로 감시ㆍ통제하는 데 있어 가장 기초적인 자료에 해당하므로 조합 임원의 불응행위를 형사처벌로 제재할 필요성이 인정된다는 점을 고려하면 제2심판대상조항은 조합 임원의 직업수행의 자유를 침해하지 아니한다. 또한 조합원 명부에 포함되는 개인정보는 일반적으로 조합원의 성명과 주소, 연락처 등으로, 조합원의 민감한 정보가 포함될 여지가 적으며, 관련 법령을 살펴보면 조합원 명부를 복사하여 준 경우에 조합원의 개인정보가 오용 또는 남용될 여지가 제한적인 점을 고려하면 제2심판대상조항은 조합원의 개인정보자기결정권을 침해하지 아니한다(헌재 2025. 6. 27 2020헌바514).

④ (O) 신상정보 등록제도는 성범죄자의 재범을 억제하고 수사기관의 성범죄 예방 및 수사의 효율성을 높이기 위한 것으로 그 입법목적이 정당하고, 성범죄자의 신상정보를 국가가 관리하는 것은 위와 같은 목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다. 등록정보는 수사기관 등이 성범죄 예방과 수사를 위하여 관리하는 것이고 일반 국민에게 공개되는 것이 아니며, 등록기간도 일정하게 제한되어 있다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 개인정보자기결정권을 침해하지 아니한다.”(헌재 2016. 3. 31. 2014헌마457)

문13. 직업의 자유에 관한 설명으로 가장 적절한 것은?

① 법무사의 업무범위를 규정하고 법무사가 아닌 자는 법무사의 업무를 업으로 하는 것을 금지하는 「법무사법」 제2조 제1항 제8호는 행정사인 청구인의 직업의 자유를 제한하는 측면이 있고, 그에 앞서 국민의 법률생활 및 사법제도와 관련되어 있는 법무사의 자격제도에 관한 것이라는 점에서 과잉금지원칙 심사는 강화되어 적용된다고 할 것이다.

② 다른 사람에게 자기의 성명을 사용하여 건축사업무를 수행하게 한 경우 필요적으로 건축사 자격을 취소하도록 정한 구 「건축사법」 조항 중 해당 부분은, 처분권자의 재량에 따라 임의적으로 건축사 자격을 취소하게 하거나 건축사 자격을 일정 기간 정지하는 방법 등과 같이 완화된 수단에 의해서도 입법목적을 같은 정도로 달성하기에 충분하므로, 과잉금지원칙에 반하여 직업의 자유를 침해한다.

③ 청원경찰이 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우 당연 퇴직되도록 규정한 「청원경찰법」 조항 중 제5조 제2항에 의한 「국가공무원법」 제33조 제5호에 관한 부분은, 청원경찰이 저지른 범죄의 종류나 내용을 불문하고 범죄행위로 금고 이상의 형의 선고유예를 받게 되면 당연히 퇴직되도록 규정함으로써, 과잉금지원칙에 반하여 직업의 자유를 침해한다.

④ 의약외품이 아닌 것을 용기·포장 또는 첨부 문서에 의학적 효능·효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 표시를 금지하는 구 「약사법」 제66조 중 제61조 제2항 가운데 ‘표시’에 관한 부분을 준용하는 부분은 물품이 가지는 기능과 안전성에 대한 일체의 표시를 제한하는 것이므로 과잉금지원칙을 위반하여 직업의 자유를 침해한다.

정답 ③

① (X) 이 사건 법무사법조항은 법무사가 아닌 자가 ‘법무사법 제2조 제1항 제1호부터 제7호까지의 사무를 처리하기 위하여 필요한 상담·자문 등 부수되는 사무’를 업으로 하는 것을 금지하고 있으므로 법무사가 아닌 청구인의 직업의 자유를 제한한다. 그러나 입법자가 일정 전문분야에 관하여 자격제도를 마련하고 그 자격자의 업무영역에 관하여 상당한 법률상 보호를 하고 있는 경우에 있어서도 그 자격자 이외의 자에게 동종업무의 취급을 허용할 것인가의 문제는 기본적으로 그 제도를 도입하게 된 배경과 목적, 해당 전문분야 업무의 성격 등을 입법자가 종합적으로 고려하고 합목적적으로 판단하여 결정할 입법정책의 문제라 할 수 있다. 이 사건 법무사법조항은 행정사인 청구인의 직업의 자유를 제한하는 측면이 있지만, 그에 앞서 국민의 법률생활 및 사법제도와 관련되어 있는 법무사의 자격제도에 관한 것이라는 점에서 과잉금지원칙 심사는 완화되어 적용된다고 할 것이다(헌재 2025. 8. 21. 2020헌마1491)

② (X) 심판대상조항은 자기의 명의를 대여한 건축사의 자격을 필요적으로 취소함으로써 건축사 명의대여로부터 발생하는 부실설계 및 부실감리 등의 폐단을 방지하여 국민의 생명과 재산을 보호하고자 하는 것이다. 건축사 자격이 없는 자에 의한 건축설계와 공사감리는 건설공사의 부실화를 야기할 가능성이 크고, 이는 결국 대형건설사고로 이어져 국민의 생명과 재산에 돌이킬 수 없는 손해를 가져오게 되는데, 임의적으로 건축사 자격을 취소하게 하거나 건축사 자격을 일정 기간 정지하는 방법만으로 건축사 명의대여행위에 대한 제재 및 예방의 효과를 거둘 수 있다고 단정할 수 없다. 또한 건축사법은 심판대상조항에 의해 자격이 취소된 건축사도 일정한 기간이 지나면 다시 건축사 자격을 취득할 수 있고, 그 취소 처분을 받기 전에 계약을 체결한 업무는 계속하여 수행할 수 있도록 함으로써 건축사 자격 취소로 인하여 발생할 수 있는 불이익을 최소화하고 있다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 직업의 자유를 침해한다고 할 수 없다(헌재 2025. 6. 27. 2023헌바107).

③ (O) 헌재 2018. 1. 25. 2017헌가26

④ (X) 심판대상조항은 의약외품이 아닌 물품에 대하여 모든 표시를 금지하는 것이 아니라, 의학적 효능·효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 표시만을 금지하고 있다. (중략) 물품의 기능이나 안전성에 관한 객관적인 정보를 표시하는 것까지 금지하는 것으로 볼 수 없다. (중략) 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 직업의 자유를 침해하지 아니한다.(헌재 2004. 11. 25. 2003헌바104)

문14. 표현의 자유에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?

① 선거의 공정성은 국민의 정치적 의사를 정확하게 반영하는 선거를 실현하기 위한 헌법적 목표이므로, 선거의 공정성이 정치적 표현의 자유를 보장하는 전제 조건이 된다.

② 전기통신역무의 종류, 사업규모 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 조치의무사업자는 불법촬영물등의 유통을 방지하기 위하여 대통령령으로 정하는 기술적·관리적 조치를 하여야 한다고 규정한 「전기통신사업법」 조항은 사회관계망서비스, 온라인 커뮤니티 등 부가통신서비스를 이용하는 청구인들의 표현의 자유를 침해하지 아니한다.

③ 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 공연히 사실을 적시하여 후보자가 되고자 하는 자를 비방한 자를 처벌하는 「공직선거법」 제251조 중 ‘후보자가 되고자 하는 자’에 관한 부분은 과잉금지원칙에 위배되어 정치적 표현의 자유를 침해한다.

④ 정치적 표현에 대하여는 ‘자유를 원칙으로, 금지를 예외로’ 하여야 하고, ‘금지를 원칙으로, 허용을 예외로’ 해서는 안 된다는 점은 자명하므로, 선거운동 등에 대한 제한이 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부를 판단함에 있어서는 표현의 자유의 규제에 관한 판단기준으로서 엄격한 심사기준을 적용하여야 한다.

정답 ①

① (X) 선거의 공정성은 국민의 정치적 의사를 정확하게 반영하는 선거를 실현하기 위한 수단적 가치이고, 그 자체가 헌법적 목표는 아니다. 그러므로 선거의 공정성은 정치적 표현의 자유에 대한 전면적·포괄적 제한을 정당화할 수 있는 공익이라고 볼 수 없고, 선거의 공정성이 정치적 표현의 자유를 보장하는 전제 조건이 되는 것도 아니므로 이를 이유로 선거에서 표현의 자유가 과도하게 제한되어서는 안 된다(헌재 2022. 7. 21. 2017헌가4)

② (O) 불법촬영물등은 피해자의 인격권과 사생활의 비밀과 자유를 중대하게 침해하고, 정보통신망을 통하여 급속하고 광범위하게 유통될 수 있으므로 그 유통을 방지할 필요성이 매우 크다. (중략) 조치의무사업자에게 부과되는 기술적·관리적 조치의무는 불법촬영물등의 유통을 방지하기 위한 것으로서, 이용자가 적법한 내용의 정보를 자유롭게 게시하거나 이용하는 것까지 제한하는 것은 아니다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 표현의 자유를 침해하지 아니한다.(헌재 2025. 10. 23. 2021헌마290등)

③ (O) ‘후보자가 되고자 하는 자’는 아직 후보자로 등록하지 아니한 사람으로서 그 범위가 매우 넓고, 언제부터 언제까지 후보자가 되고자 하는 자에 해당하는지 명확하게 특정하기 어렵다. (중략) 선거의 공정성을 확보하기 위하여 허위사실의 공표 등을 처벌하는 다른 규정이 존재하는 상황에서 사실을 적시한 비방까지 형사처벌하는 것은 정치적 표현의 자유를 지나치게 제한한다. (중략) 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반하여 정치적 표현의 자유를 침해한다.(헌재 2024. 6. 27. 2023헌바78)

④ (O) 정치적 표현의 자유의 헌법상 지위와 성격, 선거의 공정성과의 관계 등에 비추어 볼 때, 입법자는 선거의 공정성을 보장하기 위해서 부득이하게 선거 국면에서의 정치적 표현의 자유를 제한하더라도, 입법목적 달성과의 관련성이 구체적이고 명백한 범위 내에서 가장 최소한의 제한에 그치는 수단을 선택하지 않으면 안 된다. 정치적 표현에 대하여는 ‘자유를 원칙으로, 금지를 예외로’ 하여야 하고, ‘금지를 원칙으로, 허용을 예외로’ 해서는 안 된다는 점은 자명하다. 따라서 선거운동 등에 대한 제한이 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부를 판단함에 있어서는 표현의 자유의 규제에 관한 판단기준으로서 엄격한 심사기준을 적용하여야 한다(헌재 2022. 7. 21. 2017헌가4)

문15. 재산권에 관한 설명으로 가장 적절한 것은?

① 의료급여기관이 의료급여 제공 후 건강보험심사평가원에 의료급여비용의 심사를 청구하였고, 이에 관하여 건강보험심사평가원의 심사결과 통보가 있었다고 하더라도, 의료급여기관이 「의료급여법」 조항에 따라 시장·군수·구청장에 대하여 그 비용을 청구할 수 있는 권리는 국민건강보험공단의 지급결정이 있기 전에는 경제적 가치가 있는 권리로서 헌법 제23조에 의하여 보장되는 재산권의 성격을 갖는다고 보기 어렵다.

② 가축의 살처분으로 인한 재산권의 제약은 헌법 제23조 제3항에 따라 보상을 요하는 수용에 해당하지 않고 가축의 소유자가 수인해야 하는 사회적 제약의 범위에 속하지만, 헌법 제23조 제1항 및 제2항에 따라 재산권의 사회적 제약을 구체화하는 법률조항이라 하더라도 권리자에게 수인의 한계를 넘어 가혹한 부담이 발생하는 예외적인 경우에는 이를 완화하는 보상규정을 두어야 한다.

③ 지방자치단체가 소유하는 일반재산을 임차목적물로 하는 임대차에는 권리금 회수기회 보호에 관한 규정의 적용을 배제하도록 한 「상가건물 임대차보호법」 조항 중 ‘공유재산’ 가운데 「공유재산 및 물품 관리법」 조항에 따른 ‘일반재산’에 관한 부분은, 행정재산 또는 일반재산인지를 구분함이 없이 권리금 회수기회 보호제도의 적용을 일률적으로 배제함으로써, 상가임차인의 재산권을 침해한다.

④ 지적재조사사업의 시행에 따른 경계 확정으로 지적공부상 면적이 증가된 경우, 필지별 면적 증가내역을 기준으로 조정금을 징수하도록 규정한 구 「지적재조사에 관한 특별법」 조항 중 ‘징수’에 관한 부분은, 현실경계는 변동이 없으나 지적공부상 면적만 증가한 경우 등에 대하여도 예외 없이 일률적으로 조정금을 산정하여 현금으로 징수하도록 함으로써, 토지소유자의 재산권을 침해한다.

정답 ②

① (X) 요양기관이 법 제47조 제1항에 따라 공단에 대하여 그 비용을 청구할 수 있는 권리 는 요양기관이 국민건강보험 가입자와 피부양자에게 실시한 요양급여에 대한 반대급부의 성격을 가지고 있다. 나아가 심사평가원의 적정 통보가 있을 경우 공단은 그 비용의 지급 여부를 재량에 따라 판단하는 것이 아니라 이를 의무적으로 지급하여야 한다. 이에 비추어 보면, 요양기관이 요양급여 제공 후 공단에 요양급여비용의 지급을 청구하였고, 이에 관하여 심사평가원의 심사결과 통보가 있었다면, 요양급여비용 지급청구권은 공단의 지급결정이 있기 전이라고 하더라도 경제적 가치가 있는 권리로서 헌법 제23조에 의하여 보장되는 재산권의 성격을 갖는다고 보아야 한다.(헌재 2023. 3. 23. 2018헌바433등)

② (O) 가축의 살처분으로 인한 재산권의 제약은 헌법 제23조 제3항에 따라 보상을 요하는 수용에 해당하지 않고, 가축의 소유자가 수인해야 하는 사회적 제약의 범위에 속한다. … 그러나 헌법 제23조 제1항 및 제2항에 따라 재산권의 사회적 제약을 구체화하는 법률조항이라 하더라도 권리자에게 수인의 한계를 넘어 가혹한 부담이 발생하는 예외적인 경우에는 이를 완화하는 보상규정을 두어야 한다.(헌재 2024. 5. 30. 2021헌가3)

③ (X) 지방자치단체가 소유하는 일반재산인 상가건물 및 이를 둘러싼 상권의 지리적 입지에 집적된 경제적 가치의 형성에 대해서는 각 임차인뿐만 아니라 그 소유자인 지방자치단체의 기여 또한 폭 넓게 인정할 수 있는 점, ‘상가건물 임대차보호법’에 따른 권리금 회수기회 보호 제도는 처음부터 임차인 보호뿐만 아니라 그에 관계된 여러 개인적ㆍ사회적 법익과의 균형적 조정을 염두에 두고 범위를 한정하는 형태로 입법된 것인 점 등을 고려하면, 입법자가 일반재산에 대해 공익적인 보호 및 관리의 필요성을 감안하여 이를 권리금 회수기회 보호 제도의 적용 범위에서 제외하는 방식을 택한 것이 입법형성권의 한계를 일탈한 것이라고 단정하기 어려우므로, 심판대상조항은 상가임차인의 재산권을 침해하지 아니한다(헌재 2026. 4. 29. 2022헌바118).

④ (X) 지적재조사사업은 토지소유자가 점유하는 토지의 현실경계를 경계설정 기준의 우선순위로 삼아 지적공부의 새로운 경계로 확정하고 청구인들 소유토지의 지적공부상 면적이 증가하게 되었다면, 이는 청구인들의 기여가 아니라 공익사업인 지적재조사사업의 결과로 얻은 특별한 이익에 해당하므로, 청구인들에게 토지면적 증가에 따른 조정금을 징수하는 데는 합리적 이유가 있다. (중략) 심판대상조항은 객관적으로 평가된 토지면적 증가에 따른 가치 상승분에 대하여 조정금을 징수하는 것이므로, 과잉금지원칙을 위반하여 재산권을 침해한다고 볼 수 없다.(헌재 2026. 2. 26. 2019헌바529·2021헌바40)

문16. 재판청구권에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?

① 형사재판에서 일반적으로 피고인이 자신을 방어하기 위하여 유리한 주장과 자료를 제출하는 영역은 대부분 ‘사실오인, 법리오해, 양형부당’ 중 하나에 해당하기 마련이고, 이러한 사유들은 모두 대표적인 항소이유에 해당되므로, 형사재판에 있어 ‘사실, 법리, 양형’과 관련하여 피고인이 자신에게 유리한 주장 및 자료를 제출할 수 있는 기회를 보장하는 것은, 헌법이 보장한 ‘공정한 재판을 받을 권리’의 보호영역에 포함된다.

② 원심재판장이 법원사무관등으로 하여금 상고장에 대하여 보정을 명하게 할 수 있도록 한 「민사소송법」 제425조 중 「민사소송법」 제399조 제1항 후문을 준용하는 부분은 입법형성권의 한계를 벗어나 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해한다고 볼 수 없다.

③ 형사소송절차에서 피고인의 반대신문권 보장이 공정한 재판의 중요한 요소임은 분명하므로, 그 핵심은 진술의 진실성과 신빙성을 검증할 수 있는 기회가 보장되는지 여부가 아니라 물리적 대면이라는 형식 그 자체이다.

④ ‘법률에 의한’ 재판청구권은 원칙적으로 입법자에 의하여 형성된 현행 소송법의 범주 안에서 권리구제절차를 보장하며, 그 실현은 법원의 조직과 절차에 관한 입법에 의존하고 있으므로, 입법자는 사실상 재판청구권을 무력화하는 등 입법형성권의 한계를 벗어나지 않는 한 재판절차를 어떻게 구성할지에 관한 재량을 가진다.

정답 ③

① (O) 형사소송에서 피고인이 자신을 방어하기 위하여 형사절차의 진행과정과 결과에 적극적으로 영향을 미칠 수 있도록 그에 필요한 절차적 권리를 보장하는 것은 공정한 재판을 받을 권리의 내용이 된다. 형사재판에서 일반적으로 피고인이 자신을 방어하기 위하여 유리한 주장과 자료를 제출하는 영역은 대부분 ‘사실오인, 법리오해, 양형부당’ 중 하나에 해당하기 마련이고, 이러한 사유들은 모두 대표적인 항소이유에 해당된다. 그러므로 형사재판에 있어 ‘사실, 법리, 양형’과 관련하여 피고인이 자신에게 유리한 주장 및 자료를 제출할 수 있는 기회를 보장하는 것은, 헌법이 보장한 ‘공정한 재판을 받을 권리’의 보호영역에 포함된다.(헌재 2021. 8. 31. 2019헌마516)

② (O) 법원사무관등의 보정명령조항은 법관으로 하여금 실질적 쟁송에 관한 업무에 집중하도록 하여 전체적인 사법 서비스의 질을 향상시키기 위한 것이다. 상고장 심사 단계에서 이루어지는 보정명령은 기계적ㆍ정형적으로 이루어질 뿐만 아니라, 재판장의 상고장각하명령에 이르는 데에 필요한 전제적ㆍ부수적 명령에 불과하므로, 이를 법원사무관등이 처리하는 것은 충분히 가능하다. 더욱이 이에 대하여 법관에 의한 사실확정과 법률의 해석ㆍ적용의 기회 역시 보장되고 있으므로, 위 조항이 입법형성권의 한계를 벗어나 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해한다고 볼 수 없다(헌재 2025. 6. 27. 2023헌바173).

③ (X) 형사소송절차에서 피고인의 반대신문권 보장이 공정한 재판의 중요한 요소임은 분명하나, 그 핵심은 물리적 대면이 아니라 진술의 진실성과 신빙성을 검증할 수 있는 실질적 기회가 보장되는지 여부에 있다. 이러한 점에 비추어 보면, 심판대상조항은 피고인의 방어권에 대한 제한을 최소한에 그치게 하고 절차적 보완장치도 확보되어 있으므로 과잉금지원칙을 위반하여 공정한 재판을 받을 권리를 침해하지 않는다(헌재 2026. 3. 26. 2023헌가20).

④ (O) 헌재 2016. 4. 28. 2015헌바184

문17. 교육을 받을 권리에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?

① 헌법 제20조 제2항은 국교는 인정되지 아니하며 종교와 정치는 분리된다고 규정하여 정교분리원칙을 선언하고 있는바, 국·공립학교에 다니는 자녀를 둔 부모는 종교중립적인 교육환경에서 그 자녀를 교육시킬 권리를 가진다.

② 부모의 자녀교육권은 다른 기본권과는 달리, 기본권의 주체인 부모의 자기결정권이라는 의미에서 보장되는 자유가 아니라, 자녀의 보호와 인격발현을 위하여 부여되는 기본권이다.

③ 헌법 제31조 제1항의 교육을 받을 권리는, 국민이 능력에 따라 균등하게 교육받을 것을 공권력에 의하여 부당하게 침해받지 않을 권리와, 국민이 능력에 따라 균등하게 교육받을 수 있도록 국가가 적극적으로 배려하여 줄 것을 요구할 수 있는 권리로 구성되는바, 전자는 자유권적 기본권의 성격이, 후자는 사회권적 기본권의 성격이 강하다고 할 수 있다.

④ 헌법 제31조 제1항은 취학의 기회에 있어서 고려될 수 있는 차별기준으로 ‘능력’을 제시함으로써, 능력 이외의 다른 요소에 의한 차별을 원칙적으로 제한하고 있는데, 여기서 ‘능력’이란 ‘수학능력’을 의미하고 교육제도에서 ‘수학능력’은 개인의 인격발현과 밀접한 관계에 있는 인격적 요소가 아니라 학업을 감당할 수 있는 개인의 능력을 말한다.

정답 ④

① (O) 부모의 자녀에 대한 교육권은 비록 헌법에 명문으로 규정되어 있지는 아니하지만, 혼인과 가족생활을 보장하는 헌법 제36조 제1항, 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조 및 ‘국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.’라고 규정하는 헌법 제37조 제1항에서 나오는 중요한 기본권이다. (중략) 헌법 제20조 제2항은 국교는 인정되지 아니하며 종교와 정치는 분리된다고 규정하여 정교분리원칙을 선언하고 있는바, 국·공립학교에 다니는 자녀를 둔 부모는 종교중립적인 교육환경에서 그 자녀를 교육시킬 권리를 가진다.(헌재 2025. 9. 25. 2022헌마124)

② (O) 부모의 자녀교육권은 다른 기본권과는 달리, 기본권의 주체인 부모의 자기결정권이라는 의미에서 보장되는 자유가 아니라, 자녀의 보호와 인격발현을 위하여 부여되는 기본권이다. 다시 말하면, 부모의 자녀교육권은 자녀의 행복이란 관점에서 보장되는 것이며, 자녀의 행복이 부모의 교육에 있어서 그 방향을 결정하는 지침이 된다. 부모는 자녀의 교육에 관하여 전반적인 계획을 세우고 자신의 인생관·사회관·교육관에 따라 자녀의 교육을 자유롭게 형성할 권리를 가지며, 부모의 교육권은 다른 교육의 주체와의 관계에서 원칙적인 우위를 가진다.”(헌재 2000. 4. 27. 98헌가16등)

③ (O) 헌법 제31조 제1항에 규정된 교육을 받을 권리는 기본적으로 교육영역에서 평등원칙을 구체화하는 것으로서, ‘국민이 그 의사와 능력에 따라 균등하게 교육받을 것을 공권력에 의하여 부당하게 침해받지 않을 권리’와 ‘국민이 능력에 따라 균등하게 교육받을 수 있도록 국가가 적극적으로 배려하여 줄 것을 요구할 수 있는 권리’를 포함한다. 전자는 자유권적 기본권의 성격을, 후자는 사회권적 기본권의 성격을 가진다.(헌재 2017. 12. 28. 2016헌마649)

④ (X) 헌법 제31조 제1항은 취학의 기회에 있어서 고려될 수 있는 차별기준으로 ‘능력’을 제시함으로써, 능력 이외의 다른 요소에 의한 차별을 원칙적으로 제한하고 있다. 여기서 ‘능력’이란 ‘수학능력’을 의미하고 교육제도에서 ‘수학능력’은 개인의 인격발현과 밀접한 관계에 있는 인격적 요소이며, 학교 입학에 있어서 고려될 수 있는 합리적인 차별기준을 의미한다.(헌재 2017. 12. 28. 2016헌마649)

문18. 근로의 권리에 관한 설명으로 가장 적절한 것은?

① 6개월 미만 근무한 월급근로자 또한 전직을 위한 시간적 여유를 갖거나 실직으로 인한 경제적 곤란으로부터 보호받아야 할 필요성이 있으므로, 월급근로자로서 6개월이 되지 못한 자를 해고예고제도의 적용예외 사유로 규정하고 있는 「근로기준법」 조항은 근로의 권리를 침해한다.

② 현재 우리나라 축산업은 지위가 불안정한 일용직 내지 임시직 근로자가 다수를 차지하는 구조를 가지고 있어 사적 합의를 통하여 합리적인 근로조건을 정하기 어려운 상황이므로, 동물의 사육 사업 근로자에 대하여 「근로기준법」 제4장에서 정한 근로시간 및 휴일 규정의 적용을 제외하도록 한 구 「근로기준법」 조항 중 해당 부분은 근로의 권리를 침해한다.

③ 매월 1회 이상 정기적으로 지급하는 상여금 등이나 복리후생비는 그 성질이나 실질적 기능 면에서 기본급과는 본질적인 차이가 있다고 할 것이므로, 매월 1회 이상 정기적으로 지급하는 상여금 등 및 복리후생비의 일부를 최저임금에 산입하도록 한 「최저임금법」 조항은 입법재량의 범위를 일탈하여 근로의 권리를 침해한다.

④ 근로제공 계약기간이 짧은 경우에도 근로자에게 계속하여 근로를 제공할 수 있다는 기대나 신뢰가 전혀 존재하지 않는다고 볼 수는 없으므로, 일용근로자로서 3개월을 계속 근무하지 아니한 자를 해고예고제도의 적용제외사유로 규정하고 있는 「근로기준법」 조항은 근로의 권리를 침해한다.

정답 ①

① (O) 해고예고제도는 근로조건의 핵심적 부분인 해고와 관련된 사항일 뿐만 아니라, 근로자가 갑자기 직장을 잃어 생활이 곤란해지는 것을 막는 데 목적이 있으므로 근로자의 인간 존엄성을 보장하기 위한 최소한의 근로조건으로서 근로의 권리의 내용에 포함된다. (중략) ‘월급근로자로서 6월이 되지 못한 자’는 대체로 기간의 정함이 없는 근로계약을 한 자들로서 근로관계의 계속성에 대한 기대가 크다고 할 것이므로, 이들에 대한 해고 역시 예기치 못한 돌발적 해고에 해당한다. 따라서 6개월 미만 근무한 월급근로자 또한 전직을 위한 시간적 여유를 갖거나 실직으로 인한 경제적 곤란으로부터 보호받아야 할 필요성이 있다. 그럼에도 불구하고 합리적 이유 없이 ‘월급근로자로서 6개월이 되지 못한 자’를 해고예고제도의 적용대상에서 제외한 이 사건 법률조항은 근무기간이 6개월 미만인 월급근로자의 근로의 권리를 침해하고, 평등원칙에도 위배된다.(헌재 2015. 12. 23. 2014헌바3)

② (X) 근로시간 및 휴일에 관한 규정의 적용제외에 관해서는 농림·축산·수산 사업의 특성, 근로형태 및 작업의 성질 등 여러 사정을 고려할 필요가 있고, 이에 관하여 입법자에게 광범위한 입법형성권이 인정된다. (중략) 심판대상조항이 동물의 사육 사업에 종사하는 근로자에 대하여 근로시간 및 휴일에 관한 규정의 적용을 제외한 것이 현저히 불합리하여 입법형성권의 한계를 일탈하였다고 볼 수 없다. 따라서 동물의 사육 사업 근로자에 대한 근로시간·휴일 규정 적용 제외는 근로의 권리를 침해하지 않는다.(헌재 2021. 8. 31. 2018헌마563)

③ (X) 우리나라에서 정기적으로 지급되는 상여금이나 이에 준하는 정근수당, 근속수당 등은 대부분 기본급에 일정한 비율을 곱한 금액 또는 일정하게 정해진 액수의 금액을 근로자에게 지급하는 형태로서, 그 성질이나 실질적 기능이 기본급과 별다른 차이가 있다고 보기 어렵다. (중략) 이 사건 산입조항 및 부칙조항이 매월 1회 이상 정기적으로 지급하는 상여금 등 및 복리후생비를 새롭게 최저임금에 산입하도록 한 것이 현저히 불합리하여 헌법상 용인될 수 있는 입법재량의 범위를 명백히 일탈하였다고 볼 수 없으므로, 위 조항들은 청구인 근로자들의 근로의 권리를 침해하지 아니한다.(헌재 2021. 12. 23. 2018헌마629등)

④ (X) 근로제공이 일시적이거나 계약기간이 짧은 경우에는 계속하여 근로를 제공할 수 있다는 기대나 신뢰가 존재한다고 볼 수 없으므로, 해고예고는 본질상 일정기간 이상을 계속하여 사용자에게 고용되어 근로제공을 하는 것을 전제로 한다. 그런데 일용근로자에 대하여는 계약한 1일 단위의 근로기간이 종료되면 해고의 절차를 거칠 것도 없이 근로관계가 종료되는 것이 원칙이므로, 그 성질상 해고예고의 예외를 인정함에 상당한 이유가 있다. (중략) 일용근로자를 상용근로자와 동일하게 취급하기 위한 최소한의 기간으로 3개월이라는 기준을 설정한 것이 입법재량의 범위를 현저히 일탈하였다고 볼 수 없다. 그렇다면 심판대상조항이 근로의 권리를 침해한다고 보기 어렵다.(헌재 2017. 5. 25. 2016헌마640)

문19. 범죄피해자구조청구권에 관한 설명으로 가장 적절한 것은?

① 「범죄피해자 보호법」에 따르면 ‘범죄피해자’란 타인의 범죄행위로 피해를 당한 사람과 그 배우자(사실상의 혼인관계를 포함한다) 및 직계혈족을 말한다.

② 「범죄피해자 보호법」에 따르면 구조대상 범죄피해를 받은 사람이나 유족이 해당 구조대상 범죄피해를 원인으로 하여 「국가배상법」이나 그 밖의 법령에 따른 급여 등을 받을 수 있는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 구조금을 지급하지 아니한다.

③ 「범죄피해자 보호법」에 따르면 국가는 구조대상 범죄피해를 받은 사람이 피해의 전부 또는 일부를 배상받지 못하는 경우에만 구조대상 범죄피해를 받은 사람 또는 그 유족에게 범죄피해구조금을 지급한다.

④ 구조피해자가 가동연한을 넘어 소극적 손해가 발생하지 않는 경우에도 평균임금을 기준으로 유족구조금을 산정하는 것은 그 자체로 불합리함에도 불구하고, 평균임금을 기준으로 유족구조금을 산정하도록 규정하고 있는 「범죄피해자 보호법」 조항 중 ‘평균임금’에 관한 부분은 과잉금지원칙에 위배되어 가해자의 재산권을 침해한다.

정답 ②

① (X)

범죄피해자 보호법 제3조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. “범죄피해자”란 타인의 범죄행위로 피해를 당한 사람과 그 배우자(사실상의 혼인관계를 포함한다), 직계친족 및 형제자매를 말한다.

4. “구조대상 범죄피해”란 대한민국의 영역 안에서 또는 대한민국의 영역 밖에 있는 대한민국의 선박이나 항공기 안에서 행하여진 사람의 생명 또는 신체를 해치는 죄에 해당하는 행위(「형법」 제9조, 제10조제1항, 제12조, 제22조제1항에 따라 처벌되지 아니하는 행위를 포함하며, 같은 법 제20조 또는 제21조제1항에 따라 처벌되지 아니하는 행위 및 과실에 의한 행위는 제외한다)로 인하여 사망하거나 장해 또는 중상해를 입은 것을 말한다.

5. “장해”란 범죄행위로 입은 부상이나 질병이 치료(그 증상이 고정된 때를 포함한다)된 후에 남은 신체의 장해로서 대통령령으로 정하는 경우를 말한다.

6. “중상해”란 범죄행위로 인하여 신체나 그 생리적 기능에 손상을 입은 것으로서 대통령령으로 정하는 경우를 말한다.

② (O)

범죄피해자 보호법 제20조(다른 법령에 따른 급여 등과의 관계) 구조피해자나 유족이 해당 구조대상 범죄피해를 원인으로 하여 「국가배상법」이나 그 밖의 법령에 따른 급여 등을 받을 수 있는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 구조금을 지급하지 아니한다.

③ (X)

범죄피해자 보호법 제16조(구조금의 지급요건) 국가는 구조대상 범죄피해를 받은 사람(이하 “구조피해자”라 한다)이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 구조피해자 또는 그 유족에게 범죄피해 구조금(이하 “구조금”이라 한다)을 지급한다.

1. 구조피해자가 피해의 전부 또는 일부를 배상받지 못하는 경우

2. 자기 또는 타인의 형사사건의 수사 또는 재판에서 고소·고발 등 수사단서를 제공하거나 진술, 증언 또는 자료제출을 하다가 구조피해자가 된 경우

④ (X) 이 조항은, 객관적으로 확인할 수 있는 지표를 기준으로 그 금액에 대통령령이 정하는 일정한 개월 수를 곱하는 통일적인 방식에 따라 유족구조금을 정하도록 함으로써, 유족구조의 공평성과 일관성, 예측가능성을 확보하고 신속한 구조가 가능하도록 하고 있다. (중략) 유족구조금은 사회보장적 성격을 가지므로 일반적인 손해배상금과는 차이가 있으므로 구조피해자가 가동연한을 넘어선 경우에도 평균임금을 기준으로 유족구조금을 산정하는 것 자체가 불합리한 것은 아니다(헌재 2026. 4. 29. 2022헌바157)

문20. 인간다운 생활을 할 권리 및 사회보장에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?

① 구 「군인연금법」상 유족연금수급권은 군인 또는 군인이었던 자의 사망 이후 그 유족의 생활안정과 복리향상을 위하여 부양의 원리에 따라 인정되는 제도로서, 자신이 보험료를 납부하여 그에 상응하는 급여를 받는 것이 아니라 군인연금의 적용을 받고 있는 자의 피부양자의 지위에 기초하여 취득하는 이른바 ‘파생수급권’의 일종이다.

② 육아휴직 급여제도는 고용보험료의 납부를 통하여 육아휴직 급여수급권자도 그 재원의 형성에 일부 기여한다는 점에서 후불임금의 성격도 가미되어 있으므로, 「고용보험법」상 육아휴직 급여수급권은 경제적 가치가 있는 권리로서 헌법 제23조에 의하여 보장되는 재산권의 성격도 가지고 있다.

③ 징계에 의하여 파면된 경우에 해당하여 퇴직연금을 감액받은 사람이 퇴직 후 재임용되어 종전의 재직기간을 재임용 후의 재직기간에 합산하더라도 종전의 재직기간에 대한 퇴직연금을 합산 전과 동일하게 감액하여 지급하도록 정하고 있는 「공무원연금법 시행령」 조항 중 해당 부분은 그 시행 이전의 법률관계, 즉 과거에 이행기가 도래한 퇴직연금수급권의 내용을 변경하는 것이므로 진정소급입법에 해당한다.

④ 공무원 재해보상제도는 공무원과 그 가족의 생존권 확보를 목표로 공무상 재해를 입은 공무원의 퇴직 후까지도 보상을 실시하도록 하는 등, 개별 근로관계 안에서 재직 중인 근로자를 전제로 하는 근로조건의 규율 문제보다 더욱 넓은 차원인 사회보장제도 차원의 문제에 속한다.

정답 ③

① (O) 구 군인연금법상 유족급여를 받을 수 있는 ‘유족’의 범위는 군인 또는 군인이었던 사람의 사망 당시 그가 부양하고 있던 ‘배우자, 자녀, 부모, 손자녀, 조부모’에 한정되는데 이러한 점에 비추어 볼 때 구 군인연금법상 유족연금수급권은 군인 또는 군인이었던 자의 사망 이후 그 유족의 생활안정과 복리향상을 위하여 인정되는 제도로서, 자신이 보험료를 납부하여 그에 상응하는 급여를 받는 것이 아니라 군인연금의 적용을 받고 있는 자의 피부양자의 지위에 기초하여 취득하는 이른바 ‘파생수급권’의 일종이라 할 것이고, 부양의 원리에 따라 인정되는 것이라 할 수 있다.(헌재 2021. 4. 29. 2019헌바412)

② (O) 육아휴직 급여제도는 보험가입자(사업주와 근로자)가 납부하는 보험료와 국고부담 등을 재원으로 하여 근로자 가정에서의 임신, 출산, 양육으로 인해 임금노동을 수행하지 못함으로써 발생하는 사적 영역에서의 위험을 보험방식으로 대처하는 사회보험제도이다. (중략) 또한, 육아휴직 급여제도는 고용보험료의 납부를 통하여 육아휴직 급여수급권자도 그 재원의 형성에 일부 기여한다는 점에서 후불임금의 성격도 가미되어 있으므로, 고용보험법상 육아휴직 급여수급권은 경제적 가치가 있는 권리로서 헌법 제23조에 의하여 보장되는 재산권의 성격도 가지고 있다.(헌재 2023. 2. 23. 2018헌바240)

③ (X) 이미 퇴직연금수급권의 기초가 되는 요건사실이 충족되어 성립된 퇴직연금수급권의 내용은 급부의무자의 일회성 이행행위에 의하여 만족되는 것이 아니고 일정기간 계속적으로 이행기가 도래하는 계속적 급부를 목적으로 하는 것인데, 심판대상조항은 그 시행 이후의 법률관계, 즉 장래에 이행기가 도래하는 퇴직연금수급권의 내용만을 변경하는 것에 불과하므로 진정소급입법에는 해당하지 않는다.(헌재 2025. 1. 23. 2021헌마806)

④ (O) ‘공무원 재해보상법’상의 각종 보험급여는 헌법 제34조의 인간다운 생활을 할 권리에 근거하여 법률에 의해 구체화된 사회보장적 성격의 보험급여이다. (중략) 공무원 재해보상제도는 공무원과 그 가족의 생존권 확보를 목표로 공무상 재해를 입은 공무원의 퇴직 후까지도 보상을 실시하도록 하는 등, 개별 근로관계 안에서 재직 중인 근로자를 전제로 하는 근로조건의 규율 문제보다 더욱 넓은 차원인 사회보장제도 차원의 문제에 속한다.(헌재 2024. 2. 28. 2020헌마1587)

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문1. 법치국가원리에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?

① 헌법은 국가 권력의 남용으로부터 국민의 기본권을 보호하려는 법치국가의 실현을 기본이념으로 하고 있고, 법치국가의 개념은 범죄에 대한 법정형을 정함에 있어 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 적절한 비례 관계가 지켜질 것을 요구하는 실질적 법치국가의 이념을 포함하고 있으므로, 어떤 행위를 범죄로 규정하고 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는 데 대한 입법자의 입법형성권이 무제한한 것이 될 수는 없다.

② 신뢰보호원칙은 헌법상 법치국가원리로부터 파생되는 것으로, 법률을 제정하거나 개정할 때 기존의 법질서에 대한 당사자의 신뢰가 합리적이고 정당한 반면, 법률의 제정이나 개정으로 야기되는 당사자의 손해가 극심하여 새로운 입법으로 달성코자 하는 공익적 목적이 그러한 당사자의 신뢰가 파괴되는 것을 정당화할 수 없는 경우 그러한 입법이 허용될 수 없다는 것이다.

③ 법치국가원리의 한 표현인 명확성원칙은 기본적으로 모든 기본권 제한 입법에 요구되지만, 모든 법률에 있어서 동일한 정도로 요구되는 것은 아니며, 이러한 명확성원칙을 산술적으로 엄격히 관철하도록 요구하는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하므로 어느 정도의 보편적 내지 일반적 개념의 용어 사용은 부득이하다고 할 수밖에 없다.

④ 정량적인 온실가스 감축목표의 구체적인 수치가 얼마인지를 정하는 것은 여러 과학적·정책적·외교적인 요소와 다양한 이해관계를 고려해야 하는 문제이므로 민주주의원리에 따라 입법자와 그 위임을 받은 집행자의 몫이라고 할 것이지만, 이를 실효적으로 제도화하기 위하여 필요한 입법자의 의무를 확인하여 선언하는 것이 법치국가원리에 따른 헌법재판소의 책무인 것은 아니다.

정답 ④

① (O) 어떤 행위를 범죄로 규정하고 이를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 범죄의 설정과 법정형의 종류 및 범위의 선택 문제는 그 범죄의 죄질과 보호 법익뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관과 법감정 그리고 범죄 예방을 위한 형사 정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서, 입법 재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 그러나 헌법은 국가 권력의 남용으로부터 국민의 기본권을 보호하려는 법치국가의 실현을 기본 이념으로 하고 있고, 법치국가의 개념은 범죄에 대한 법정형을 정함에 있어 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 적절한 비례 관계가 지켜질 것을 요구하는 실질적 법치국가의 이념을 포함하고 있으므로, 어떤 행위를 범죄로 규정하고 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는 데 대한 입법자의 입법 형성권이 무제한한 것이 될 수는 없다.(헌재 2018. 7. 26. 2018헌바5)

② (O) 신뢰보호원칙은 헌법상 법치국가 원리로부터 파생되는 것으로, 법률을 제정하거나 개정할 때 기존의 법질서에 대한 당사자의 신뢰가 합리적이고 정당한 반면, 법률의 제정이나 개정으로 야기되는 당사자의 손해가 극심하여 새로운 입법으로 달성코자 하는 공익적 목적이 그러한 당사자의 신뢰가 파괴되는 것을 정당화할 수 없는 경우 그러한 입법이 허용될 수 없다는 것이다. 이러한 신뢰보호원칙의 위반 여부는 한편으로는 침해되는 이익의 보호가치, 침해의 정도, 신뢰의 손상 정도, 신뢰 침해의 방법 등과 또 다른 한편으로는 새로운 입법을 통하여 실현하고자 하는 공익적 목적 등을 종합적으로 형량하여 판단하여야 한다.(헌재 2013. 11. 28. 2009헌바206)

③ (O) 법치국가 원리의 한 표현인 명확성원칙은 기본적으로 모든 기본권제한 입법에 대하여 요구되지만, 모든 법률에 있어서 동일한 정도로 요구되는 것은 아니고 개개의 법률이나 법조항의 성격에 따라 요구되는 정도에 차이가 있을 수 있으며 각각의 구성요건의 특수성과 그러한 법률이 제정되게 된 배경이나 상황에 따라 달라질 수 있다. 특히 이러한 명확성원칙을 산술적으로 엄격히 관철하도록 요구하는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하므로 어느 정도의 보편적 내지 일반적 개념의 용어사용은 불가피하다. 따라서 당해 법률이 제정된 목적과 타 규범과의 연관성을 고려하여 합리적인 해석이 가능한지의 여부에 따라 명확성의 구비 여부가 가려져야 하고, 설혹 법문언에 어느 정도의 모호함이 내포되어 있다 하더라도 법관의 보충적인 가치판단을 통해서 법문언의 의미내용을 확인할 수 있고 그러한 보충적 해석이 해석자의 개인적인 취향에 따라 좌우될 가능성이 없다면 명확성원칙에 반한다고 할 수 없다.(헌재 2013. 5. 30. 2012헌바19)

④ (X) 국가가 온실가스 감축목표를 설정하고 그 이행을 위하여 여러 감축 시책을 시행하는 것은, 실제로 대기 중에 배출되어 누적되는 온실가스의 양이 설정된 목표만큼 줄어들 수 있어야 기후위기라는 불가역적이고 긴급한 위험상황에 상응하여 청구인들의 환경권 등 기본권을 보호하는 조치로서 의미가 있다. 이러한 보호조치가 최소한의 실효성이 있으려면 온실가스 감축목표가 정량적으로 계획되고 그 이행이 관리되어야 하며, 법치국가에서 그 실효성은 법률을 통하여 확보되어야 한다. (중략) 정량적인 온실가스 감축목표의 구체적인 수치가 얼마인지를 정하는 것은 여러 과학적·정책적·외교적인 요소와 다양한 이해관계를 고려해야 하는 문제이므로 민주주의원리에 따라 입법자와 그 위임을 받은 집행자의 몫이라고 할 것이지만, 이를 실효적으로 제도화하기 위하여 필요한 입법자의 의무를 확인하여 선언하는 것은 법치국가원리에 따른 헌법재판소의 책무이다. 특히, 온실가스 감축목표를 설정하는 입법은 미래의 국민의 기본권 보장을 위하여 현재의 국민의 기본권을 제한하는 성격을 띠고, 미래세대일수록 민주적 정치과정에 대한 참여에 제약이 있으므로, 이러한 영역에서의 입법의무 이행에 대해서는 사법적 심사의 강도가 보다 엄격해질 필요가 있다.(헌재 2024. 8. 29. 2020헌마389등)

문2. 헌법개정절차와 국민투표에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?

① 「국민투표법」에 따르면, 대법원은 국민투표 무효의 소송에서 국민투표에 관한 규정을 위반한 사실이 있는 경우라도 국민투표의 결과에 영향을 미쳤다고 인정하는 때에 한정하여 국민투표의 전부 또는 일부의 무효를 판결한다.

② 「국민투표법」에 따르면, 국민투표의 효력에 관하여 이의가 있는 정당 또는 투표인은 10만명 이상의 서명을 받아 중앙선거관리위원회위원장을 피고로 하여 국민투표일부터 20일 이내에 대법원에 소를 제기할 수 있다.

③ 헌법개정은 국회재적의원 과반수 또는 대통령의 발의로 제안되며, 제안된 헌법개정안은 대통령이 20일 이상의 기간 이를 공고하여야 한다.

④ 국회는 헌법개정안이 공고된 날로부터 60일 이내에 의결하여야 하며, 국회의 의결은 재적의원 3분의 2 이상의 찬성을 얻어야 한다.

정답 ②

① (O)

국민투표법 제76조(국민투표 무효의 판결) 대법원은 제75조에 따른 소송에서 국민투표에 관한 규정을 위반한 사실이 있는 경우라도 국민투표의 결과에 영향을 미쳤다고 인정하는 때에 한정하여 국민투표의 전부 또는 일부의 무효를 판결한다.

② (X)

국민투표법 제75조(국민투표 무효의 소송) ① 국민투표의 효력에 관하여 이의가 있는 투표인은 투표인 20만명 이상의 서명을 받아 중앙선거관리위원회위원장을 피고로 하여 국민투표일부터 20일 이내에 대법원에 소를 제기할 수 있다.

② 제1항에 따라 피고로 될 중앙선거관리위원회위원장이 궐위된 때에는 중앙선거관리위원회 위원 전원을 피고로 한다.

③ (O)

헌법 제128조 ①헌법개정은 국회재적의원 과반수 또는 대통령의 발의로 제안된다.

②대통령의 임기연장 또는 중임변경을 위한 헌법개정은 그 헌법개정 제안 당시의 대통령에 대하여는 효력이 없다.

제129조 제안된 헌법개정안은 대통령이 20일 이상의 기간 이를 공고하여야 한다.

④ (O)

헌법 제130조 ①국회는 헌법개정안이 공고된 날로부터 60일 이내에 의결하여야 하며, 국회의 의결은 재적의원 3분의 2 이상의 찬성을 얻어야 한다.

②헌법개정안은 국회가 의결한 후 30일 이내에 국민투표에 붙여 국회의원선거권자 과반수의 투표와 투표자 과반수의 찬성을 얻어야 한다.

③헌법개정안이 제2항의 찬성을 얻은 때에는 헌법개정은 확정되며, 대통령은 즉시 이를 공포하여야 한다.

문3. 헌정사에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?

① 제헌헌법은 1948. 7. 12. 국회에서 통과되어 국회의장 이승만이 1948. 7. 17. 서명·공포하여 시행되었으며, 혼인은 남녀동권을 기본으로 하며 혼인의 순결과 가족의 건강은 국가의 특별한 보호를 받는다고 규정하였다.

② 제2차 개정헌법에서는 헌법개정의 제안은 대통령, 민의원 또는 참의원의 재적의원 3분지 1이상 또는 민의원의원선거권자 50만인 이상의 찬성으로써 한다고 규정하였다.

③ 제3차 개정헌법에서는 기본권 제한에 대한 일반적 법률유보조항과 기본권의 본질적 내용 침해 금지 조항을 두었다.

④ 제8차 개정헌법에서는 제3차 개정헌법에서 규정된 언론·출판에 대한 허가나 검열과 집회·결사에 대한 허가는 인정되지 않는다는 조항이 부활되었다.

정답 ④

① (O)

제헌헌법 제20조 혼인은 남녀동권을 기본으로 하며 혼인의 순결과 가족의 건강은 국가의 특별한 보호를 받는다.

② (O)

제2차 개정헌법 제98조 ①헌법개정의 제안은 대통령, 민의원 또는 참의원의 재적의원 3분지 1이상 또는 민의원의원선거권자 50만인이상의 찬성으로써 한다.

②헌법개정의 제의는 대통령이 이를 공고하여야 한다.

③전항의 공고기간은 30일이상으로 한다.

④헌법개정의 의결은 양원에서 각각 그 재적의원 3분지 2이상의 찬성으로써 한다.

⑤헌법개정이 의결된 때에는 대통령은 즉시 공포한다. 단, 제7조의 2의 경우에 국민투표로써 헌법개정이 부결되었을 때에는 그 결과가 판명된 즉시 소급하여 효력을 상실한 뜻을 공포한다.

⑥제1조, 제2조와 제7조의 2의 규정은 개폐할 수 없다.

③ (O)

제 3차 개정헌법 제28조 ② 국민의 자유와 권리는 질서유지와 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있다. 단, 그 제한은 자유와 권리의 본질적인 내용을 훼손하여서는 아니되며, 언론·출판에 대한 허가나 검열과 집회·결사에 대한 허가를 규정할 수 없다.

④ (X) 헌법 연혁적으로 살펴보건대, 집회에 대한 허가 금지조항은 처음으로 1960. 6. 15. 개정헌법 제28조 제2항 단서에서 규정되었으며, 1962. 12. 26. 개정헌법 제18조 제2항 본문에서 그대로 유지되었으나 1972. 12. 27. 개정헌법에서 삭제되었다가 1987. 10. 29. 개정된 현행 헌법에서 다시 규정된 것이다.(헌재 2009. 9. 24. 2008헌가25 참조)

문4. 「국적법」과 국적에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?

① 복수국적자가 외국에 주소가 있는 경우에만 국적이탈을 신고할 수 있도록 하는 「국적법」 제14조 제1항 본문은, 외국에 생활근거 없이 주로 국내에서 생활하며 대한민국과 유대관계를 형성한 자에게 과도한 불이익이 발생하므로 국적이탈의 자유를 침해한다.

② ‘직계존속이 외국에서 영주할 목적 없이 체류한 상태에서 출생한 자’에 대해서는 병역의무를 해소한 경우에만 대한민국 국적이탈을 신고할 수 있도록 한 구 「국적법」 제12조 제3항은, 과잉금지원칙에 위배되지 아니하므로 국적이탈의 자유를 침해하지 아니한다.

③ 복수국적자에 대하여 병역준비역에 편입된 때부터 3개월 이내에 대한민국 국적을 이탈하지 않으면 병역의무를 해소한 후에야 이를 가능하도록 한 「국적법」 제12조 제2항 본문 및 제14조 제1항 단서 중 제12조 제2항 본문에 관한 부분은, 과잉금지원칙에 위배되어 복수국적자의 국적이탈의 자유를 침해한다.

④ 국적은 국민이 되는 자격·신분이자 국가와 구성원 간의 법적 유대(法的 紐帶)로서 보호와 복종관계를 뜻하는데, 국적에 관한 사항은 국가의 기본적 구성요소이며 주권자인 국민의 범위를 확정하는 고도의 정치적 속성을 가지고 있으므로 당해 국가가 역사적 전통과 정치, 경제, 사회, 문화 등의 제반사정을 고려하여 결정할 문제이다.

정답 ①

① (X) 심판대상조항은 국민으로서의 권리와 이익을 향유하며 대한민국과의 실질적 유대관계를 유지하던 복수국적자가 국민으로서의 의무이행을 요구받을 때 국적을 이탈함으로써 의무를 면탈하지 못하도록, 국적이탈 신고 요건으로 ‘외국에 주소’가 있을 것을 요구한다. 이는 기회주의적 국적이탈을 방지하기 위한 최소한의 제한으로서 심판대상조항이 과도하다고 보기는 어렵다. 주로 국내에서만 생활하며 대한민국과 유대관계를 형성한 자가, 외국에 아무런 생활근거 없이 단지 법률상 외국 국적을 선천적으로 지니고 있다는 사정을 빌미로 국적을 이탈하려는 행위를 심판대상조항에 의해 제한받는다고 하여, 어떤 과도한 불이익이 발생한다고 보기도 어렵다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 국적이탈의 자유를 침해하지 않는다.(헌재 2023. 2. 23. 2020헌바603)

② (O) 심판대상조항은 공평한 병역의무 분담에 관한 국민적 신뢰를 확보하려는 것으로, 장차 대한민국과 유대관계가 형성되기 어려울 것으로 예상되는 사람에 대해서는 병역의무 해소 없는 국적이탈을 허용함으로써 국적이탈의 자유에 대한 제한을 조화롭게 최소화하고 있는 점, 병역기피 목적의 국적이탈에 대하여 사후적 제재를 가하거나 생활근거에 따라 국적이탈을 제한하는 방법으로는 입법목적을 충분히 달성할 수 있다고 보기 어려운 점, 심판대상조항으로 제한받는 사익은 그에 해당하는 사람이 국적이탈을 하려는 경우 모든 대한민국 남성에게 두루 부여된 병역의무를 해소하도록 요구받는 것에 지나지 않는 반면 심판대상조항으로 달성하려는 공익은 대한민국이 국가 공동체로서 존립하기 위해 공평한 병역분담에 대한 국민적 신뢰를 보호하여 국방역량이 훼손되지 않도록 하려는 것으로 매우 중요한 국익인 점 등을 감안할 때 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 국적이탈의 자유를 침해하지 아니한다.(헌재 2023. 2. 23. 2019헌바462)

③ (O) 병역준비역에 편입된 복수국적자의 국적선택 기간이 지났다고 하더라도, 그 기간 내에 국적이탈 신고를 하지 못한 데 대하여 사회통념상 그에게 책임을 묻기 어려운 사정 즉, 정당한 사유가 존재하고, 또한 병역의무 이행의 공평성 확보라는 입법목적을 훼손하지 않음이 객관적으로 인정되는 경우라면, 병역준비역에 편입된 복수국적자에게 국적선택 기간이 경과하였다고 하여 일률적으로 국적이탈을 할 수 없다고 할 것이 아니라, 예외적으로 국적이탈을 허가하는 방안을 마련할 여지가 있다. 이처럼 ‘병역의무의 공평성 확보’라는 입법목적을 훼손하지 않으면서도 기본권을 덜 침해하는 방법이 있는데도 심판대상 법률조항은 그러한 예외를 전혀 두지 않고 일률적으로 병역의무 해소 전에는 국적이탈을 할 수 없도록 하는바, 이는 피해의 최소성 원칙에 위배된다. (중략) 심판대상 법률조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 국적이탈의 자유를 침해한다.(헌재 2020. 9. 24. 2016헌마889)

④ (O) 국적은 국민이 되는 자격·신분이자 국가와 구성원 간의 법적 유대(法的 紐帶)로서 보호와 복종관계를 뜻하는데(헌재 2000. 8. 31. 97헌가12; 헌재 2014. 6. 26. 2011헌마502 등 참조), 국적에 관한 사항은 국가의 기본적 구성요소이며 주권자인 국민의 범위를 확정하는 고도의 정치적 속성을 가지고 있으므로 당해 국가가 역사적 전통과 정치, 경제, 사회, 문화 등의 제반사정을 고려하여 결정할 문제이다(헌재 2023. 2. 23. 2020헌바603)

문5. 기본권 주체성에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?

① 공법인이나 이에 준하는 지위를 가진 자라 하더라도, 공무를 수행하거나 고권적 행위를 하는 경우가 아닌 사경제 주체로서 활동하는 경우나 조직법상 국가로부터 독립한 고유 업무를 수행하는 경우에는 기본권의 주체가 될 수 있지만, 다른 공권력 주체와의 관계에서 지배복종관계가 성립되어 일반 사인처럼 그 지배하에 있는 경우에는 기본권 주체가 될 수 없다.

② 아동과 청소년은 부모와 국가에 의한 단순한 보호의 대상이 아닌 독자적인 인격체이며, 그의 인격권은 성인과 마찬가지로 인간의 존엄성 및 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조에 의하여 보호된다.

③ 헌법 제8조 제1항은 정당설립의 자유, 정당조직의 자유, 정당활동의 자유 등을 포괄하는 정당의 자유를 보장하고 있으며 이러한 정당의 자유는 국민이 개인적으로 갖는 기본권일 뿐만 아니라, 단체로서의 정당이 가지는 기본권이기도 하다.

④ ‘국민’ 또는 국민과 유사한 지위에 있는 ‘외국인’은 기본권의 주체가 될 수 있으며, 인간의 존엄과 가치, 행복추구권은 대체로 인간의 권리로서 외국인도 주체가 될 수 있다고 보아야 하고, 평등권도 인간의 권리로서 참정권 등에 대한 성질상의 제한 및 상호주의에 따른 제한이 있을 뿐이다.

정답 ①

① (X) 기본권 보장 규정인 헌법 제2장은 그 제목을 ‘국민의 권리와 의무’로 하고 있고, 제10조 내지 제39조는 ‘모든 국민은 …… 권리를 가진다.’고 규정하고 있으므로 공권력의 행사자인 국가, 지방자치단체나 그 기관 또는 국가조직의 일부나 공법인은 국민의 기본권을 보호 내지 실현해야 할 ‘책임’과 ‘의무’를 지는 주체로서 헌법소원을 청구할 수 없다. 다만 공법인이나 이에 준하는 지위를 가진 자라 하더라도 공무를 수행하거나 고권적 행위를 하는 경우가 아닌 사경제 주체로서 활동하는 경우나 조직법상 국가로부터 독립한 고유 업무를 수행하는 경우, 그리고 다른 공권력 주체와의 관계에서 지배복종관계가 성립되어 일반 사인처럼 그 지배하에 있는 경우 등에는 기본권 주체가 될 수 있다. 이러한 경우에는 이들이 기본권을 보호해야 하는 국가적 기능을 담당하고 있다고 볼 수 없기 때문이다.(헌재 2013. 9. 26. 2012헌마271)

② (O) 아동과 청소년은 … 부모와 국가에 의한 단순한 보호의 대상이 아닌 독자적인 인격체이다. (중략) 이들의 인격권은 헌법 제10조에 의하여 보호된다.(헌재 2000. 4. 27. 98헌가16등 참조)

③ (O) 이와 같이 헌법 제8조 제1항은 정당설립의 자유, 정당조직의 자유, 정당활동의 자유 등을 포괄하는 정당의 자유를 보장하고 있다. 이러한 정당의 자유는 국민이 개인적으로 갖는 기본권일 뿐만 아니라, 단체로서의 정당이 가지는 기본권이기도 하다. 따라서 개인인 국민으로서 청구인 김웅이 정당의 자유를 가지고 있음은 물론, 청구인 민주노동당도 단체로서 정당의 자유를 가지고 있다.(헌재 2004. 12. 16. 2004헌마456)

④ (O) 우리 재판소는, 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 헌법소원은 기본권을 침해받은 자만이 청구할 수 있고, 여기서 기본권을 침해받은 자만이 헌법소원을 청구할 수 있다는 것은 곧 기본권의 주체라야만 헌법소원을 청구할 수 있고 기본권의 주체가 아닌 자는 헌법소원을 청구할 수 없다고 한 다음, ‘국민’ 또는 국민과 유사한 지위에 있는 ‘외국인’은 기본권의 주체가 될 수 있다 판시하여 원칙적으로 외국인의 기본권 주체성을 인정하였다. 청구인들이 침해되었다고 주장하는 인간의 존엄과 가치, 행복추구권은 대체로 ‘인간의 권리’로서 외국인도 주체가 될 수 있다고 보아야 하고, 평등권도 인간의 권리로서 참정권 등에 대한 성질상의 제한 및 상호주의에 따른 제한이 있을 수 있을 뿐이다.(헌재 2001. 11. 29. 99헌마494)

문6. 기본권 보호의무에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?

① 산업단지의 지정권자로 하여금 산업단지계획안에 대한 주민의견 청취와 동시에 환경영향평가서 초안에 대한 주민의견청취를 진행하도록 한 구 「산업단지 인·허가 절차 간소화를 위한 특례법」 조항 중 해당 부분은, 국가의 기본권 보호의무에 위배되었다고 할 수 없다.

② 발전용원자로 및 관계시설의 건설허가 신청시 필요한 방사선환경영향평가서 및 그 초안을 작성하는 데 있어 ‘중대사고’에 대한 평가를 제외하고 있는 ‘원자력이용시설 방사선환경영향평가서 작성 등에 관한 규정’ 조항 중 해당 부분이 국가가 국민의 생명·신체의 안전을 보호하는 데 적절하고 효율적인 최소한의 조치조차 취하지 아니한 것이라고 보기는 어렵다.

③ ‘한약(생약)제제 등의 품목허가·신고에 관한 규정’ 조항에서 일정한 한약서에 수재된 처방에 해당하는 품목의 한약제제를 안전성·유효성 심사대상에서 제외한 것은, 국가가 국민의 보건권을 보호하는 데 적절하고 효율적인 최소한의 조치를 취하지 아니한 것이다.

④ 원자력발전소 건설을 내용으로 하는 전원개발사업 실시계획에 대한 승인권한을 산업통상자원부장관에게 부여하고 있는 「전원개발촉진법」 조항에서 원전 건설을 내용으로 하는 전원개발사업 실시계획에 대한 승인권한을 다른 전원개발과 마찬가지로 산업통상자원부장관에게 부여하고 있다 하더라도, 국가가 국민의 생명·신체의 안전을 보호하기 위하여 필요한 최소한의 보호조치를 취하지 아니한 것이라고 보기는 어렵다.

정답 ③

① (O) 구 산단절차간소화법은 지정권자가 환경영향평가 대상지역 주민들에게 환경영향평가서 초안에 대하여 적절한 고지를 하고, 이에 따라 주민 등이 환경영향평가서 초안을 산업단지계획안과 종합적·유기적으로 파악하여 그에 대한 의견을 제출할 기회를 부여함으로써 주민의 절차적 참여를 보장해 주고 있다. … 국가가 산업단지계획의 승인 및 그에 따른 산업단지의 조성·운영으로 인하여 초래될 수 있는 환경상 위해로부터 지역주민을 포함한 국민의 생명·신체의 안전을 보호하기 위하여 필요한 최소한의 보호조치를 취하지 아니한 것이라고 보기는 어려우므로, 의견청취동시진행조항이 국가의 기본권 보호의무에 위배되었다고 할 수 없다.(헌재 2016. 12. 29. 2015헌바280)

② (O) 원자력안전법령은 발전용원자로 및 관계시설의 건설허가 및 운영허가 단계에서 방사선환경영향평가, 원자로시설의 위치·구조 및 설비의 안전성, 사고관리계획서 등에 대한 심사를 통하여 중대사고로 인한 위험을 방지하기 위한 다양한 안전규제를 마련하고 있다. … 이 사건 각 고시조항이 방사선환경영향평가서 및 그 초안을 작성하는 데 있어 ‘중대사고’에 대한 평가를 제외하고 있다고 하더라도, 국가가 국민의 생명·신체의 안전을 보호하는 데 적절하고 효율적인 최소한의 조치조차 취하지 아니한 것이라고 보기는 어렵다.(헌재 2016. 10. 27. 2012헌마121)

③ (X) 앞서 본 바와 같이 관련규정에 의하면 한약제제나 그 외의 의약품 모두 안전성·유효성 심사가 면제되는 품목은 사용경험이 풍부하여 안전성·유효성이 확인되고, 위험성이 상대적으로 낮은 제제에 한정되어 있고, 한약서에 수재된 품목이더라도 안전성을 저해할 우려가 있는 경우에는 안전성·유효성 심사대상에 다시 포함시킴으로써 국민의 건강을 보호하기 위한 규제방안을 마련하고 있음을 알 수 있다. 또한 일정한 한약제제에 대하여 안전성·유효성 심사가 면제된다고 하여, 해당 품목이 곧바로 아무런 규제절차 없이 판매될 수 있음을 의미하는 것이 아니라, 품목허가·신고에 필요한 나머지 요건과 절차는 모두 갖출 것이 요구된다. 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 심판대상조항이 일정한 한약서에 수재된 처방에 해당하는 품목의 한약제제를 안전성·유효성 심사대상에서 제외하였더라도, 국가가 국민의 보건권을 보호하는 데 적절하고 효율적인 최소한의 조치를 취하지 아니하였다고는 볼 수 없다.(헌재 2018. 5. 31. 2015헌마1181)

④ (O) (중략) 원전의 건설허가 및 운영허가에 관해서는 원자력안전위원회가 원자력안전법에 따라 안전성 심사를 하고, 전원개발사업 실시계획의 승인 과정에서도 관계 행정기관과의 협의 등의 절차를 거치게 된다.… 원전 건설을 내용으로 하는 전원개발사업 실시계획에 대한 승인권한을 다른 전원개발과 마찬가지로 산업통상자원부장관에게 부여하고 있다 하더라도, 국가가 국민의 생명·신체의 안전을 보호하기 위하여 필요한 최소한의 보호조치를 취하지 아니한 것이라고 보기는 어렵다.(헌재 2016. 10. 27. 2015헌바358)

문7. 기본권 제한 및 침해에 관한 설명으로 가장 적절한 것은?

① 특별자치시장·시장·군수·구청장으로 하여금 대형마트 등에 대하여 영업시간 제한을 명하거나 의무휴업을 명할 수 있도록 한 「유통산업발전법」 조항이 영업제한을 받는 대형마트 등과 그러한 제한을 받지 않는 다른 형태의 대규모점포들을 차별 취급하고 있으나, 이는 지역상권에 미치는 영향에 차이가 있음을 고려한 것으로 합리적 이유가 있다.

② 교비회계의 전용을 금지하고 이를 위반하는 경우 처벌하는 구 「사립학교법」 조항은, 교비회계에 속하는 수입이나 재산을 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 있는 예외적인 경우를 규정하고 있지 않고 법원이 교비 지출이 학교 교육에 직접 필요한 경비인지 판단할 기회가 없어, 사립학교 운영의 자유를 침해한다.

③ 문자메시지를 이용한 조합장 선거운동에서 문자 외의 음성·화상·동영상 등을 문자메시지에 포함하지 못하도록 규정한 구 「공공단체 등 위탁선거에 관한 법률」 조항 중 해당 부분은, 조합장선거 후보자의 선거운동에 관한 사항으로 농업협동조합 및 수산업협동조합의 단체의 기관 구성에 관한 결사의 자유를 제한할 뿐, 조합장선거 후보자의 표현의 자유를 제한하는 것은 아니다.

④ 집회·시위 등 현장에서 집회·시위 참가자에 대한 경찰의 사진이나 영상촬영 등의 행위는 집회·시위 참가자들에게 심리적 부담으로 작용하여 여론형성 및 민주적 토론절차에 영향을 주고 집회의 자유를 전체적으로 위축시키지만 이는 사실적이고 간접적인 불이익이라고 할 것인바 집회의 자유를 제한한다고 볼 수 없다.

정답 ①

① (O) 이 사건 심판대상조항은 대형마트 등과 다른 형태의 대규모점포를 달리 취급하고 있으나, 대형마트 등은 대규모점포 중에서도 그 영업형태나 상품구성 등에 비추어 중소유통업자와의 경쟁관계가 크고 지역상권에 미치는 영향도 다른 형태의 대규모점포와 차이가 있다. 따라서 대형마트 등에 대해서만 영업시간 제한 및 의무휴업을 명할 수 있도록 한 데에는 합리적 이유가 있으므로 평등원칙에 위배되지 아니한다.(헌재 2018. 6. 28. 2016헌바77)

② (X) 사립학교의 ‘교비회계에 속하는 수입 및 재산’이 본래의 용도인 학교의 학문 연구와 교육 및 학교운영을 위해 사용되도록 하여, 사립학교가 교육기관으로서 양질의 교육을 제공하는 동시에 교육의 공공성을 지킬 수 있는 재정적 기초를 다질 필요가 있다. (중략) 이 사건 금지조항 및 처벌조항은 과잉금지원칙에 반하여 사립학교 운영의 자유를 침해하지 아니한다.(헌재 2023. 8. 31. 2021헌바180)

③ (X) 조합장 선출행위는 결사 내 업무집행 및 의사결정기관의 구성에 관한 자율적인 활동이라 할 수 있으므로, 농업협동조합 및 수산업협동조합의 조합장선거(이하 ‘조합장선거’라고 한다) 후보자의 선거운동에 관한 사항은 결사의 자유의 보호범위에 속한다. 심판대상조항은 문자메시지를 이용한 조합장선거의 선거운동에서 문자 외의 음성ㆍ화상ㆍ동영상 등을 문자메시지에 포함하지 못하도록 하고 있는바, 이는 조합장선거 후보자의 선거운동에 관한 사항으로 농업협동조합 및 수산업협동조합의 단체의 기관 구성에 관한 결사의 자유를 제한할 뿐만 아니라, 선거운동방법을 제한함으로써 조합장선거 후보자의 표현의 자유를 제한한다(헌재 2026. 4. 29. 2020헌바349·2024헌가7)

④ (X) 집회의 자유는 집회참가자가 기본권행사를 이유로 혹은 기본권행사와 관련하여 국가의 감시를 받게 되거나, 경우에 따라서는 어떠한 불이익을 받을 수도 있다는 것을 걱정할 필요가 없는 자유로운 심리상태의 보장을 전제로 한다. (중략) 집회·시위 등 현장에서 집회·시위 참가자에 대한 경찰의 사진이나 영상촬영 등의 행위는 집회·시위 참가자들에게 심리적 부담으로 작용하여 여론형성 및 민주적 토론절차에 영향을 주고 집회의 자유를 전체적으로 위축시키는 결과를 가져올 수 있으므로 집회의 자유를 제한한다고 할 수 있다.(헌재 2018. 8. 30. 2014헌마843)

문8. 법률유보원칙에 관한 설명으로 옳은 것만을 모두 고른 것은?

<보기>

㉠ 일정한 특정경제범죄로 징역형의 집행유예를 받은 사람에 대하여, 일정 기간 동안 ‘유죄판결된 범죄행위와 밀접한 관련이 있는 기업체’에 취업을 금지하면서 법무부장관의 승인을 받은 경우에만 취업할 수 있도록 규정한 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 조항 중 해당 부분은, 취업승인의 의미, 방법, 요건, 기준 등을 직접 정하고 있지 않아 법률유보원칙에 반한다.

㉡ 구청장 등이 시가지 안에서 건축물의 위치나 환경을 정비하기 위하여 필요하다고 인정하면 대통령령이 정하는 범위에서 건축선을 따로 지정할 수 있도록 규정한 「건축법」 조항은 법률유보원칙에 위반되지 않는다.

㉢ 교습비등반환조항에 따른 교습비등의 반환사유, 반환금액, 그 밖에 필요한 사항을 대통령령으로 정하도록 한 「학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률」 조항 중 해당 부분은 법률유보원칙에 반하지 아니한다.

㉣ 특별수선충당금의 요율 등을 대통령령으로 정하도록 위임한 구 「임대주택법」 조항 중 해당 부분은 법률유보원칙에 위배되지 않는다.

① ㉠㉢
② ㉡㉣
③ ㉡㉢㉣
④ ㉠㉡㉢㉣

정답 ③

㉠ (X) 취업승인은 취업제한의 효과를 법무부장관이 예외적 승인으로써 해제하여 주는 것으로, 취업제한 대상자에게 수혜적인 측면이 있다. 따라서 그 요건, 방법, 기준 등을 반드시 법률에서 직접 정하여야 한다고 보기 어려우므로, 심판대상조항은 법률유보원칙에 반하지 않는다.(헌재 2026. 2. 26. 2021헌바46)

㉡ (O) 건축선의 지정은 토지소유자의 재산권에 일정한 제한을 가져오는 것이지만, 건축법은 건축선의 원칙적인 기준과 의미, 건축선 지정의 목적과 절차, 그에 따른 건축제한의 효과 등 기본적이고 본질적인 사항을 직접 규정하고 있다. 나아가 지역의 구체적인 사정에 따라 건축선의 위치와 범위를 탄력적으로 정할 필요가 있으므로 이를 대통령령이 정하는 범위 안에서 행정청이 정하도록 한 것이 법률유보원칙에 위반된다고 볼 수 없다.(헌재 2025. 11. 27. 2023헌바321)

㉢ (O) 위임조항은, 교습비등 반환에 관한 본질적 사항인 반환의무의 발생요건 및 그 주체 등을 법률이 직접 규정한 상태에서, 제반 여건을 고려하여 달리 규율할 필요가 있는 세부적·기술적 사항인 반환사유 및 반환금액 등만을 대통령령에 위임하고 있으므로, 법률유보원칙에 반하지 않는다.(헌재 2024. 8. 29. 2021헌바74)

㉣ (O) 장기수선계획은 과거의 수선실적에 대한 통계와 현재의 시공법을 토대로 20년 내지 50년 앞서 수선주기와 수선공사비를 예측하여 수립되는 것이므로 재료나 시공기술의 진보 등에 따라 계획의 변경·보완이 요구되고, 이와 같이 장기수선계획의 내용이 유동적인 이상 충당금의 요율도 수시로 영향을 받을 수밖에 없으며, 그 내용도 전문적·기술적인 사항이므로, 행정부로 하여금 장기수선계획의 변동 내용, 건축업계의 여건, 물가상승률 등 제반 사정을 고려하여 그때그때의 상황에 맞게 충당금의 적립요율을 정하도록 위임할 필요성이 인정되고, 또한 건설사업의 전문가인 임대사업자로서는 현재의 건축기술상황과 충당금 산정방식에 대한 지식, 자신이 스스로 수립한 장기수선계획 등에 비추어 통상적으로 소요되는 충당금의 요율이 어느 정도가 될 것인지 그 대강의 내용을 충분히 예측할 수 있으므로, 법 제17조의3 제3항이 포괄위임입법금지원칙에 위배된다고 볼 수 없다.(헌재 2008. 9. 25. 2005헌바81)

문9. 일반적 행동의 자유에 관한 설명으로 옳은 것만을 모두 고른 것은?

<보기>

㉠ 개인형 이동장치 운전자에게 원동기장치자전거 면허 이상의 운전면허 취득을 요구하고 이를 위반하면 벌금 등을 부과하는 「도로교통법」 조항 중 해당 부분은, 일반적 행동의 자유를 침해하지 아니한다.

㉡ 중대재해가 발생한 경우 사업주에게 중대재해의 내용 등을 고용노동부장관에게 보고하도록 하고 이를 위반한 경우 과태료를 부과하도록 규정한 구 「산업안전보건법」 조항 중 해당 부분은, 과잉금지원칙에 위반하여 일반적 행동의 자유를 침해하지 아니한다.

㉢ 장교의 외출·외박 지역을 2시간 이내 복귀 가능한 지역으로 한정한 구 ‘육군 제35보병사단 병영생활 예규’ 조항 중 해당 부분은, 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 일반적 행동의 자유를 침해하지 아니한다.

㉣ 정당한 사유 없이 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등의 운용을 방해할 수 있는 악성프로그램을 유포한 자를 형사처벌 하도록 규정한 구 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」 조항은, 과잉금지원칙을 위반하여 일반적 행동의 자유를 침해하지 아니한다.

① ㉠㉢
② ㉡㉣
③ ㉡㉢㉣
④ ㉠㉡㉢㉣

정답 ④

㉠ (O) 개인형 이동장치는 이륜자동차에 비하여 낮은 속도로 운전되고, 차체 중량도 가볍지만, 신체가 외부로 노출된 상태로 운전하는 특성상 사고 발생 시 운전자나 보행자가 심각한 상해를 입을 위험이 있다. (중략) 개인형 이동장치의 운전에 일정 수준 이상의 교통법규에 대한 이해와 운전능력을 요구할 필요성이 인정된다. 개인형 이동장치를 운전하려는 사람에게 원동기장치자전거면허 이상의 운전면허 취득의무를 부과하고 이를 위반한 경우 제재하는 것이 지나치게 과도하다고 볼 수 없다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반하여 청구인들의 일반적 행동의 자유를 침해하지 아니한다.(헌재 2025. 12. 18. 2021헌마946)

㉡ (O) 일반적 행동자유권에는 적극적으로 자유롭게 행동을 하는 것은 물론 소극적으로 행동을 하지 않을 자유 즉, 부작위의 자유도 포함된다. 또한 일반적 행동자유권은 모든 행위를 할 자유와 행위를 하지 않을 자유로, 가치 있는 행동만 그 보호영역으로 하는 것은 아니다. 심판대상조항은 사업주로 하여금 중대재해 발생 시 그 발생 개요·원인 및 보고 시기, 재발방지 계획 등을 고용노동부장관에게 보고하도록 강제하고 있으므로, 그러한 행동을 하지 않고자 하는 청구인의 일반적 행동의 자유를 제한한다. (중략) 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반되어 청구인의 일반적 행동의 자유를 침해하지 아니한다(헌재 2025. 2. 27. 2021헌바111)

㉢ (O) 육군 제35보병사단은 작전부대에 해당하고, 육군의 작전부대들은 국토에 대한 광범위한 방위 임무를 수행하고 있으며, 육군의 작전부대 소속 장교들은 긴급 상황 발생 시 투입되는 병력을 현장에서 지휘할 임무가 있다. 따라서 작전부대의 장성급 지휘관은 그와 같은 임무를 달성하기 위해 작전을 정상적으로 수행할 수 있는 병력을 확보할 필요가 있고, 이를 위해 평시에도 소속 장교의 외출·외박 지역을 제한할 필요가 있다. (중략) 교통과 통신의 발달로 인해 2시간 이내에 복귀할 수 있는 지역이 과거에 비해 상당히 확장된 오늘날 그 밖의 지역으로의 외출·외박 제한이 지나치게 과도하다고 보기는 어렵다. (중략) 예규조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 일반적 행동의 자유와 거주·이전의 자유를 침해하지 않는다.”(헌재 2025. 11. 27. 2021헌마1280)

㉣ (O) 정보통신시스템 등의 운용을 방해할 수 있는 악성프로그램을 유포하는 행위는 정보통신망 및 정보통신서비스의 원활한 이용을 저해하고, 정보통신망의 안정성과 정보의 신뢰성을 훼손하는 행위이므로 이를 금지하고 형사처벌할 필요성이 인정된다. (중략) 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 직업의 자유 및 일반적 행동의 자유를 침해하지 아니한다.(헌재 2021. 7. 15. 2018헌바428)

문10. 평등원칙 및 평등권에 관한 설명으로 옳고 그름의 표시(O, X)가 바르게 된 것은?

<보기>

㉠ 국회의원을 후원회지정권자로 정하면서 ‘도’의회의원과 ‘시’의회의원을 후원회지정권자에서 제외하고 있는 「정치자금법」 조항은, 불합리한 차별로서 청구인들의 평등권을 침해한다.

㉡ 지역가입자가 임대사업자이거나 은퇴자인 경우에도 직장가입자와 달리 지역가입자에 대하여 소득 외에 재산까지 고려하여 건강보험료를 부과하도록 한 구 「국민건강보험법」 조항은, 합리적인 이유가 있으므로 평등원칙에 위배되지 않는다.

㉢ 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자, 즉 이른바 ‘초단시간근로자’를 퇴직급여제도의 적용대상에서 제외하고 있는 「근로자퇴직급여 보장법」 조항 중 해당 부분은, 입법재량을 벗어난 자의적인 재량권 행사라고 보기는 어려우므로 평등원칙에 위배되지 아니한다.

㉣ 원판결의 근거가 된 가중처벌규정에 대하여 헌법재판소의 위헌결정이 있었음을 이유로 개시된 재심절차에서, 공소장의 교환적 변경을 통해 위헌결정된 가중처벌규정보다 법정형이 가벼운 처벌규정으로 적용법조가 변경되어 피고인이 무죄판결을 받지는 않았으나 원판결보다 가벼운 형으로 유죄판결이 확정됨에 따라 원판결에 따른 구금형 집행이 재심판결에서 선고된 형을 초과하게 된 경우, 재심판결에서 선고된 형을 초과하여 집행된 구금에 대하여 보상요건을 규정하지 아니한 「형사보상 및 명예회복에 관한 법률」 조항은, 청구인들의 평등권을 침해하지 아니한다.

① ㉠(O) ㉡(O) ㉢(O) ㉣(X)
② ㉠(O) ㉡(O) ㉢(X) ㉣(O)
③ ㉠(X) ㉡(X) ㉢(O) ㉣(O)
④ ㉠(X) ㉡(X) ㉢(X) ㉣(X)

정답 ①

㉠ (O) 지방의회의원은 주민의 대표자이자 지방의회의 구성원으로서 주민들의 다양한 의사와 이해관계를 통합하여 지방자치단체의 의사를 형성하는 역할을 하므로, 지방의회의원의 전문성을 확보하고 원활한 의정활동을 지원하기 위해서는 지방의회의원들에게도 후원회를 허용하여 정치자금을 합법적으로 확보할 수 있는 방안을 마련해 줄 필요가 있다. (중략) 국회의원과 지방의회의원의 정치활동에 본질적인 차이가 있다고 보기 어렵고, 지방의회의원에게 후원회를 통한 정치자금 모금을 허용함으로써 발생할 수 있는 부작용은 정치자금의 투명성을 확보하기 위한 여러 규제수단을 통하여 방지할 수 있다. 따라서 심판대상조항은 합리적 이유 없이 국회의원과 지방의회의원을 차별하여 청구인들의 평등권을 침해한다.(헌재 2022. 11. 24. 2019헌마528)

㉡ (O) 지역가입자는 직장가입자와 달리 사용자가 존재하지 않고, 소득의 종류와 발생 형태가 다양하여 소득을 정확하게 파악하기 어려운 특성이 있으므로, 보험료 부담능력을 객관적으로 평가하기 위하여 소득 외에 재산을 함께 고려할 필요성이 인정된다. (중략) 임대사업자나 은퇴자라고 하여 이러한 지역가입자의 특성이 달라진다고 보기 어렵다. 따라서 지역가입자의 재산을 보험료 산정요소로 정한 데에는 합리적인 이유가 있으므로 평등원칙에 위배되지 아니한다.(헌재 2026. 2. 26. 2022헌바84)

㉢ (O) 퇴직급여제도는 근로자의 계속근로에 대한 공로보상적 성격과 임금의 후불적 성격 및 사회보장적 성격을 함께 갖고 있다. … 초단시간근로자는 통상적으로 사업 또는 사업장에 대한 전속성이나 기여도가 낮고, 임시적이고 일시적인 근로관계를 형성하는 경우가 많으므로, 퇴직급여제도의 적용 여부를 정함에 있어 일반근로자와 달리 취급할 필요성이 인정된다. (중략) 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자를 퇴직급여제도의 적용대상에서 제외한 것이 입법재량을 벗어난 자의적인 재량권 행사라고 보기는 어렵다. 따라서 심판대상조항은 평등원칙에 위배되지 아니한다.(헌재 2021. 11. 25. 2015헌바334·2018헌바42)

㉣ (X) 결과적으로 부당한 구금으로 이미 피고인의 신체의 자유에 관한 중대한 피해가 발생한 이상, 공소장의 교환적 변경을 통하여 무죄재판을 피하였다는 사정은 피고인에 대한 형사보상청구권 인정 여부를 달리할 합리적인 근거가 될 수 없다. 그럼에도 불구하고 심판대상조항이 이 사건에서 문제되는 경우를 형사보상 대상으로 규정하지 아니한 것은 현저히 자의적인 차별로서 평등원칙을 위반하여 청구인들의 평등권을 침해한다..(헌재 2022. 2. 24. 2018헌마998·2019헌가16·2021헌바167)

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문31. 압수‧수색에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 수사기관의 압수‧수색절차 과정에서 처분을 받는 자가 미성년자인 경우, 의사능력이 있더라도 미성년자에게 영장이 반드시 제시되어야 할 필요는 없고, 그 친권자에게 영장을 제시하고 의사능력이 있는 미성년자나 그 친권자에게 참여의 기회를 보장하였다면 그러한 압수‧수색은 적법하다.

② 수사기관이 압수‧수색영장을 제시하고 집행에 착수하여 압수‧수색을 실시하고 그 집행을 종료하였더라도 동일한 장소 또는 목적물에 대하여 다시 압수‧수색할 필요가 있는 경우라면 앞서 발부받은 압수‧수색영장의 유효기간이 남아 있는 한 이를 처분을 받았던 사람에게 제시하고 다시 압수‧수색을 할 수 있다.

③ 현행범인 체포 현장에서 소지자가 임의로 제출하는 물건은 ｢형사소송법｣ 제218조에 의하여 영장 없이 압수할 수 있으나, 이 경우에 사법경찰관은 사후에 지체없이 영장을 받아야 한다.

④ 사법경찰관이 보험사기의 피해자인 개별 생명보험회사의 공동이익 증진 등을 위해 설립된 단체인 생명보험협회 소속 치과위생사 1명을 임의로 참여시켜 그로 하여금 치과병원 접수대 안쪽에 설치된 간호사 PC를 탐색하고, 그곳에 펼쳐진 환자의 엑스레이 사진이 부착된 진료기록부를 확인한 후 그 진료기록부를 넘겨가며 사법경찰관과 대화하는 방식으로 치과병원에 대한 압수‧수색영장을 집행한 경우, 이는 헌법과 ｢형사소송법｣이 정한 절차에 따르지 아니한 것으로 위법하다.

정답 ④

① (X) 압수·수색이 정보저장매체에 대하여 이루어질 때 그 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란한 예외적인 사정이 인정되어 전자정보가 담긴 저장매체 또는 복제본을 수사기관 사무실 등으로 옮겨 이를 복제·탐색·출력하는 경우에도, 그와 같은 일련의 과정에서 피압수자나 그 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다. 이와 같은 수사기관의 압수·수색절차 과정에서 처분을 받는 자가 미성년자인 경우, 의사능력이 있는 한 미성년자에게 영장이 반드시 제시되어야 하고, 그 친권자에 대한 영장제시로 이를 갈음할 수 없다. 또한 의사능력이 있는 미성년자나 그 변호인에게 압수·수색영장 집행 절차에 참여할 기회가 보장되어야 하고, 그 친권자에게 참여의 기회가 보장되었다는 이유만으로 압수·수색이 적법하게 되는 것은 아니다(대판 2024. 12. 24. 2022도2071).

② (X) 형사소송법 제215조에 의한 압수·수색영장은 수사기관의 압수·수색에 대한 허가장으로서 거기에 기재되는 유효기간은 집행에 착수할 수 있는 종기를 의미하는 것일 뿐이므로, 수사기관이 압수·수색영장을 제시하고 집행에 착수하여 압수·수색을 실시하고 그 집행을 종료하였다면 이미 그 영장은 목적을 달성하여 효력이 상실되는 것이고, 동일한 장소 또는 목적물에 대하여 다시 압수·수색할 필요가 있는 경우라면 그 필요성을 소명하여 법원으로부터 새로운 압수·수색영장을 발부받아야 하는 것이지, 앞서 발부받은 압수·수색영장의 유효기간이 남아있다고 하여 이를 제시하고 다시 압수·수색을 할 수는 없다(대결 1999. 12. 1. 99모161).

③ (X) 범죄를 실행 중이거나 실행 직후의 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있고, 검사 또는 사법경찰관은 피의자 등이 유류한 물건이나 소유자·소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장 없이 압수할 수 있으므로, 현행범 체포현장이나 범죄 현장에서도 소지자 등이 임의로 제출하는 물건을 형사소송법 제218조에 의하여 영장 없이 압수하는 것이 허용되고, 이 경우 검사나 사법경찰관은 별도로 사후에 영장을 받을 필요가 없다(대판 2019. 11. 14. 2019도13290; 대판 2016. 2. 18. 2015도13726).

④ (O) (중략) 검사, 피고인 또는 변호인은 압수·수색영장 집행에 참여할 수 있고, 형사소송법은 그 밖에 압수·수색절차에 참여할 사람을 별도로 정하고 있다. 형사소송법 제199조 제1항 단서는 강제처분 법정주의를 취하고 있으므로 형사소송법에 근거하지 아니한 수사기관의 강제처분은 허용될 수 없다. 따라서 제3자의 집행 조력이 정당화될 수 있는 예외적인 경우가 아닌 이상 압수·수색 현장에 형사소송법상 참여권자나 참여할 수 있도록 규정된 사람 이외의 사람을 참여시킬 수는 없고, 참여가 허용된 사람 이외의 제3자를 임의로 참여케 하여 압수·수색영장을 집행하거나 영장 없이 압수·수색을 한 것은 위법하다. 사법경찰관이 생명보험협회 소속 치과위생사를 약 3시간 동안 압수·수색 전 과정에 참여시켜 압수 대상물의 분류, 간호사 PC의 탐색, 진료기록부 확인 등을 하도록 한 것은 강제처분에 있어 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니한 것으로 위법하고, 헌법 제12조의 적법절차 원칙과 헌법 제16조, 제17조가 보장하는 주거의 자유와 사생활의 비밀과 자유의 중요성에 비추어 그 위반의 정도 역시 무겁다(대결 2024. 12. 16. 2020모3326).

문32. 전자정보의 압수‧수색에 관한 설명으로 옳지 않은 것만을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

<보기>

㉠ 수사기관이 압수‧수색 종료 후에도 혐의사실과 무관한 전자정보를 삭제‧폐기‧반환하지 아니한 채 그대로 보관하고 있다면, 압수 대상이 되는 범위를 넘어서는 전자정보를 영장 없이 압수‧수색하여 취득한 것이어서 위법하다.

㉡ 정보저장매체를 임의제출한 피압수자에 더하여 임의제출자 아닌 피의자에게도 참여권이 보장되어야 하는 ‘피의자의 소유‧관리에 속하는 정보저장매체’에 해당하는지 여부는 전자정보에 의해 식별되는 정보주체의 개인정보자기결정권을 고려할 때 압수‧수색 당시 외형적‧객관적으로 인식 가능한 사실상의 상태가 아니라 민사법상 권리의 귀속에 따른 법률적‧사후적 판단을 기준으로 판단하여야 한다.

㉢ 수사기관이 甲을 피의자로 하여 발부받은 압수‧수색영장에 기하여 인터넷서비스업체인 A주식회사를 상대로 A주식회사의 본사 서버에 저장되어 있는 甲의 전자정보인 SNS 대화내용 등에 대하여 압수‧수색을 실시한 경우, 수사기관은 압수‧수색 과정에서 甲에게 참여권을 보장하여야 한다.

㉣ 증거은닉범이 본범으로부터 증거은닉을 교사받아 소지‧보관하고 있던 본범 소유‧관리의 정보저장매체를 피의자의 지위에서 수사기관에 임의제출하였고, 본범이 그 정보저장매체에 저장된 전자정보의 탐색‧복제‧출력시 사생활의 비밀과 자유 등을 침해받지 않을 실질적인 이익을 갖는다고 평가될 수 있는 경우, 임의제출자이자 피의자인 증거은닉범과 함께 그러한 실질적 이익을 갖는 본범에게도 참여권이 보장되어야 한다.

㉤ 수사기관이 압수‧수색영장에 적힌 ‘수색할 장소’에 있는 컴퓨터 등 정보처리장치에 저장된 전자정보 외에 원격지 클라우드에 저장된 전자정보를 압수‧수색하기 위해서는 압수‧수색영장에 적힌 ‘압수할 물건’에 별도로 원격지 클라우드저장 전자정보가 특정되어 있어야 한다.

① ㉡㉣ ② ㉠㉡㉢ ③ ㉠㉢㉤ ④ ㉡㉢㉣

정답 ①

㉠ (O) 수사기관이 압수·수색영장에 기하여 정보저장매체 또는 복제본에서 혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 우연히 무관정보를 발견한 경우에는 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 별도의 압수·수색영장을 발부받은 경우에 한하여 그 정보에 대하여 압수·수색을 할 수 있다. 그리고 수사기관이 유관정보를 선별하여 압수한 후에도 무관정보를 삭제·폐기·반환하지 아니한 채 그대로 보관하고 있다면 이는 압수 대상이 되는 범위를 넘어서는 전자정보를 영장 없이 압수·수색하여 취득한 것이어서 위법하고, 사후에 법원으로부터 압수·수색영장이 발부되었다거나 피고인 등이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하여 그 위법성이 치유된다고 볼 수 없다(대판 2024. 4. 16. 2020도3050).

㉡ (X) 정보저장매체를 임의제출한 피압수자에 더하여 임의제출자 아닌 피의자에게도 참여권이 보장되어야 하는 ‘피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체’라 함은, 피의자가 압수·수색 당시 또는 이와 시간적으로 근접한 시기까지 해당 정보저장매체를 현실적으로 지배·관리하면서 그 정보저장매체 내 전자정보 전반에 관한 전속적인 관리처분권을 보유·행사하고, 달리 이를 자신의 의사에 따라 제3자에게 양도하거나 포기하지 아니한 경우로서, 피의자를 그 정보저장매체에 저장된 전자정보 전반에 대한 실질적인 압수·수색 당사자로 평가할 수 있는 경우를 말한다. 이에 해당하는지 여부는 민사법상 권리의 귀속에 따른 법률적·사후적 판단이 아니라 압수·수색 당시 외형적·객관적으로 인식 가능한 사실상의 상태를 기준으로 판단하여야 한다. 이러한 정보저장매체의 외형적·객관적 지배·관리 등 상태와 별도로 단지 피의자나 그 밖의 제3자가 과거 그 정보저장매체의 이용 내지 개별 전자정보의 생성·이용 등에 관여한 사실이 있다거나 그 과정에서 생성된 전자정보에 의해 식별되는 정보주체에 해당한다는 사정만으로 그들을 실질적으로 압수·수색을 받는 당사자로 취급하여야 하는 것은 아니다(대판 2023. 9. 18. 2022도7453 전원합의체).

㉢ (O) 수사기관이 준항고인을 피의자로 하여 발부받은 압수·수색영장에 기하여 인터넷서비스업체인 甲 주식회사를 상대로 甲 회사의 본사 서버에 저장되어 있는 준항고인의 전자정보인 카카오톡 대화내용 등에 대하여 압수·수색을 실시한 사안에서, 수사기관이 甲 회사로부터 입수한 전자정보에서 범죄 혐의사실과 관련된 부분의 선별 없이 그 일체를 출력하여 증거물로 압수하고, 그 과정에서 서비스이용자로서 실질적 피압수자이자 피의자인 준항고인에게 참여권을 보장하지 않은 위법과 압수한 전자정보 목록을 교부하지 않은 위법 등을 종합하면 압수·수색절차 전체를 위법하게 할 정도로 중대하다고 보았다(대결 2022. 5. 31. 2016모587).

㉣ (X) 증거은닉범이 본범으로부터 증거은닉을 교사받아 소지·보관 중이던 본범의 정보저장매체를 임의제출한 사안에서, 대법원은 증거은닉범이 임의제출의 원인된 범죄혐의사실인 증거은닉범행의 피의자로서 정보저장매체와 그 전자정보에 관하여 실질적인 이해관계가 있고, 압수·수색 당시 정보저장매체를 현실적으로 점유하면서 저장된 전자정보에 관한 관리처분권을 사실상 보유·행사할 지위에 있다고 보았다. 또한 본범이 정보저장매체의 존재 자체를 은폐하기 위한 목적으로 증거은닉범에게 이를 교부한 사정 등을 종합하여, 증거은닉범행의 피의자로서 정보저장매체를 임의제출한 자에 더하여 임의제출자가 아닌 본범에게도 참여권이 보장되어야 한다고 볼 수 없다고 판시하였다(대판 2023. 9. 18. 2022도7453 전원합의체).

㉤ (O) 압수할 전자정보가 저장된 저장매체로서 압수·수색영장에 기재된 수색장소에 있는 컴퓨터 등 정보처리장치와 수색장소에 있지는 않으나 정보통신망으로 연결된 원격지 서버는 소재지, 관리자, 저장 공간의 용량 및 압수·수색의 방식 등에서 서로 구별된다. 따라서 수사기관이 압수·수색영장에 적힌 ‘수색할 장소’에 있는 컴퓨터 등 정보처리장치에 저장된 전자정보 외에 원격지 서버에 저장된 전자정보를 압수·수색하기 위해서는 압수·수색영장에 적힌 ‘압수할 물건’에 별도로 원격지 서버 저장 전자정보가 특정되어 있어야 한다(대판 2022. 6. 30. 2022도1452).

문33. 엄격한 증명과 자유로운 증명의 대상에 관한 설명으로 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

<보기>

㉠ 공연성은 명예훼손죄와 모욕죄의 구성요건으로서, 명예훼손이나 모욕에 해당하는 표현을 특정 소수에게 한 경우 공연성이 부정되는 유력한 사정이 될 수 있으므로, 전파될 가능성에 관해서는 검사의 엄격한 증명이 필요하다.

㉡ ｢형법｣상 증거위조죄의 적용대상인 ‘증거’에는 범죄의 성립에 관한 증거 외에 양형의 기초가 되는 정상관계 사실에 관한 증거도 포함되므로, 양형의 기초가 되는 정상관계 사실은 ｢형사소송법｣ 제307조가 규정한 엄격한 증명의 대상에 해당한다.

㉢ 몰수‧추징은 부가형이고 형벌이므로, 그 대상 여부나 추징액의 인정은 엄격한 증명을 필요로 한다.

㉣ 범죄구성요건에 해당하는 사실을 증명하기 위한 근거가 되는 과학적인 연구 결과는 적법한 증거조사를 거친 증거능력 있는 증거에 의하여 엄격한 증명으로 증명되어야 한다.

㉤ 재심의 청구를 받은 법원은 재심청구 이유의 유무를 판단함에 필요한 경우 사실을 조사할 수 있고, 공판절차에 적용되는 엄격한 증거조사 방식에 따라야만 하는 것은 아니다.

① 2개 ② 3개 ③ 4개 ④ 5개

정답 ②

㉠ (O) 공연성은 명예훼손죄의 구성요건으로서, 특정 소수에 대한 사실적시의 경우 공연성이 부정되는 유력한 사정이 될 수 있으므로, 전파될 가능성에 관하여는 검사의 엄격한 증명이 필요하다. 나아가 특정의 개인 또는 소수인이라고 하더라도 불특정 또는 다수인에게 전파 또는 유포될 개연성이 있는 경우라야 공연성을 인정할 수 있다(대판 2020. 11. 19. 2020도5813 전원합의체).

㉡ (X) 증거위조죄의 적용대상인 ‘증거’에는 범죄의 성립에 관한 증거 외에 양형의 기초가 되는 정상관계 사실에 관한 증거도 포함된다. 그런데 양형의 기초가 되는 정상관계 사실은 매우 복잡하고 비유형적일 뿐만 아니라 형사소송법 제307조가 규정한 엄격한 증명의 대상에도 해당하지 않는다(대판 2021. 1. 28. 2020도2642)

㉢ (X) 몰수·추징은 형벌의 일종이기는 하나, 몰수·추징의 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정은 범죄구성요건 사실에 관한 것이 아니므로 엄격한 증명을 필요로 하지 아니한다(대판 1993. 6. 22. 91도3346; 대판 2006. 4. 7. 2005도9858).

㉣ (O) 범죄구성요건에 해당하는 사실을 증명하기 위한 근거가 되는 과학적인 연구 결과는 적법한 증거조사를 거친 증거능력 있는 증거에 의하여 엄격한 증명으로 증명되어야 한다(대판 2010. 2. 11. 2009도2338).

㉤ (O) 재심의 청구를 받은 법원은 재심청구 이유의 유무를 판단함에 필요한 경우에는 사실을 조사할 수 있으며, 공판절차에 적용되는 엄격한 증거조사 방식에 따라야만 하는 것은 아니다(대결 2019. 3. 21. 2015모2229 전원합의체).

문34. 전문증거에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 甲이 A를 협박한 사건의 공판정에서 “내 말 안 듣고 이혼을 요구하면 죽여 버린다”라고 甲이 말하였다고 피해자 A가 증언하였다면, 이는 전문증거가 아니라 본래증거에 해당한다.

② 사법경찰관 P가 수사과정에서 절도 피의자 甲으로부터 들은 범행내용에 대해 법정에서 한 진술은 전문증거에 해당한다.

③ 甲이 A에게 행한 진술이 기재된 서류가 甲이 그러한 내용의 진술을 하였다는 사실 자체에 대한 정황증거로 사용될 것이라는 이유로 서류의 증거능력을 인정한 다음 그 사실을 다시 甲이 A에 대한 진술내용이나 그 진실성을 증명하는 간접사실로 사용하는 경우 그 서류는 전문증거에 해당한다.

④ 甲이 A를 살해하는 현장을 B가 목격하고 이를 C에게 전언한 경우, 甲이 A를 살해하는 것을 보았다는 목격자 B의 말을 B로부터 전해 들은 C의 증언은, 甲에 대한 살인 피고사건에서 전문증거가 되고 더 나아가 B에 대한 명예훼손 피고사건에서도 전문증거에 해당한다.

정답 ④

① (O) 어떤 진술이 기재된 서류 또는 다른 사람의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지 여부는 요증사실과의 관계에서 그 진술 내용의 진실성을 증명하기 위하여 사용되는지 여부에 따라 결정된다. 따라서 협박죄에서 피해자가 피고인으로부터 “죽여 버린다”는 말을 들었다고 증언하는 경우에는 그 말의 내용이 객관적 사실과 일치하는지를 증명하려는 것이 아니라 피고인이 그와 같은 해악의 고지를 하였다는 사실 자체가 요증사실이므로 전문증거가 아니라 본래증거이다.

② (O) 수사과정에서 사법경찰관이 피의자로부터 들은 범행내용을 법정에서 진술하여 그 범행내용의 진실성을 입증하려는 경우에는 전문진술에 해당한다.

③ (O) 어떤 진술이 기재된 서류가 그 내용의 진실성이 범죄사실에 대한 직접증거로 사용될 경우에는 전문증거가 된다. 또한 어떠한 내용의 진술을 하였다는 사실 자체에 대한 정황증거로 사용될 것이라는 이유로 서류의 증거능력을 인정한 다음 그 사실을 다시 그 진술 내용이나 그 진실성을 증명하는 간접사실로 사용하는 경우에도 그 서류는 전문증거에 해당한다. 전문증거인지 여부는 증명하고자 하는 사실이 직접사실인지 간접사실인지에 따라 달라지는 것이 아니기 때문이다(대판 2019. 8. 29. 2018도13792 전원합의체).

④ (X) 甲에 대한 살인 피고사건에서 C가 “B가 甲이 A를 살해하는 것을 보았다고 말했다”고 증언하는 경우에는 B의 진술내용이 진실임을 증명하기 위한 것이므로 전문증거에 해당한다. 그러나 B에 대한 명예훼손 피고사건에서 B가 실제로 그러한 내용을 C에게 말하였는지가 요증사실인 경우에는 원진술의 존재 자체가 요증사실이므로 C의 증언은 전문증거가 아니라 본래증거이다.

<참고>

전문증거인지 여부는 진술 자체의 형식이 아니라 그 진술을 어떤 요증사실을 증명하기 위하여 사용하는지에 따라 결정된다(대판 2012. 7. 26. 2012도2937; 대판 2013. 6. 13. 2012도16001 등).

문35. 위법수집증거배제법칙에 관한 설명으로 옳은 것만을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

<보기>

㉠ 수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다.

㉡ 범행 현장에서 지문채취 대상물에 대한 지문채취가 먼저 이루어지고, 수사기관이 그 이후에 지문채취 대상물을 적법한 절차에 의하지 아니한 채 압수한 경우, 압수 이전에 채취된 지문은 위법하게 압수한 지문채취 대상물로부터 획득한 2차적 증거에 해당하지 아니함이 분명하여, 이를 가리켜 위법수집증거라고 할 수 없다.

㉢ 범행 중 또는 범행 직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 법원판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장 없이 압수‧수색 또는 검증을 할 수 있고, 이 경우 사후에 지체없이 영장을 받아야 한다고 규정하고 있는 ｢형사소송법｣ 제216조 제3항의 요건 중 어느 하나라도 갖추지 못한 경우, 그러한 압수‧수색 또는 검증은 위법하며, 이에 대하여 사후에 법원으로부터 영장을 발부받았다고 하여 그 위법성이 치유되지 아니한다.

㉣ 특별사법경찰관리로 지명된 공무원이 범죄수사를 위하여 음식점 등 영업소에 출입하여 증거수집 등 수사를 하면서 행정조사시 요구되는 ｢식품위생법｣ 제22조 제3항이 정한 ‘권한을 표시하는 증표 및 조사기간 등이 기재된 서류를 지니고 제시해야 한다’는 절차를 준수하지 않은 경우, 이때의 수사는 위법하다.

① ㉠㉣ ② ㉠㉡㉢ ③ ㉡㉢㉣ ④ ㉠㉡㉢㉣

정답 ②

㉠ (O) 수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다(대판 1992. 6. 23. 92도682).

㉡ (O) 범행 현장에서 지문채취 대상물에 대한 지문채취가 먼저 이루어진 이상, 수사기관이 그 이후에 지문채취 대상물을 적법한 절차에 의하지 아니한 채 압수하였다고 하더라도, 위와 같이 채취된 지문은 위법하게 압수한 지문채취 대상물로부터 획득한 2차적 증거에 해당하지 아니함이 분명하므로 이를 가리켜 위법수집증거라고 할 수 없다(대판 2008. 10. 23. 2008도7471).

㉢ (O) 범행 중 또는 범행 직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 법원 판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장 없이 압수·수색 또는 검증을 할 수 있으나, 사후에 지체없이 영장을 받아야 한다. 형사소송법 제216조 제3항의 요건 중 어느 하나라도 갖추지 못한 경우에 그러한 압수·수색 또는 검증은 위법하며, 이에 대하여 사후에 법원으로부터 영장을 발부받았다고 하여 그 위법성이 치유되지 아니한다(대판 2017. 11. 29. 2014도16080; 대판 2012. 2. 9. 2009도14884).

㉣ (X) 식품위생법 제22조 제3항에 따라 권한을 표시하는 증표 및 조사기간 등이 기재된 서류를 제시하여야 하는 경우는 식품위생법 제22조 제1항 제2호에 따라 영업소에 출입하여 식품 등 또는 영업시설 등에 대하여 검사하거나, 식품 등의 무상 수거, 장부 또는 서류를 열람하는 등의 행정조사를 하려는 경우에 한정된다. 따라서 특별사법경찰관리로 지명된 공무원이 범죄수사를 위하여 음식점 등 영업소에 출입하여 증거수집 등 수사를 하는 경우에는 식품위생법 제22조 제3항이 정한 절차를 준수하지 않았다고 하여 위법하다고 할 수 없다(대판 2023. 7. 13. 2021도10763).

문36. 전문법칙에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 조세범칙조사를 담당하는 세무공무원이 피고인이 된 혐의자 또는 참고인에 대하여 심문한 내용을 기재한 조서는 수사기관이 작성한 조서와 동일하게 볼 수 없으므로 ｢형사소송법｣ 제312조에 따라 증거능력의 존부를 판단할 수는 없다.

② 형사조정위원들이 작성한 형사조정조서 중 ‘피의자의 주장’란에 피고인의 진술을 기재한 부분은 수사가 시작된 이후 수사기관의 관여나 영향 아래 작성된 경우로서 실질적으로 고찰할 때 수사과정 외에서 작성된 것이라고 볼 수 없으므로 ｢형사소송법｣ 제313조 제1항에 따라 증거능력을 인정할 수는 없다.

③ 보호관찰관이 보호관찰 대상자에 대하여 심문한 내용을 기재한 조서는 특별사법경찰관리로서 피부착자의 범죄에 관한 직무를 수행하는 것이 아닌 경우 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류에 해당하지 않으므로｢형사소송법｣ 제313조 제1항에 따라 증거능력의 존부를 판단할 수 없다.

④ 형사조정위원들이 작성한 형사조정조서 중 ‘피의자의 주장’란에 피고인의 진술을 기재한 부분은 수사기관이 작성한 ‘피의자신문 조서’나 ‘피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서’가 아니고, ‘피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서’라보기 어려우므로 ｢형사소송법｣ 제312조에 의하여 증거능력을 인정할 수는 없다.

정답 ③

① (O) 조세범칙조사를 담당하는 세무공무원이 피고인이 된 혐의자 또는 참고인에 대하여 심문한 내용을 기재한 조서는 검사·사법경찰관 등 수사기관이 작성한 조서와 동일하게 볼 수 없으므로 형사소송법 제312조에 따라 증거능력의 존부를 판단할 수는 없고, 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류에 해당하므로 형사소송법 제313조에 따라 증거능력을 판단하여야 한다(대판 2022. 12. 15. 2022도8824).

② (O) 이 사건 형사조정조서 중 ‘피의자의 주장’란에 피고인의 진술을 기재한 부분은 비록 수사기관이 아닌 자에 의하여 작성되었다고 하더라도 수사가 시작된 이후 수사기관의 관여나 영향 아래 작성된 경우로서 실질적으로 고찰할 때 수사과정 외에서 작성된 것이라고 볼 수 없으므로 형사소송법 제313조 제1항에 따라 증거능력을 인정할 수 없다(대판 2024. 11. 14. 2024도11314).

③ (X) 보호관찰관이 보호관찰 대상자 기타 관계인을 소환하여 준수사항 위반 여부 등에 관하여 심문하는 것은, 특별사법경찰관리로 지명된 보호관찰관이 피부착자의 범죄에 관한 직무를 수행하는 것이 아닌 이상 심문결과에 따라 법원에 준수사항의 추가·변경 등을 신청하거나 보호관찰 대상자에게 준수사항의 이행을 촉구하고 형의 집행 등 불리한 처분을 받을 수 있다고 경고하는 등의 조치에 대한 필요성을 판단하기 위한 것으로서 행정절차에 해당하고, 그 결과에 따라 선고유예가 실효되거나 집행유예가 취소될 가능성이 있더라도 이를 수사절차의 일환이라고 볼 수는 없다. 그러므로 보호관찰관이 보호관찰 대상자에 대하여 심문한 내용을 기재한 조서는, 특별사법경찰관리로서 피부착자의 범죄에 관한 직무를 수행하는 것이 아닌 이상 검사·사법경찰관 등 수사기관이 작성한 조서와 동일하게 볼 수 없으므로 형사소송법 제312조에 따라 증거능력의 존부를 판단할 수는 없고, 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류에 해당하므로 형사소송법 제313조 제1항에 따라 증거능력의 존부를 판단하여야 한다(대판 2025. 12. 11. 2025도11546).

④ (O) 이 사건 형사조정조서 중 ‘피의자의 주장’란에 피고인의 진술을 기재한 부분은 수사과정 외에서 작성된 것이라고 볼 수 없으므로 형사소송법 제313조 제1항에 따라 증거능력을 인정할 수 없고, 이는 수사기관이 작성한 ‘피의자신문조서’나 ‘피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서’가 아니고, ‘피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서’라 보기도 어려우므로 형사소송법 제312조에 의하여 증거능력을 인정할 수도 없다(대판 2024. 11. 14. 2024도11314).

문37. 사진의 증거능력에 관한 설명으로 가장 적절한 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 사법경찰관이 작성한 검증조서에 피의자이던 피고인이 사법경찰관 앞에서 자백한 범행내용을 현장에 따라 진술‧재연한 내용이 기재되고 그 재연 과정을 촬영한 사진이 첨부되어 있다면, 그러한 기재나 사진은 피고인이 공판정에서 그 진술내용 및 범행재연의 상황을 모두 부인하는 이상 증거능력이 없다.

② ｢형사소송법｣ 제218조에 위반하여 소유자, 소지자 또는 보관자가 아닌 자로부터 제출받은 물건을 영장없이 압수한 후 그 ‘압수물을 찍은 사진’은 피고인이 이를 증거로 함에 동의하였다면 유죄인정의 증거로 사용할 수 있다.

③ 피해자가 피고인으로부터 당한 공갈 등 피해 내용을 담아 남동생에게 보낸 문자메시지를 촬영한 사진은 그 진정성립이 인정되고 공판기일에 그 기재내용에 대하여 피해자에 대한 반대신문이 이루어져도 증거로 할 수 없다.

④ 수사기관이 참고인을 조사하는 과정에서 ｢형사소송법｣ 제221조 제1항에 따라 제작한 영상녹화물은, 다른 법률에서 달리 규정하고 있는 등의 특별한 사정이 있는 경우에도 공소사실을 직접 증명할 수 있는 독립적인 증거로 사용될 수는 없다.

정답 ①

① (O) 사법경찰관이 작성한 검증조서에는 이 사건 범행에 부합되는 피의자이었던 피고인의 진술기재 부분이 포함되어 있고 또한 범행을 재연하는 사진이 첨부되어 있으나, 기록에 의하면 피고인이 위 검증조서에 대하여 증거로 함에 동의만 하였을 뿐 공판정에서 검증조서에 기재된 진술내용 및 범행을 재연한 부분에 대하여 그 성립의 진정 및 내용을 인정한 흔적을 찾아볼 수 없고 오히려 이를 부인하고 있으므로 그 증거능력을 인정할 수 없다. 따라서 검증조서 중 이 사건 범행에 부합되는 피고인의 진술을 기재한 부분과 범행을 재연한 부분을 제외한 나머지 부분만을 증거로 채용하여야 한다(대판 1998. 3. 13. 98도159).

② (X) 형사소송법 제218조를 위반하여 소유자, 소지자 또는 보관자가 아닌 자로부터 제출받은 물건을 영장 없이 압수한 경우 그 압수물 및 압수물을 찍은 사진은 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 것이고, 헌법과 형사소송법이 선언한 영장주의의 중요성에 비추어 볼 때 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다(대판 2010. 1. 28. 2009도10092).

③ (X) 이 사건 문자메시지는 피해자가 피고인으로부터 풀려난 당일에 남동생에게 도움을 요청하면서 피고인이 협박한 말을 포함하여 공갈 등 피고인으로부터 피해를 입은 내용을 문자메시지로 보낸 것이므로, 이 사건 문자메시지의 내용을 촬영한 사진은 증거서류 중 피해자의 진술서에 준하는 것으로 취급함이 상당하다. 진술서에 관한 형사소송법 제313조에 따라 문자메시지 작성자인 피해자가 법정에 출석하여 자신이 이 사건 문자메시지를 작성하여 동생에게 보낸 것과 같음을 확인하고, 동생도 법정에 출석하여 피해자가 보낸 문자메시지를 촬영한 사진이 맞다고 확인한 이상, 그 성립의 진정함이 증명되었다고 볼 수 있으므로 이를 증거로 할 수 있다(대판 2010. 11. 25. 2010도8735).

④ (X) 2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 형사소송법에는 없던 수사기관에 의한 피의자 아닌 자의 진술의 영상녹화를 새로 정하면서 그 용도를 참고인에 대한 진술조서의 실질적 진정성립을 증명하거나 참고인의 기억을 환기시키기 위한 것으로 한정하고 있는 현행 형사소송법의 규정 내용을, 영상물에 수록된 성범죄 피해자의 진술에 대하여 독립적인 증거능력을 인정하고 있는 특별법 규정과 대비하여 보면, 수사기관이 참고인을 조사하는 과정에서 형사소송법 제221조 제1항에 따라 작성한 영상녹화물은 다른 법률에서 달리 규정하고 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 공소사실을 직접 증명할 수 있는 독립적인 증거로 사용될 수는 없다(대판 2014. 7. 10. 2012도5041).

문38. 증거동의에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 피고인이 제1심법정에서 사법경찰관 작성 조서에 대해 증거로 함에 동의하였다면, 그 후 항소심에서 범행인정 여부를 다투고 있다고 하더라도 이미 한 증거동의의 효과에 아무런 영향이 없다.

② 피고인이 공시송달의 방법에 의한 공판기일의 소환을 2회 이상 받고도 출석하지 아니하여 법원이 피고인의 출정 없이 증거조사를 하는 경우에는 ｢형사소송법｣ 제318조 제2항에 따른 피고인의 증거동의가 있는 것으로 간주된다.

③ 피고인이 사법경찰관 작성의 피해자진술조서를 증거로 동의함에 있어서 그 동의가 법률적으로 어떠한 효과가 있는지를 모르고 한 것이었다고 주장하더라도 변호인이 그 동의시 공판정에 재정하고 있으면서 피고인이 하는 동의에 대하여 아무런 이의나 취소를 한 사실이 없다면 그 동의에 무슨 하자가 있다고 할 수 없다.

④ 피고인의 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료된 뒤에도 취소 또는 철회가 가능하나, 그 취소 또는 철회 전에 이미 취득한 증거능력이 상실되는 것은 아니다.

정답 ④

① (O) 형사소송법 제318조에 규정된 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나, 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하므로 제1심에서 한 증거동의를 제2심에서 취소할 수 없고, 일단 증거조사가 종료된 후에 증거동의의 의사표시를 취소 또는 철회하더라도 취소 또는 철회 이전에 이미 취득한 증거능력이 상실되지 않으며, 항소심에서 범행인정 여부를 다투고 있다고 하여도 이미 동의한 효과에 아무런 영향을 가져오지 아니한다(대판 2005. 4. 28. 2004도4428).

② (O) 피고인이 공시송달의 방법에 의한 공판기일의 소환을 2회 이상 받고도 출석하지 아니하여 법원이 피고인의 출정 없이 증거조사를 하는 경우에는 형사소송법 제318조 제2항에 따른 피고인의 증거동의가 있는 것으로 간주된다(대판 2011. 3. 10. 2010도15977).

③ (O) 피고인이 사법경찰관 작성의 피해자진술조서를 증거로 동의함에 있어서 그 동의가 법률적으로 어떠한 효과가 있는지를 모르고 한 것이었다고 주장하더라도 변호인이 그 동의시 공판정에 재정하고 있으면서 피고인이 하는 동의에 대하여 아무런 이의나 취소를 한 사실이 없다면 그 동의에 무슨 하자가 있다고 할 수 없다(대판 1983. 6. 28. 83도1019).

④ (X) 형사소송법 제318조에 규정된 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하므로, 취소 또는 철회 이전에 이미 취득한 증거능력은 상실되지 않는다(대판 1988. 11. 8. 88도1628; 대판 2005. 4. 28. 2004도4428).

문39. 다음 사례에 관한 설명으로 옳은 것은 모두 몇 개인가?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

<사례>

甲은 자신이 저지른 사기죄로 징역 1년의 실형을 선고받고2008. 6. 17. 그 형의 집행이 종료되었다. 출소 후 甲은 도박빚에 시달리자 2010. 6. 16. 15:40경 피해자 A가 운영하는 서울 동대문구 소재의 OO모텔에 이르러, 피해자가 평소 비어 있는 객실의 문을 열어둔다는 사실을 알고 그곳 202호 안까지 들어가 침입한 다음, 같은 날 23:50경 그곳에 설치되어 있던 피해자 소유의 게이밍 모니터 1대를 가지고 나와 절취하였다. 甲은 사법경찰관 P로부터 경찰서로 출석하여 조사받을 것을 통지받자, 변호사 乙을 찾아가 다가올 수사에 관하여 자문을 받았다. 이후 甲은 불구속 상태에서 수사기관의 조사를 받았다.

<보기>

㉠ 사례에서 甲에게는 야간주거침입절도죄가 성립하지 않는다.

㉡ 만일 甲의 사기죄로 선고받았던 형이 ｢형의 실효 등에 관한 법률｣ 제7조에 따라 실효되었다면, 위 2010. 6. 16. 甲의 범행에 대해 법원이 유죄를 인정하고 징역형을 선택한 경우 ｢형법｣ 제35조 제1항에서 정한 누범사유에는 해당하지 않는다.

㉢ 甲과 변호인 사이에 생성된 형사사건에 관한 법률자문 서류 등에 대한 압수는 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리 등을 침해할 소지가 있으므로, 원칙적으로 허용되어서는 안 된다.

㉣ 甲이 불구속 상태에서 수사를 받는 경우에도 변호인의 조력을 받을 권리가 인정된다.

① 1개 ② 2개 ③ 3개 ④ 4개

정답 ③

㉠ (O) 형법은 제329조에서 절도죄를 규정하고 곧바로 제330조에서 야간주거침입절도죄를 규정하고 있을 뿐, 야간절도죄에 관하여는 처벌규정을 별도로 두고 있지 아니하다. 이러한 형법 제330조의 규정형식과 그 구성요건의 문언에 비추어 보면, 형법은 야간에 이루어지는 주거침입행위의 위험성에 주목하여 그러한 행위를 수반한 절도를 야간주거침입절도죄로 중하게 처벌하고 있는 것으로 보아야 하고, 따라서 주거침입이 주간에 이루어진 경우에는 야간주거침입절도죄가 성립하지 않는다고 해석하는 것이 타당하다(대판 2011. 4. 14. 2011도300, 2011감도5).

㉡ (X) 「형의 실효 등에 관한 법률」 제7조에 따른 형의 실효는 형 선고의 법률적 효과를 장래를 향하여 소멸시키는 것으로서, 그 형의 선고 및 집행 종료라는 과거의 사실 자체까지 소급하여 없애는 것은 아니다. 형의 집행 종료나 면제 이후 일정기간이 지나기 전에 죄를 범한 경우 가중처벌이 필요하다는 입법적 결단에 따라 누범 규정을 두고 있는 이상, 시간의 경과에 따라 누범기간 적용의 기준이 되는 형이 실효되었다는 이유로 누범에 해당되지 않는다고 보기는 어렵다. 따라서 일단 금고 이상의 형을 선고받아 그 집행이 종료되거나 면제된 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 이상, 그 후 그 형이 「형의 실효 등에 관한 법률」 제7조에 따라 실효되었다 하더라도 이는 형법 제35조 제1항에서 정한 누범사유에는 여전히 해당한다고 보아야 한다(대판 2026. 1. 29. 2025도15970).

㉢ (O) 헌법에서 천명하는 변호인의 조력을 받을 권리의 목적과 실천적 의의 및 그 구체적 구현을 위한 ‘비밀보장’의 중요성, 변호사와 의뢰인 사이의 비밀보호 범위 등에 관하여 명문으로 정한 형사소송법 규정의 내용과 취지 등에 비추어 보면, 피의자·피고인과 변호인 사이에 생성된 형사사건에 관한 법률자문 서류 등에 대한 압수는 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리 등을 침해할 소지가 있으므로, 원칙적으로 허용되어서는 아니 된다. 다만 피의자·피고인이 피압수자인 변호인에 대한 법률자문 서류 등의 압수를 승낙한 경우, 변호인이 피의자·피고인과 공범관계에 있거나 피의자·피고인의 범죄 기타 위법행위에 관여한 경우 등 중대한 공익상 필요가 있는 경우에는 예외적으로 법률자문 서류 등에 대한 압수가 허용된다. 중대한 공익상 필요가 있는지 여부는 범죄 혐의의 중대성, 압수물의 증거가치 및 중요성, 압수로 인한 변호인의 조력을 받을 권리의 침해정도 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 엄격하게 판단하여야 한다(대결 2026. 2. 20. 2024모730).

㉣ (O) 헌법 제12조 제4항 및 제12조 제5항 제1문은 형사절차에서 체포·구속된 사람이 가지는 변호인의 조력을 받을 권리를 헌법상 기본권으로 명시하고 있고, 체포·구속된 사람뿐만 아니라 불구속 피의자 및 피고인의 경우에도 헌법상 법치국가원리, 적법절차원칙에 의하여 변호인의 조력을 받을 권리가 당연히 인정된다(대결 2026. 2. 20. 2024모730; 헌재 1992. 1. 28. 91헌마111; 헌재 2004. 9. 23. 2000헌마138).

문40. 탄핵증거에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 피고인이 무죄에 관한 자료로 제출한 서증 가운데 도리어 유죄임을 뒷받침하는 내용이 있다 하여도 법원은 상대방의 동의가 없다면 당해 서류의 진정성립 여부 등을 조사하고 아울러 당해 서류에 대한 피고인이나 변호인의 의견과 변명의 기회를 주었다 하더라도 당해 서증을 유죄인정의 증거로 쓸 수 없다.

② ｢형사소송법｣ 제312조부터 제316조까지의 규정에 따라 증거로 할 수 없는 서류나 진술은 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인 또는 피고인이 아닌 자의 진술의 증명력을 다투기 위하여도 증거로 할 수 없다.

③ 탄핵증거는 범죄사실을 인정하는 증거가 아니어서 엄격한 증거조사를 거칠 필요는 없으므로 공판정에서 탄핵증거로서의 증거조사도 필요하지 않다.

④ 피고인이 사법경찰관 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 내용을 부인하는 이상 증거능력이 없으나 그것이 임의로 작성된 것이 아니라고 의심할 만한 사정이 없는 한 피고인의 법정에서의 진술을 탄핵하기 위한 반대증거로는 사용할 수 있다.

정답 ④

① (X) 증거공통의 원칙이란 증거의 증명력은 그 제출자나 신청자의 입증취지에 구속되지 않는다는 것을 의미하고 증서의 증거능력이나 증거에 관한 조사절차를 불필요하게 할 수 있는 힘은 없으므로, 피고인이나 변호인이 무죄에 관한 자료로 제출한 서증 가운데 도리어 유죄임을 뒷받침하는 내용이 있다 하여도 법원은 상대방의 원용(동의)이 없는 한 그 서류의 진정성립 여부 등을 조사하고 아울러 그 서류에 대한 피고인이나 변호인의 의견과 변명의 기회를 준 다음이 아니면 그 서증을 유죄인정의 증거로 쓸 수 없다(대판 1989. 10. 10. 87도966). 따라서 위와 같은 증거조사절차와 의견·변명의 기회를 부여하였다면 그 서증을 유죄인정의 증거로 사용할 수 있다(대판 1989. 10. 10. 87도966; 대판 2025. 6. 26. 2024도19865).

② (X)

형사소송법 제318조의2(증명력을 다투기 위한 증거) ① 제312조부터 제316조까지의 규정에 따라 증거로 할 수 없는 서류나 진술이라도 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인 또는 피고인이 아닌 자(공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 진술의 증명력을 다투기 위하여 증거로 할 수 있다.
② 제1항에도 불구하고 피고인 또는 피고인이 아닌 자의 진술을 내용으로 하는 영상녹화물은 공판준비 또는 공판기일에 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 진술함에 있어서 기억이 명백하지 아니한 사항에 관하여 기억을 환기시켜야 할 필요가 있다고 인정되는 때에 한하여 피고인 또는 피고인이 아닌 자에게 재생하여 시청하게 할 수 있다.

③ (X) 검사가 유죄의 자료로 제출한 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 그 내용을 부인하는 이상 증거능력이 없으나, 그것이 임의로 작성된 것이 아니라고 의심할 만한 사정이 없는 한 피고인의 법정에서의 진술을 탄핵하기 위한 반대증거로 사용할 수 있으며, 탄핵증거는 범죄사실을 인정하는 증거가 아니므로 엄격한 증거조사를 거쳐야 할 필요가 없음은 형사소송법 제318조의2의 규정에 따라 명백하나 법정에서 이에 대한 탄핵증거로서의 증거조사는 필요한 것이다(대판 1998. 2. 27. 97도1770).

④ (O) 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서와 피고인이 작성한 자술서들은 모두 검사가 유죄의 자료로 제출한 증거들로서 피고인이 각 그 내용을 부인하는 이상 증거능력이 없으나, 그러한 증거라 하더라도 그것이 임의로 작성된 것이 아니라고 의심할 만한 사정이 없는 한 피고인의 법정에서의 진술을 탄핵하기 위한 반대증거로 사용할 수 있다(대판 1998. 2. 27. 97도1770).

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문21. 사기의 죄에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 甲이 점포에 대한 권리금을 지급한 것처럼 허위의 사용내역서를 작성‧교부하여 동업자들을 기망하고 출자금 지급을 면제받으려 하였으나 미수에 그친 경우, 동업자들이 피고인에 대한 출자의무를 명시적으로 면제하지 않았더라도 착오에 빠져 이를 면제해 주는 결과에 이를 수 있으므로 이는 부작위에 의한 처분행위에 해당한다.

② 외관상 재물의 교부에 해당하는 행위가 있었지만 재물이 범인의 사실상의 지배 아래에 들어가 그의 자유로운 처분이 가능한 상태에 놓이지 않고, 여전히 피해자의 지배 아래에 있는 것으로 평가되는 경우, 사기죄의 처분행위가 있었다고 볼 수 있다.

③ 소송사기는 법원을 기망하여 재판이 확정되면 성립하는 것이지 그 재판이 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있어야 하는 것은 아니다.

④ 부동산가압류 결정을 받아 부동산에 관한 가압류집행까지 마친 자가 그 가압류를 해제하면 소유자는 가압류의 부담이 없는 부동산을 소유하는 이익을 얻게 되므로 가압류를 해제하는 것은 사기죄에서 말하는 재산적 처분행위에 해당하나, 그 이후 가압류의 피보전채권이 존재하지 않는 것으로 밝혀진 경우에는 가압류의 해제로 인한 재산상의 이익이 없었다고 할 것이다.

정답 ①

① (O) 피고인이 점포 권리금을 지급한 것처럼 허위 사용내역서를 작성·교부하여 동업자들을 기망하고 출자금 지급을 면제받으려 한 사안에서, 동업자들이 명시적으로 출자의무를 면제하지 않았더라도 착오에 빠져 출자의무를 면제해 주는 결과에 이를 수 있다면 부작위에 의한 처분행위가 인정될 수 있다(대판 2009. 3. 26. 2008도6641).

② (X) 외관상 재물의 교부에 해당하는 행위가 있었다고 하더라도 재물이 범인의 사실상 지배 아래 들어가 자유로운 처분이 가능한 상태가 아니고 여전히 피해자의 지배 아래 있는 것으로 평가된다면 처분행위가 있었다고 볼 수 없다(대판 2018. 8. 1. 2018도7030).

③ (X) 소송사기에 있어서 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이어야 하는바, 실재하고 있지 아니한 자에 대하여 판결이 선고되더라도 그 판결은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력을 인정할 수 없고, 따라서 착오에 의한 재물의 교부행위를 상정할 수 없는 것이므로 사기죄의 성립을 시인할 수 없다(대판 1992. 12. 11. 92도743).

④ (X) 부동산가압류결정을 받아 가압류집행까지 마친 자가 가압류를 해제하면 소유자는 가압류의 부담이 없는 부동산을 소유하는 재산상 이익을 얻게 된다. 따라서 가압류 해제는 사기죄에서 말하는 재산적 처분행위에 해당하고, 그 이후 피보전채권이 존재하지 않는 것으로 밝혀졌다고 하더라도 가압류 해제로 인한 재산상의 이익이 없었다고 할 수 없다(대판 2007. 9. 20. 2007도5507).

문22. 횡령과 배임의 죄에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 甲은 자신의 명의로 개설된 예금계좌의 접근매체를 보이스피싱조직원 乙에게 양도함으로써 乙의 A에 대한 전기통신금융사기 범행을 방조하고, 사기피해자 A가 乙에게 속아 甲의 계좌로 송금한 사기피해금 중 일부를 영득할 의사로 별도의 접근매체를 이용하여 임의로 인출한 경우, 甲의 행위는 횡령죄를 구성하지 않는다.

② 甲이 인쇄기를 A에게 양도하기로 하고 계약금 및 중도금을 수령하였음에도 이를 자신의 채권자 B에게 기존 채무 변제에 갈음하여 양도함으로써 재산상 이익을 취득한 경우, 甲의 행위는 배임죄를 구성하지 않는다.

③ 甲이 乙로부터 공무원인 제3자에게 뇌물로 전달하여 달라는 목적으로 교부받은 금전을 제3자에게 전달하지 않고 임의로 소비한 경우, 甲의 행위는 횡령죄를 구성한다.

④ 건물의 임차인인 甲이 임대인 A에 대한 임대차보증금반환채권을 B에게 양도하는 계약을 체결하고, 이를 A에게 통지하지 않고 A로부터 남아 있던 임대차보증금을 반환받아 개인적 용도로 사용한 경우, 甲의 행위는 횡령죄를 구성하지 않는다.

정답 ③

① (O) 계좌명의인이 전기통신금융사기 범행에 가담하여 사기방조죄가 성립하는 경우에는 피해금 인출행위 역시 사기 범행과의 관계에서 평가하여야 하고, 별도로 피해금에 관한 횡령죄를 인정할 수 없다.(대판 2018. 7. 19. 2017도17494 전원합의체).

② (O) 피고인이 인쇄기를 매수인에게 양도하기로 하고 계약금 및 중도금을 수령한 이후 이를 제3자인 자신의 채권자에게 기존 채무변제에 갈음하여 양도한 경우, 매도인은 매수인에 대하여 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있지 않으므로 배임죄가 성립하지 않는다(대판 2011. 1. 20. 2008도10479 전원합의체).

③ (X) 민법 제746조에 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다고 규정한 취지상 급여물의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속된다. 따라서 조합장이 조합으로부터 공무원에게 뇌물로 전달하여 달라고 금원을 교부받은 것은 불법원인으로 인하여 지급받은 것으로서, 이를 뇌물로 전달하지 않고 다른 용도로 소비하였더라도 횡령죄가 성립하지 않는다(대판 1988. 9. 20. 86도628).

④ (O) 채권양도인이 채무자에게 채권양도 통지를 하는 등 대항요건을 갖추지 않은 상태에서 채무자로부터 양도채권을 추심하여 금전을 수령한 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 금전의 소유권은 채권양수인이 아니라 채권양도인에게 귀속하고, 채권양수인을 위한 보관자 지위도 인정되지 않는다. 건물 임차인이 임대차보증금반환채권을 양도하고도 임대인에게 채권양도 통지를 하지 않은 채 보증금을 반환받아 개인적 용도로 사용한 사안에서도 횡령죄가 성립하지 않는다(대판 2022. 6. 23. 2017도3829 전원합의체).

문23. 방화의 죄에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① ｢형법｣상 방화죄의 객체인 건조물은 토지에 정착되고 벽 또는 기둥과 지붕 또는 천장으로 구성되어 사람이 내부에 기거하거나 출입할 수 있는 공작물을 말하고, 반드시 사람의 주거용이어야 하는 것은 아니라도 사람이 사실상 기거‧취침에 사용할 수 있는 정도는 되어야 한다.

② 甲이 현주건조물 내에 있는 A를 강타하여 실신케 한 후 A를 살해할 의사로 그 건조물에 방화하여 불태워 죽게 한 경우, 현주건조물방화죄와 살인죄가 성립하고 양죄는 상상적 경합관계에 있다.

③ 매개물을 통한 점화에 의하여 건조물을 불태우는 것을 내용으로 하는 형태의 방화죄의 경우, 범인이 그 매개물에 불을 켜서 붙였거나 또는 범인의 행위로 인하여 매개물에 불이 붙게 됨으로써 연소작용이 계속될 수 있는 상태에 이르렀다면, 그것이 곧바로 진화되는 등의 사정으로 인하여 목적물인 건조물 자체에는 불이 옮겨 붙지 못하였다고 하더라도, 방화죄의 실행의 착수가 인정된다.

④ 불을 놓아 무주물(인형)을 불태워 공공의 위험을 발생하게 한 경우에는 ‘무주물’을 ‘자기 소유의 물건’에 준하는 것으로 보아 ｢형법｣ 제167조 제2항의 자기소유일반물건방화죄를 구성한다.

정답 ②

① (O) 형법상 방화죄의 객체인 건조물은 토지에 정착되고 벽 또는 기둥과 지붕 또는 천장으로 구성되어 사람이 내부에 기거하거나 출입할 수 있는 공작물을 말하고, 반드시 사람의 주거용이어야 하는 것은 아니라도 사람이 사실상 기거·취침에 사용할 수 있는 정도는 되어야 한다(대판 2013. 12. 12. 2013도3950).

② (X) 형법 제164조 후단이 규정하는 현주건조물방화치사상죄는 그 전단에 규정하는 죄에 대한 일종의 가중처벌규정으로서 불을 놓아 사람의 주거에 사용하거나 사람이 현존하는 건조물을 소훼함으로 인하여 사람을 사상에 이르게 한 때에 성립되며, 동 조항이 무거운 법정형을 정하고 있는 취지에 비추어 보면 과실이 있는 경우뿐만 아니라 고의가 있는 경우도 포함된다고 볼 것이므로, 현주건조물 내에 있는 사람을 강타하여 실신케 한 후 동 건조물에 방화하여 소사케 한 경우를 현주건조물방화죄와 살인죄의 상상적 경합으로 의율할 것은 아니다(대판 1983. 1. 18. 82도2341).

③ (O) 매개물을 통한 점화에 의하여 건조물을 소훼함을 내용으로 하는 형태의 방화죄의 경우에, 범인이 그 매개물에 불을 켜서 붙였거나 또는 범인의 행위로 인하여 매개물에 불이 붙게 됨으로써 연소작용이 계속될 수 있는 상태에 이르렀다면, 그것이 곧바로 진화되는 등의 사정으로 인하여 목적물인 건조물 자체에는 불이 옮겨 붙지 못하였다고 하더라도 방화죄의 실행의 착수가 있었다고 보아야 한다(대판 2002. 3. 26. 2001도6641).

④ (O) 형법 제167조 제2항은 방화의 객체인 물건이 자기의 소유에 속한 때에는 같은 조 제1항보다 감경하여 처벌하는 것으로 규정하고 있는바, 방화죄는 공공의 안전을 제1차적인 보호법익으로 하지만 제2차적으로는 개인의 재산권을 보호하는 것이라고 볼 수 있는 점, 현재 소유자가 없는 물건인 무주물에 방화하는 경우에 타인의 재산권을 침해하지 않는 점은 자기의 소유에 속한 물건을 방화하는 경우와 마찬가지인 점, 무주의 동산을 소유의 의사로 점유하는 경우에 소유권을 취득하는 것에 비추어 무주물에 방화하는 행위는 그 무주물을 소유의 의사로 점유하는 것이라고 볼 여지가 있는 점 등을 종합하여 보면, 불을 놓아 무주물을 소훼하여 공공의 위험을 발생하게 한 경우에는 ‘무주물’을 ‘자기 소유의 물건’에 준하는 것으로 보아 형법 제167조 제2항을 적용하여 처벌하여야 한다(대판 2009. 10. 15. 2009도7421).

문24. 문서에 관한 죄에 대한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 행사할 목적으로 작성된 문서가 일반인으로 하여금 당해 명의인의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있는 경우, 그 명의인이 실재하지 않는 허무인이거나 또는 문서의 작성일자 전에 이미 사망하였다고 하더라도 문서위조죄가 성립한다.

② 가상화폐 거래시스템의 설치‧운영 주체로부터 각자의 직무범위에서 개개의 단위정보의 입력 권한을 부여받은 사람이 그 권한을 남용하여 허위의 정보를 입력함으로써 시스템 설치‧운영주체의 의사에 반하는 전자기록을 생성하는 행위는 ｢형법｣ 제232조의2에서 말하는 전자기록의 ‘위작’에 포함된다고 볼 수 없다.

③ 부검 결과로써 확인된 최종적 사인이 이보다 앞선 시점에 작성된 사망진단서에 기재된 사망 원인과 일치하지 않는다면, 사망진단서의 기재 내용이 객관적 진실에 반하는 것이므로, 설령 작성자가 진단서 작성 당시그 내용이 허위라는 점을 인식하고 있지 못했다 하더라도 ｢형법｣ 제233조의 허위진단서작성죄가 성립한다.

④ 자동차 등의 운전자가 경찰공무원에게 다른 사람의 운전면허증 자체가 아니라 이를 촬영한 이미지파일을 휴대전화 화면을 통하여 보여주는 행위는 공문서부정행사죄를 구성한다.

정답 ①

① (O) 문서위조죄는 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 그 보호법익으로 하는 것이므로 행사할 목적으로 작성된 문서가 일반인으로 하여금 당해 명의인의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있으면 문서위조죄가 성립하는 것이고, 위와 같은 요건을 구비한 이상 그 명의인이 실재하지 않는 허무인이거나 또는 문서의 작성일자 전에 이미 사망하였다고 하더라도 그러한 문서 역시 공공의 신용을 해할 위험성이 있으므로 문서위조죄가 성립한다고 봄이 상당하며, 이는 공문서뿐만 아니라 사문서의 경우에도 마찬가지라고 보아야 한다(대판 2005. 2. 24. 2002도18 전원합의체).

② (X) 형법 제227조의2에서 위작의 객체로 규정한 전자기록은 그 자체로는 물적 실체를 가진 것이 아니어서 별도의 표시·출력장치를 통하지 아니하고는 보거나 읽을 수 없고, 그 생성 과정에 여러 사람의 의사나 행위가 개재됨은 물론 추가 입력한 정보가 프로그램에 의하여 자동으로 기존의 정보와 결합하여 새로운 전자기록을 작출하는 경우도 적지 않으며, 그 이용 과정을 보아도 그 자체로서 객관적·고정적 의미를 가지면서 독립적으로 쓰이는 것이 아니라 개인 또는 법인이 전자적 방식에 의한 정보의 생성·처리·저장·출력을 목적으로 구축하여 설치·운영하는 시스템에서 쓰임으로써 예정된 증명적 기능을 수행하는 것이므로, 시스템의 설치·운영 주체로부터 각자의 직무 범위에서 개개의 단위정보의 입력 권한을 부여받은 사람이 그 권한을 남용하여 허위의 정보를 입력함으로써 시스템 설치·운영 주체의 의사에 반하는 전자기록을 생성하는 경우도 ‘위작’에 포함된다. 위 법리는 형법 제232조의2의 사전자기록등위작죄에서 행위의 태양으로 규정한 ‘위작’에 대해서도 마찬가지로 적용된다(대판 2020. 8. 27. 2019도11294 전원합의체).

③ (X) 형법 제233조의 허위진단서작성죄가 성립하기 위하여서는 진단서의 내용이 객관적으로 진실에 반할 뿐 아니라 작성자가 진단서 작성 당시 그 내용이 허위라는 점을 인식하고 있어야 하고, 주관적으로 진찰을 소홀히 한다든가 착오를 일으켜 오진한 결과로 진실에 반한 진단서를 작성하였다면 허위진단서 작성에 대한 인식이 있다고 할 수 없으므로 허위진단서작성죄가 성립하지 않는다. 특히 부검을 통하지 않고 사망의 의학적 원인을 정확하게 파악하는 데에는 한계가 있으므로, 부검 결과로써 확인된 최종적 사인이 이보다 앞선 시점에 작성된 사망진단서에 기재된 사망 원인과 일치하지 않는다는 사정만으로 사망진단서의 기재가 객관적으로 진실에 반한다거나, 작성자가 그러한 사정을 인식하고 있었다고 함부로 단정하여서는 안 된다(대판 2024. 4. 4. 2021도15080).

④ (X) 공문서부정행사죄는 사용권한자와 용도가 특정되어 작성된 공문서 또는 공도화를 사용권한 없는 자가 사용권한이 있는 것처럼 가장하여 부정한 목적으로 행사하거나 또는 권한 있는 자라도 정당한 용법에 반하여 부정하게 행사하는 경우에 성립한다. 자동차 등의 운전자가 운전 중에 경찰공무원으로부터 운전면허증의 제시를 요구받은 경우 운전면허증의 특정된 용법에 따른 행사는 도로교통법 관계 법령에 따라 발급된 운전면허증 자체를 제시하는 것이라고 보아야 한다. 이 경우 자동차 등의 운전자가 경찰공무원에게 다른 사람의 운전면허증 자체가 아니라 이를 촬영한 이미지파일을 휴대전화 화면 등을 통하여 보여주는 행위는 운전면허증의 특정된 용법에 따른 행사라고 볼 수 없는 것이어서 그로 인하여 경찰공무원이 그릇된 신용을 형성할 위험이 있다고 할 수 없으므로, 이러한 행위는 결국 공문서부정행사죄를 구성하지 아니한다(대판 2019. 12. 12. 2018도2560).

문25. 사회적 법익에 대한 죄에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 교통방해를 유발한 집회에 참가한 경우 참가 당시 이미 다른 참가자들에 의해 교통의 흐름이 차단된 상태였더라도 교통방해를 유발한 다른 참가자들과 암묵적‧순차적으로 공모하여 교통방해의 위법상태를 지속시켰다고 평가할 수 있다면 일반교통방해죄가 성립한다.

② 위조통화를 행사하여 상대방으로부터 재물을 편취하는 경우, 위조통화행사죄와 사기죄의 양죄가 성립된다.

③ 자기앞수표의 발행인이 수표의뢰인으로부터 수표자금을 입금받지 아니한 채 자기앞수표를 발행한 경우 허위유가증권작성죄가 성립한다.

④ 도박죄에서 도박은 ‘재물을 걸고 우연에 의하여 재물의 득실을 결정하는 것’을 의미하는바, 여기서 ‘우연’이란 주관적으로 ‘당사자에 있어서 확실히 예견 또는 자유로이 지배할 수 없는 사실에 관하여 승패를 결정하는 것’을 말하고, 객관적으로 불확실할 것을 요구하지 아니한다.

정답 ③

① (O) 일반교통방해죄는 계속범의 성질을 가지므로 교통방해 상태가 계속되는 한 범죄행위는 종료되지 아니한다. 따라서 교통방해를 유발한 집회에 참가한 경우 참가 당시 이미 다른 참가자들에 의해 교통의 흐름이 차단된 상태였더라도, 다른 참가자들과 암묵적·순차적으로 공모하여 교통방해의 위법상태를 지속시켰다고 평가할 수 있다면 일반교통방해죄의 공동정범이 성립할 수 있다(대판 2018. 2. 28. 2017도16846; 대판 2018. 5. 11. 2017도9146).

② (O) 위조통화의 행사라고 함은 위조통화를 유통과정에서 진정한 통화로서 사용하는 것을 말하고 그것이 유상인가 무상인가는 묻지 않는 것이므로, 진정한 통화라고 하여 위조통화를 다른 사람에게 증여하는 경우에도 위조통화행사죄가 성립되고 이런 경우에는 행사자에게 아무런 재산의 불법영득이 없는 것이어서 위조통화의 행사에 언제나 재물의 영득이 수반되는 것이라고 할 수 없다. 따라서 위조통화행사죄에 관한 규정이 사기죄의 특별규정이라고 할 수 없고, 통화위조죄에 관한 규정은 공공의 거래상의 신용 및 안전이라는 공공적인 법익을 보호함을 목적으로 하고 사기죄는 개인의 재산법익에 대한 죄이어서 양죄는 보호법익을 달리하므로, 위조통화를 행사하여 재물을 불법영득한 때에는 위조통화행사죄와 사기죄의 양죄가 성립한다(대판 1979. 7. 10. 79도840).

③ (X) 형법 제216조 전단의 허위유가증권작성죄는 작성권한 있는 자가 자기 명의로 기본적 증권행위를 함에 있어서 유가증권의 효력에 영향을 미칠 기재사항에 관하여 진실에 반하는 내용을 기재하는 경우에 성립하는바, 자기앞수표의 발행인이 수표의뢰인으로부터 수표자금을 입금받지 아니한 채 자기앞수표를 발행하더라도 그 수표의 효력에는 아무런 영향이 없으므로 허위유가증권작성죄가 성립하지 아니한다(대판 2005. 10. 27. 2005도4528).

④ (O) 형법 제246조에서 도박죄를 처벌하는 이유는 정당한 근로에 의하지 아니한 재물의 취득을 처벌함으로써 경제에 관한 건전한 도덕법칙을 보호하는 데에 있고, 도박의 의미는 ‘재물을 걸고 우연에 의하여 재물의 득실을 결정하는 것’을 말하는바, 여기서 ‘우연’이라 함은 주관적으로 ‘당사자에 있어서 확실히 예견 또는 자유로이 지배할 수 없는 사실에 관하여 승패를 결정하는 것’을 말하고, 객관적으로 불확실할 것을 요구하지 아니하며, 당사자의 능력이 승패의 결과에 영향을 미친다고 하더라도 다소라도 우연성의 사정에 의하여 영향을 받게 되는 때에는 도박죄가 성립할 수 있다(대판 2008. 10. 23. 2006도736).

문26. 공무원의 직무에 관한 죄에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 직무유기죄에서 공무원이 정당한 이유 없이 직무를 유기한 때라 함은 직무에 관한 의식적인 방임 내지 포기 등 정당한 사유없이 직무를 수행하지 아니한 경우뿐만 아니라, 태만‧분망‧착각 등으로 인하여 직무를 성실히 수행하지 아니한 경우나 형식적으로 또는 소홀히 직무를 수행하였기 때문에 성실한 직무수행을 못한 경우를 포함한다.

② 직권남용권리행사방해죄는 공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법‧부당한 행위를 한 경우에 성립하고, 그 일반적 직무권한은 반드시 법률상의 강제력을 수반하는 것임을 요하지 않는다.

③ 공무상비밀누설죄는 비밀 그 자체를 보호하는 것이 아니라 공무원의 비밀엄수의무 침해에 의하여 위험하게 되는 이익, 즉 비밀 누설에 의하여 위협받는 국가의 기능을 보호하기 위한 것이다.

④ 금품이나 이익 전부에 관하여 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한 이후에 뇌물이 실제로 공동정범인 공무원 또는 비공무원 중 누구에게 귀속되었는지는 이미 성립한 뇌물수수죄에 영향을 미치지 않는다.

정답 ①

① (X) 형법 제122조 소정의 공무원이 정당한 이유 없이 직무를 유기한 때라 함은 직무에 관한 의식적인 방임 내지는 포기 등 정당한 사유 없이 직무를 수행하지 아니한 경우를 의미하는 것이므로 공무원이 태만, 분망, 착각 등으로 인하여 직무를 성실히 수행하지 아니한 경우나 형식적으로 또는 소홀히 직무를 수행하였기 때문에 성실한 직무수행을 못한 것에 불과한 경우에는 직무유기죄는 성립하지 않는다(대판 1997. 4. 11. 96도2753).

② (O) 직권남용죄는 공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 한 경우에 성립하고, 그 일반적 직무권한은 반드시 법률상의 강제력을 수반하는 것임을 요하지 아니하며, 그것이 남용될 경우 직권행사의 상대방으로 하여금 법률상 의무 없는 일을 하게 하거나 정당한 권리행사를 방해하기에 충분한 것이면 된다(대판 2004. 5. 27. 2002도6251).

③ (O) 공무상비밀누설죄가 공무상 비밀 그 자체를 보호하는 것이 아니라 공무원의 비밀엄수의무의 침해에 의하여 위험하게 되는 이익, 즉 비밀의 누설에 의하여 위협받는 국가의 기능을 보호하기 위한 것이다(대판 2003. 6. 13. 2001도1343; 대판 2007. 6. 14. 2004도5561; 대판 2012. 3. 15. 2010도14734 등).

④ (O) 뇌물수수죄의 공범들 사이에 직무와 관련하여 금품이나 이익을 수수하기로 하는 명시적 또는 암묵적 공모관계가 성립하고 공모 내용에 따라 공범 중 1인이 금품이나 이익을 주고받았다면, 특별한 사정이 없는 한 이를 주고받은 때 그 금품이나 이익 전부에 관하여 뇌물수수죄의 공동정범이 성립하고, 금품이나 이익의 규모나 정도 등에 대하여 사전에 서로 의사의 연락이 있거나 금품 등의 구체적 금액을 공범이 알아야 공동정범이 성립하는 것은 아니다. 금품이나 이익 전부에 관하여 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한 이후에 뇌물이 실제로 공동정범인 공무원 또는 비공무원 중 누구에게 귀속되었는지는 이미 성립한 뇌물수수죄에 영향을 미치지 않는다. 공무원과 비공무원이 사전에 뇌물을 비공무원에게 귀속시키기로 모의하였거나 뇌물의 성질상 비공무원이 사용하거나 소비할 것이라고 하더라도 이러한 사정은 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한 이후 뇌물의 처리에 관한 것에 불과하므로 뇌물수수죄가 성립하는 데 영향이 없다(대판 2019. 8. 29. 2018도13792 전원합의체).

문27. 국가적 법익에 대한 죄에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 증인이 소송사건의 같은 심급에서 변론기일을 달리하여 수차 증인으로 나가 수 개의 허위진술을 하였더라도 최초에 한 선서의 효력을 유지시킨 후 증언하였다면 1개의 위증죄를 구성한다.

② 사립대학교 교수로 하여금 소속 학교법인에 의한 인사권의 행사로서 징계처분을 받게 할 목적으로 허위의 민원을 제기 하더라도 무고죄는 성립하지 않는다.

③ 경찰관 甲이 A를 구속하기 위하여 진술조서 등을 허위로 작성한 후 이를 기록에 첨부하여 구속영장을 신청하고, 진술조서 등이 허위로 작성된 정을 모르는 검사와 영장전담판사를 기망하여 구속영장을 발부받은 후 그 영장에 의하여 A를 구금하였다면 ｢형법｣ 제124조 제1항의 직권남용감금죄가 성립한다.

④ 혼인외 출생자가 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자신의 생부(生父)를 도피하게 한 경우, 생부가 혼인외 출생자를 인지하지 않았더라도 범인도피죄의 친족 간 특례를 규정한 ｢형법｣ 제151조 제2항을 적용할 수 있다.

정답 ④

① (O) 하나의 사건에 관하여 한 번 선서한 증인이 같은 기일에 여러 가지 사실에 관하여 기억에 반하는 허위의 진술을 한 경우 이는 하나의 범죄의사에 의하여 계속하여 허위의 진술을 한 것으로서 포괄하여 1개의 위증죄를 구성하는 것이고 각 진술마다 수 개의 위증죄를 구성하는 것이 아니며, 행정소송사건의 같은 심급에서 변론기일을 달리하여 수차 증인으로 나가 수 개의 허위진술을 하더라도 최초 한 선서의 효력을 유지시킨 후 증언한 이상 1개의 위증죄를 구성함에 그친다(대판 2005. 3. 25. 2005도60).

② (O) 무고죄에서 말하는 ‘징계처분’은 공법상의 감독관계에서 질서유지를 위하여 과하는 신분적 제재를 의미하는 것이므로, 학교법인 등의 사립학교 교원에 대한 인사권의 행사로서 징계 등 불리한 처분은 사법적 법률행위의 성격을 가지고, 사립학교 교원에 대한 학교법인 등의 징계처분은 형법 제156조에서 말하는 ‘징계처분’에 포함되지 않는다. 따라서 사립대학교 교수인 피해자로 하여금 소속 학교법인의 징계처분을 받게 할 목적으로 허위의 민원을 제기하였더라도 무고죄가 성립하지 않는다(대판 2014. 7. 24. 2014도6377).

③ (O) 감금죄는 간접정범의 형태로도 행하여질 수 있는바, 인신구속에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 피해자를 구속하기 위하여 진술조서 등을 허위로 작성한 후 이를 기록에 첨부하여 구속영장을 신청하고, 진술조서 등이 허위로 작성된 정을 모르는 검사와 영장전담판사를 기망하여 구속영장을 발부받은 후 그 영장에 의하여 피해자를 구금하였다면 형법 제124조 제1항의 직권남용감금죄가 성립한다(대판 2006. 5. 25. 2003도3945).

④ (X) 형법 제151조 제2항은 친족, 동거의 가족이 본인을 위하여 범인도피죄를 범한 때에는 처벌하지 아니한다고 규정하고 있는데, 여기서의 친족은 민법이 정한 법률상의 친족을 말한다. 혼인 외 출생자의 경우 모자관계는 인지를 요하지 아니하고 법률상 친자관계가 인정될 수 있지만, 부자관계는 부의 인지에 의하여만 법률상 친자관계가 발생한다. 따라서 혼인 외 출생자가 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자신의 생부를 도피하게 하더라도 생부가 혼인 외 출생자를 인지하지 않은 경우에는 생부와 혼인 외 출생자 사이에 법률상 친자관계가 발생하지 않으므로 혼인 외 출생자의 행위에 대하여 형법 제151조 제2항을 적용할 수 없다. 생부가 인지하지 않아 법률상 친자관계가 발생하지 않은 경우에는 자연적 혈연관계로 말미암아 도피시키지 않을 것을 기대하기 어려운 경우가 있다고 하더라도 형법 제151조 제2항을 유추적용할 수도 없다(대판 2024. 11. 28. 2022도10272).

문28. 고소‧고발에 관한 설명으로 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

<보기>

㉠ 고소할 수 있는 자가 수인인 경우에는 1인의 기간의 해태는 타인의 고소에 영향이 없다.

㉡ 법정대리인은 피해자의 고소권 소멸 여부에 관계없이 고소할 수 있고, 이러한 고소권은 피해자의 명시한 의사에 반하여도 행사할 수 있다.

㉢ 친고죄에서 적법한 고소가 있었는지는 엄격한 증명의 대상이 되고, 일죄의 관계에 있는 범죄사실 일부에 대한 고소의 효력은 일죄 전부에 대하여 미친다.

㉣ 고발은 범죄사실에 대한 소추를 요구하는 의사표시로서 그 효력은 고발장에 기재된 범죄사실과 동일성이 인정되는 사실 모두에 미치므로, ｢조세범 처벌절차법｣에 따라 범칙사건에 대한 고발이 있는 경우 고발의 효력은 고발의 대상인 범칙사건에 관련된 범칙사실의 전부에 미치고 한 개의 범칙사실의 일부에 대한 고발은 전부에 대하여 효력이 생긴다.

㉤ 고발에 있어서도 이른바 고소‧고발 불가분의 원칙이 적용되므로, 양벌규정에 근거하여 피고발인을 법인으로 명시한 다음, 이어서 법인의 등록번호와 대표자의 인적 사항을 기재한 고발장의 표시를 자연인인 개인까지를 피고발자로 표시한 것이라고 볼 수 있다.

① 2개 ② 3개 ③ 4개 ④ 5개

정답 ②

㉠ (O)

형사소송법 제231조(수인의 고소권자) 고소할 수 있는 자가 수인인 경우에는 1인의 기간의 해태는 타인의 고소에 영향이 없다.

㉡ (O) 형사소송법 제225조 제1항이 규정한 법정대리인의 고소권은 무능력자의 보호를 위하여 법정대리인에게 주어진 고유권이므로, 법정대리인은 피해자의 고소권 소멸 여부에 관계없이 고소할 수 있고, 이러한 고소권은 피해자의 명시한 의사에 반하여도 행사할 수 있다(대판 1999. 12. 24. 99도3784).

㉢ (X) 고소를 함에는 소송행위능력, 즉 고소능력이 있어야 하는바, 고소능력은 피해를 받은 사실을 이해하고 고소에 따른 사회생활상의 이해관계를 알아차릴 수 있는 사실상의 의사능력으로 충분하므로 민법상의 행위능력이 없는 자라도 위와 같은 능력을 갖춘 자에게는 고소능력이 인정된다고 할 것이고, 고소위임을 위한 능력도 위와 마찬가지라고 할 것이다. 친고죄에서의 고소 유무에 대한 사실은 자유로운 증명의 대상이 된다(대판 1999. 2. 9. 98도2074). 또한 친고죄에서 적법한 고소가 있었는지는 자유로운 증명의 대상이고, 일죄의 관계에 있는 범죄사실 일부에 대한 고소의 효력은 일죄 전부에 대하여 미친다(대판 2011. 6. 24. 2011도4451).

㉣ (O) 고발은 범죄사실에 대한 소추를 요구하는 의사표시로서 그 효력은 고발장에 기재된 범죄사실과 동일성이 인정되는 사실 모두에 미치므로, 조세범 처벌절차법에 따라 범칙사건에 대한 고발이 있는 경우 그 고발의 효력은 범칙사건에 관련된 범칙사실의 전부에 미치고 한 개의 범칙사실의 일부에 대한 고발은 그 전부에 대하여 효력이 생긴다. 그러나 수 개의 범칙사실 중 일부만을 범칙사건으로 하는 고발이 있는 경우에는 고발장에 기재된 범칙사실과 동일성이 인정되지 않는 다른 범칙사실에 대해서까지 그 고발의 효력이 미칠 수는 없다(대판 2014. 10. 15. 2013도5650).

㉤ (X) 조세범처벌법에 의하여 하는 고발에 있어서는 이른바 고소·고발 불가분의 원칙이 적용되지 아니하므로, 고발의 구비 여부는 양벌규정에 의하여 처벌받는 자연인인 행위자와 법인에 대하여 개별적으로 논하여야 한다. 고발장에 피고발인을 법인으로 명시한 다음 이어서 법인의 등록번호와 대표자인 자연인의 성명·주민등록번호·주소를 기재하고 있을 뿐이라면, 그와 같은 고발장의 표시를 자연인인 대표자 개인까지를 피고발자로 표시한 것이라고 볼 수 없다(대판 2004. 9. 24. 2004도4066).

문29. 피의자신문에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 피의자와 동석한 신뢰관계에 있는 자가 피의자를 대신하여 진술한 부분이 조서에 기재되어 있는 경우, 그 부분은 동석한 사람에 대한 진술조서로서의 증거능력을 취득하기 위한 요건을 충족하지 못하는 한, 이를 피의자에 대한 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다.

② 수사기관이 변호인의 피의자신문 참여를 부당하게 제한하거나 중단시킨 경우, 준항고를 통해 다툴 수 있다.

③ 피의자에 대한 사법경찰관 작성의 피의자신문조서에는 “피의자는 진술거부권과 변호인의 조력을 받을 권리들이 있음을 고지받았는가요?”라는 질문에 “예, 고지를 받았습니다.”라는 답변이 기재되어 있기는 하나 그 답변은 피의자의 자필로 기재된 것이 아니고, 각 답변란에 무인이 되어 있기는 하지만 조서 말미와 간인으로 되어 있는 피의자의 무인과 달리 흐릿하게 찍혀 있더라도 진술의 임의성이 인정되는 경우, 위 피의자신문조서는 증거능력이 인정된다.

④ 피의자진술의 영상녹화가 완료된 후 이를 재생하여 시청한 피의자 또는 변호인이 그 내용에 대하여 이의를 진술하는 경우, 그 진술을 별도로 영상녹화하여 첨부하지 않고 그 취지를 기재한 서면을 첨부하는 것으로 족하다.

정답 ③

① (O) 구체적인 사안에서 위와 같은 동석을 허락할 것인지는 원칙적으로 검사 또는 사법경찰관이 피의자의 건강 상태 등 여러 사정을 고려하여 재량에 따라 판단하여야 할 것이나, 이를 허락하는 경우에도 동석한 사람으로 하여금 피의자를 대신하여 진술하도록 하여서는 아니되는 것이고 만약 동석한 사람이 피의자를 대신하여 진술한 부분이 조서에 기재되어 있다면 그 부분은 피의자의 진술을 기재한 것이 아니라 동석한 사람의 진술을 기재한 조서에 해당하므로 그 사람에 대한 진술조서로서의 증거능력을 취득하기 위한 요건을 충족하지 못하는 한 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 것이다(대판 2009. 6. 23. 2009도1322).

② (O) 형사소송법 제417조(준항고)는 검사 또는 사법경찰관의 구금에 관한 처분에 불복이 있으면 법원에 그 처분의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다고 규정하고 있는바, 이는 피의자의 구금 또는 구금 중에 행하여지는 검사 또는 사법경찰관의 처분에 대한 유일한 불복방법인 점에 비추어 볼 때, 영장에 의하지 아니한 구금이나 변호인 또는 변호인이 되려는 자와의 접견교통권을 제한하는 처분뿐만 아니라 구금된 피의자에 대한 신문에 변호인의 참여를 불허하는 처분 역시 구금에 관한 처분에 해당하는 것으로 보아야 한다(대결 2003. 11. 11. 2003모402). 또한 변호인의 피의자신문 참여권을 규정한 형사소송법 제243조의2 제1항에서 ‘정당한 사유’란 변호인이 피의자신문을 방해하거나 수사기밀을 누설할 염려가 있음이 객관적으로 명백한 경우 등을 말하는 것이므로, 수사기관이 피의자신문을 하면서 위와 같은 정당한 사유가 없는데도 변호인의 피의자신문 참여권을 제한하는 것은 허용될 수 없다(대결 2008. 9. 12. 2008모793).

③ (X) 헌법 제12조 제2항, 형사소송법 제244조의3 제1항, 제2항, 제312조 제3항에 비추어 보면, 비록 사법경찰관이 피의자에게 진술거부권을 행사할 수 있음을 알려 주고 그 행사 여부를 질문하였다 하더라도, 형사소송법 제244조의3 제2항에 규정한 방식에 위반하여 진술거부권 행사 여부에 대한 피의자의 답변이 자필로 기재되어 있지 아니하거나 그 답변 부분에 피의자의 기명날인 또는 서명이 되어 있지 아니한 사법경찰관 작성의 피의자신문조서는 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제312조 제3항에서 정한 ‘적법한 절차와 방식에 따라 작성’된 조서라 할 수 없으므로 그 증거능력을 인정할 수 없다(대판 2013. 3. 28. 2010도3359).

④ (O)

형사소송법 제244조의2(피의자진술의 영상녹화) ① 피의자의 진술은 영상녹화할 수 있다. 이 경우 미리 영상녹화사실을 알려주어야 하며, 조사의 개시부터 종료까지의 전 과정 및 객관적 정황을 영상녹화하여야 한다.
② 제1항에 따른 영상녹화가 완료된 때에는 피의자 또는 변호인 앞에서 지체 없이 그 원본을 봉인하고 피의자로 하여금 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다.
③ 제2항의 경우에 피의자 또는 변호인의 요구가 있는 때에는 영상녹화물을 재생하여 시청하게 하여야 한다. 이 경우 그 내용에 대하여 이의를 진술하는 때에는 그 취지를 기재한 서면을 첨부하여야 한다.

문30. 구속 전 피의자심문제도에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 판사는 구속영장이 청구된 피의자를 심문하는 때에는 공범의 분리심문이나 그 밖에 수사상의 비밀보호를 위하여 필요한 조치를 하여야 하고, 법원사무관등은 심문의 요지 등을 조서로 작성하여야 한다.

② 판사는 구속 여부의 판단을 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 피해자 그 밖의 제3자에게 심문장소에 출석을 요구하여 피해자 그 밖의 제3자를 심문하여야 한다.

③ 구속 전 피의자심문을 하는 경우 법원이 구속영장청구서‧수사관계 서류 및 증거물을 접수한 날부터 구속영장을 발부하여 검찰청에 반환한 날까지의 기간은 구속기간에 산입하지 아니한다.

④ 구속영장 발부 여부를 결정하기 위한 피의자심문절차는 구속여부를 판단하는 데 필요한 사항에 한하여 신속하고 간결하게 이루어져야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 구속 전 피의자 심문절차에서 심문기일을 속행하는 것은 바람직하지 않다.

정답 ②

① (O) ③ (O)

형사소송법 제201조의2(구속영장 청구와 피의자 심문) ①제200조의2ㆍ제200조의3 또는 제212조에 따라 체포된 피의자에 대하여 구속영장을 청구받은 판사는 지체 없이 피의자를 심문하여야 한다. 이 경우 특별한 사정이 없는 한 구속영장이 청구된 날의 다음날까지 심문하여야 한다.

②제1항 외의 피의자에 대하여 구속영장을 청구받은 판사는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 이유가 있는 경우에 구인을 위한 구속영장을 발부하여 피의자를 구인한 후 심문하여야 한다. 다만, 피의자가 도망하는 등의 사유로 심문할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다.

③판사는 제1항의 경우에는 즉시, 제2항의 경우에는 피의자를 인치한 후 즉시 검사, 피의자 및 변호인에게 심문기일과 장소를 통지하여야 한다. 이 경우 검사는 피의자가 체포되어 있는 때에는 심문기일에 피의자를 출석시켜야 한다.

④검사와 변호인은 제3항에 따른 심문기일에 출석하여 의견을 진술할 수 있다.

⑤판사는 제1항 또는 제2항에 따라 심문하는 때에는 공범의 분리심문이나 그 밖에 수사상의 비밀보호를 위하여 필요한 조치를 하여야 한다.

⑥제1항 또는 제2항에 따라 피의자를 심문하는 경우 법원사무관등은 심문의 요지 등을 조서로 작성하여야 한다.

⑦피의자심문을 하는 경우 법원이 구속영장청구서ㆍ수사 관계 서류 및 증거물을 접수한 날부터 구속영장을 발부하여 검찰청에 반환한 날까지의 기간은 제202조 및 제203조의 적용에 있어서 그 구속기간에 산입하지 아니한다.

② (X)

형사소송규칙 제96조의16(심문기일의 절차) ⑤ 판사는 구속 여부의 판단을 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 심문장소에 출석한 피해자 그 밖의 제3자를 심문할 수 있다.

④ (O) (중략) 구속영장이 청구되는 경우 구속영장 발부 여부의 결정은 최대한 신속하게 이루어져야 하고, 구속영장 발부 여부를 결정하기 위한 피의자심문절차는 구속 여부를 판단하는 데 필요한 사항에 한하여 신속하고 간결하게 이루어져야 한다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 구속 전 피의자심문절차에서 심문기일을 속행하는 것은 바람직하지 않다. 그러나 판사가 피의자를 심문하는 과정에서 심문기일을 속행하는 것은 직접 심문을 더욱 충실히 하기 위한 소송지휘권의 일환일 수 있고 그 과정에서 피의자에게 의견진술의 기회를 추가적으로 보장하는 의미도 있음을 부정할 수 없다. 따라서 별다른 사유 없이 심문절차가 지연됨으로써 구속영장이 발부되지 않은 상태로 피의자의 신체의 자유가 장기간 제한되어 실질적으로 불법구금에 해당한다고 볼 정도에 이른 것이 아니라면, 단지 심문기일을 속행하였다는 사정만으로 구속영장의 적법성과 효력에 어떠한 영향을 미친다고 볼 수 없다(대판 2025. 3. 13. 2022도9819).