2023년 세무사 민법 해설(1) - 아쉽공 기출해설

 

41. 법원(法源)에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

헌법에 의하여 체결·공포된 국제조약이 민사에 관한 것인 때에는 민법의 법원이 된다.

민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다.

관습법은 당사자의 주장이 없더라도 법원(法院)이 직권으로 확정한다.

헌법재판소의 결정이 민사에 관한 것인 때에는 민법의 법원이 된다.

대법원 전원합의체 판결에서 설시된 추상적·일반적 법명제도 법원이 된다.

 

정답 ⑤

⑤ (X) 대법원판결에서 추상적 형태의 법명제로 표현된 부분이 모두 판례인 것은 아니고, 그중 특정 사건의 쟁점을 해결하는 데 필요한 판단 부분만이 판례이다(대판 2021. 12. 23. 2017다257746, 전원합의체)

① (O) 헌법 제6조 ① 헌법에 의하여 체결ㆍ공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다. 따라서 민사에 관한 것인 때에는 민법의 법원이 된다.

② (O) 민법 제1조(법원) 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다.

③ (O) 법령과 같은 효력을 갖는 관습법은 당사자의 주장 입증을 기다림이 없이 법원이 직권으로 이를 확정하여야 하고 사실인 관습은 그 존재를 당사자가 주장 입증하여야 하나, 관습은 그 존부자체도 명확하지 않을 뿐만 아니라 그 관습이 사회의 법적 확신이나 법적 인식에 의하여 법적 규범으로까지 승인되었는지의 여부를 가리기는 더욱 어려운 일이므로, 법원이 이를 알 수 없는 경우 결국은 당사자가 이를 주장입증할 필요가 있다(대판 1983. 6. 14. 80다3231)

④ (O) 헌법재판소의 결정은 법률과 동일한 효력을 가지므로(헌재법 제47조, 제75조), 민사에 관한 것인 때에는 민법의 법원이 된다.

 

 

 

42. 신의성실이나 권리남용금지의 원칙에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

법정대리인의 동의 없이 신용구매계약을 체결한 미성년자는 그 동의 없음을 이유로 계약을 취소할 수 있다.

변호사의 소송위임에 관한 약정 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙에 반하는 경우, 적당한 범위 내로 제한된다.

공중의 통행에 공용되는 도로 부지의 소유자는 그 도로를 점유·관리하는 지방자치단체를 상대로 도로의 철거를 청구할 수 있다.

신의성실 원칙의 위반과 권리의 남용은 법원의 직권조사사항이다.

숙박업자는 고객의 안전을 배려하여야 할 신의칙상 보호의무를 부담한다.

 

 

정답 ③

③ (Ｘ) 어떤 토지가 개설경위를 불문하고 일반 공중의 통행에 공용되는 도로, 즉 공로가 되면 그 부지의 소유권 행사는 제약을 받게 되며, 이는 소유자가 수인하여야만 하는 재산권의 사회적 제약에 해당한다. 따라서 공로 부지의 소유자가 이를 점유ㆍ관리하는 지방자치단체를 상대로 공로로 제공된 도로의 철거, 점유 이전 또는 통행금지를 청구하는 것은 법질서상 원칙적으로 허용될 수 없는 ‘권리남용’이라고 보아야 한다(대판 2021. 10. 14. 2021다242154)

① (O) 법정대리인의 동의 없이 신용구매계약을 체결한 미성년자가 그 동의 없음을 이유로 위 계약을 취소하는 것이 신의칙에 위배되는지 여부(소극)(대판 2007. 11. 16. 2005다71659)

② (O) 변호사의 소송위임사무에 관한 약정 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 관념에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우, 변호사의 보수 청구가 적당하다고 인정되는 범위 내로 제한되는지 여부(적극) 및 이 경우 법원은 그에 관한 합리적 근거를 명확히 밝혀야 하는지 여부(적극)(대판 2018. 5. 17. 2016다35833, 전원합의체)

④ (O) 신의성실의 원칙에 반하는 것 또는 권리남용은 강행규정에 위배되는 것이므로 당사자의 주장이 없더라도 법원은 직권으로 판단할 수 있다(대판 1995. 12. 22. 94다42129)

⑤ (O) 숙박업자는 통상의 임대차와 같이 단순히 여관의 객실 및 관련시설을 제공하여 고객으로 하여금 이를 사용수익하게 할 의무를 부담하는 것에서 한 걸음 더 나아가 고객에게 위험이 없는 안전하고 편안한 객실 및 관련시설을 제공함으로써 고객의 안전을 배려하여야 할 보호의무를 부담하며 이러한 의무는 숙박계약의 특수성을 고려하여 신의칙상 인정되는 부수적인 의무로서 숙박업자가 이를 위반하여 고객의 생명, 신체를 침해하여 손해를 입힌 경우 불완전이행으로 인한 채무불이행책임을 부담한다.(대판 1994. 1. 28. 93다43590)

 

 

43. 고등학생 甲(18세)은 자신 소유의 X토지를 법정대리인 乙의 동의 없이 건설업자 丙에게 매도하는 계약을 체결하였다. 이에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

甲이 미성년상태에서 매매계약을 추인하더라도 乙은 甲이 미성년자임을 이유로 계약을 취소할 수 있다.

丙이 매매계약 체결시 甲이 미성년자임을 몰랐더라면 추인이 있기 전에 자신의 의사표시를 철회할 수 있다.

甲은 자신이 미성년자임을 이유로 단독으로 매매계약을 취소할 수 있다.

丙이 매매계약 체결시 甲이 미성년자임을 알았더라면 乙에게 매매계약의 추인여부에 대한 확답을 촉구할 수 없다.

甲이 신분증을 위조하여 丙으로 하여금 자신을 성년자로 믿게 한 경우, 乙은 매매계약을 취소할 수 없다.

 

정답 ④

④ (Ｘ) 민법 제15조(제한능력자의 상대방의 확답을 촉구할 권리) ① 제한능력자의 상대방은 제한능력자가 능력자가 된 후에 그에게 1개월 이상의 기간을 정하여 그 취소할 수 있는 행위를 추인할 것인지 여부의 확답을 촉구할 수 있다. 능력자로 된 사람이 그 기간 내에 확답을 발송하지 아니하면 그 행위를 추인한 것으로 본다.
② 제한능력자가 아직 능력자가 되지 못한 경우에는 그의 법정대리인에게 제1항의 촉구를 할 수 있고, 법정대리인이 그 정하여진 기간 내에 확답을 발송하지 아니한 경우에는 그 행위를 추인한 것으로 본다.

 

① (O) ③ (O) 민법 제5조(미성년자의 능력) ① 미성년자가 법률행위를 함에는 법정대리인의 동의를 얻어야 한다. 그러나 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위는 그러하지 아니하다.
② 전항의 규정에 위반한 행위는 취소할 수 있다.

② (O) 민법 제16조(제한능력자의 상대방의 철회권과 거절권) ① 제한능력자가 맺은 계약은 추인이 있을 때까지 상대방이 그 의사표시를 철회할 수 있다. 다만, 상대방이 계약 당시에 제한능력자임을 알았을 경우에는 그러하지 아니하다.

⑤ (O) 민법 제17조(제한능력자의 속임수) ① 제한능력자가 속임수로써 자기를 능력자로 믿게 한 경우에는 그 행위를 취소할 수 없다.
② 미성년자나 피한정후견인이 속임수로써 법정대리인의 동의가 있는 것으로 믿게 한 경우에도 제1항과 같다.

 

 

 

44. 제한능력자에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

가정법원은 성년후견개시가 청구되더라도 필요하다면 한정후견을 개시할 수 있다.

가정법원은 한정후견개시의 심판을 할 때 본인의 의사를 고려해야 한다.

피성년후견인이 속임수로써 법정대리인의 동의가 있는 것으로 믿게 하여 매매계약을 체결하였다면 성년후견인은 계약을 취소할 수 없다.

특정후견의 심판이 있더라도 피특정후견인의 행위능력이 제한되지 않는다.

한정후견종료의 심판은 장래에 향하여 효력을 가진다.

 

정답 ③

③ (Ｘ) 피성년후견인의 법정대리인 성년후견인은 동의권이 자체가 없다.

① (O) 성년후견 개시를 청구하고 있더라도 필요한 경우, 한정후견을 개시할 수 있는지 여부(적극) (대결 2021. 6. 10. 2020스596)

② (O) 가정법원이 당사자의 주장에 구애받지 않고 후견적 입장에서 합목적적으로 결정할 수 있다. 이때 성년후견이든 한정후견이든 본인의 의사를 고려하여 개시 여부를 결정한다는 점은 마찬가지이다(민법 제9조 제2항, 제12조 제2항)(대결 2021. 6. 10. 2020스596)

④ (O) 가정법원은 특정후견의 심판을 하는 경우에 특정후견의 기간 또는 사무의 범위를 정하여야한다(민법 제14조의2 제3항). 따라서 특정후견의 심판이 있는 경우에도 특정한 기간 또는 사무 이외의 범위에서 피특정후견인의 행위능력은 제한되지 않는다.

⑤ (O) 1) 가정법원이 피특정후견인에 대하여 성년후견개시 또는 한정후견개시의 심판을 할 때에는 종전의 특정후견의 종료심판을 하여야 한다(제14조의3 제1항, 제2항).
2) 특정후견의 종료심판은 장래에 향하여 효력을 가진다

 

 

 

45. 민법상 능력에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

사람은 생존한 동안 권리와 의무의 주체가 된다.

행위능력의 유무는 객관적이고 획일적으로 판단한다.

의사무능력자의 법률행위는 무효이다.

태아는 법정대리인에 의한 수증(受贈)행위를 할 수 없다.

실종선고를 받은 자는 권리능력을 상실한다.

 

정답 ⑤

⑤ (X) 실종선고의 효과는 종래 주소를 중심으로 하는 사법상 법률관계만을 종료시키고, 그 범위에서만 권리능력을 상실시킨다. 따라서 완전한 권리능력을 박탈하거나 공법상 권리를 종료시키지는 않는다.

① (O) 민법 제3조(권리능력의 존속기간) 사람은 생존한 동안 권리와 의무의 주체가 된다.

② (O) 행위능력(行爲能力)이란 단독으로 확정적인 유효한 법률행위를 할 수 있는 능력을 말하며 행위능력의 유무는 객관적이고 획일적으로 판단한다.

③ (O) 의사무능력자의 법률행위ㆍ강행법규에 위반하는 법률행위ㆍ반사회질서의 법률행위는 무효이다.

④ (O) 의용 민법이나 구관습하에 태아에게는 일반적으로 권리능력이 인정되지 아니하고 손해배상청구권 또는 상속 등 특별한 경우에 한하여 제한된 권리능력을 인정하였을 따름이므로 증여에 관하여는 태아의 수증능력이 인정되지 아니하였고, 또 태아인 동안에는 법정대리인이 있을 수 없으므로 법정대리인에 의한 수증행위도 할 수 없다. (대판 1982. 2. 9., 81다534)

 

 

 

46. 부재자의 재산관리를 위해 법원이 선임한 재산관리인에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

재산관리인이 권한없이 부재자소유 부동산을 매각하였더라도 이후에 법원의 허가를 얻어 이전등기절차를 마쳤다면 그 처분행위는 유효하다.

재산관리인이 부재자의 사망을 확인하였다면 법원의 재산관리인 선임결정 취소 전이라도 권한을 행사할 수 없다.

재산관리인은 부재자의 실종선고를 청구할 수 있는 이해관계인에 포함된다.

재산관리인은 선량한 관리자의 주의로 직무를 처리해야 한다.

법원은 재산관리인에 대해 부재자의 재산으로 보수를 지급할 수 있다.

 

정답 ②

② (Ｘ) 법원에 의하여 일단 부재자의 재산관리인 선임결정이 있었던 이상, 가령 부재자가 그 이전에 사망하였음이 위 결정후에 확실하여졌다 하더라도 법에 정하여진 절차에 의하여 결정이 취소되지 않는 한 선임된 부재자재산관리인의 권한이 당연히는 소멸되지 아니한다 함이 당원의 판례로 하는 견해이며 위 결정 이후에 이르러 취소된 경우에도 그 취소의 효력은 장래에 향하여서만 생기는 것이며 그간의 그 부재자재산관리인의 적법한 권한행사의 효과는 이미 사망한 그 부재자의 재산상속인에게 미친다 할 것이다.(대판 1970. 1. 27. 69다719)

① (O) 부재자의 재산관리인에 의한 부재자소유 부동산매각행위의 추인행위가 법원의 허가를 얻기 전이어서 권한없이 행하여진 것이라고 하더라도, 법원의 재산관리인의 초과행위 결정의 효력은 그 허가받은 재산에 대한 장래의 처분행위 뿐만 아니라 기왕의 처분행위를 추인하는 행위로도 할 수 있는 것이므로 그후 법원의 허가를 얻어 소유권이전등기절차를 경료케 한 행위에 의하여 종전에 권한없이 한 처분행위를 추인한 것이라 할 것이다.(대판 1982. 12. 14. 80다1872)

③ (O) 민법 제27조의 실종선고를 청구할 수 있는 이해관계인이라 함은 부재자의 법률상 사망으로 인하여 직접적으로 신분상 또는 경제상의 권리를 취득하거나 의무를 면하게 되는 사람만을 뜻한다.(대결 1986. 10. 10. 86스20)

④ (O) ⑤ (O) 민법 제24조(관리인의 직무) ① 법원이 선임한 재산관리인은 관리할 재산목록 을 작성하여야 한다.
② 법원은 그 선임한 재산관리인에 대하여 부재자의 재산을 보존하기 위하여 필요한 처분을 명할 수 있다.
③ 부재자의 생사가 분명하지 아니한 경우에 이해관계인이나 검사의 청구가 있는 때에는 법원은 부재자가 정한 재산관리인에게 전2항의 처분을 명할 수 있다.
④ 전3항의 경우에 그 비용은 부재자의 재산으로써 지급한다.

 

 

 

47. 민법상 재단법인의 설립에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

법인의 존립시기나 해산사유는 정관의 필요적 기재사항이다.

설립자가 그 목적을 정하지 않고 사망한 때에는 이해관계인 또는 검사의 청구에 의해 법원이 이를 정할 수 있다.

설립자의 생전처분으로 재단법인에 출연된 물건에 하자가 있는 경우, 설립자는 그 하자를 몰랐더라도 담보책임을 진다.

설립자가 생전처분으로 부동산을 출연하여 재단법인을 설립하는 경우, 출연자와 법인과의 관계에서 출연부동산의 소유권은 그 이전등기가 있어야 법인에게 귀속된다.

재단법인의 출연자는 재단법인이 성립한 이후에도 착오를 원인으로 출연의 의사표시를 취소할 수 있다.

 

정답 ⑤

⑤ (O) 민법 제47조 제1항에 의하여 생전처분으로 재단법인을 설립하는 때에 준용되는 민법 제555조는 "증여의 의사가 서면으로 표시되지 아니한 경우에는 각 당사자는 이를 해제할 수 있다."고 함으로써 서면에 의한 증여(출연)의 해제를 제한하고 있으나, 그 해제는 민법 총칙상의 취소와는 요건과 효과가 다르므로 서면에 의한 출연이더라도 민법 총칙규정에 따라 출연자가 착오에 기한 의사표시라는 이유로 출연의 의사표시를 취소할 수 있고, 상대방 없는 단독행위인 재단법인에 대한 출연행위라고 하여 달리 볼 것은 아니다(대판 1999. 7. 9. 98다9045)

④ (Ｘ) 재단법인에 대한 출연자와 법인과의 관계에 있어서 그 출연행위에 터잡아 법인이 성립되면 그로써 출연재산은 민법 제48조에 의하여 법인 성립시에 법인에게 귀속되어 법인의 재산이 되는 것이고, 출연재산이 부동산인 경우에 있어서도 위 양당사자 간의 관계에 있어서는 법인의 성립 외에 등기를 필요로 하는 것은 아니라 할지라도, 재단법인의 출연자가 착오를 원인으로 취소를 한 경우에는 출연자는 재단법인의 성립 여부나 출연된 재산의 기본재산인 여부와 관계없이 그 의사표시를 취소할 수 있다.(대판 1999. 7. 9. 98다9045)

① (Ｘ) 사단법인에서는 정관의 필요적 기재사항이고, 재단법인에서는 임의적 기재사항이다.

민법 제40조(사단법인의 정관) 사단법인의 설립자는 다음 각호의 사항을 기재한 정관을 작성하여 기명날인하여야 한다.
1. 목적
2. 명칭
3. 사무소의 소재지
4. 자산에 관한 규정
5. 이사의 임면에 관한 규정
6. 사원자격의 득실에 관한 규정
7. 존립시기나 해산사유를 정하는 때에는 그 시기 또는 사유
제43조(재단법인의 정관) 재단법인의 설립자는 일정한 재산을 출연하고 제40조제1호 내지 제5호의 사항을 기재한 정관을 작성하여 기명날인하여야 한다.

② (Ｘ) 민법 제44조(재단법인의 정관의 보충) 재단법인의 설립자가 그 명칭, 사무소 소재지 또는 이사임면의 방법을 정하지 아니하고 사망한 때에는 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.

③ (Ｘ) 민법 제580조(매도인의 하자담보책임) ①매매의 목적물에 하자가 있는 때에는 제575조제1항의 규정을 준용한다. 그러나 매수인이 하자있는 것을 알았거나 과실로 인하여 이를 알지 못한 때에는 그러하지 아니하다.

 

 

 

 

48. 민법상 법인의 불법행위책임에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

법인의 불법행위책임에 관한 민법 제35조는 법인 아닌 사단에도 유추적용된다.

학교법인 대표자의 직무상 차금(借金)행위가 불법행위가 되는 경우, 법인은 민법상 사용자 배상책임을 진다.

법인의 불법행위책임이 성립하는 경우, 피해자는 직접 대표자에 대해 손해배상을 청구할 수 없다.

대표자의 행위가 직무에 관한 행위에 해당하지 않음을 피해자가 알고 있었다 하더라도 외형상 직무행위로 보인다면 법인은 그로 인한 손해배상책임을 진다.

법인의 실질적 운영자로서 법인 사무를 집행함에도 대표자로 등기되어 있지 않은 자는 민법 제35조에서 정한 대표자로 볼 수 없다.

 

정답 ①

① (O) 민법 제35조 제1항은 “법인은 이사 기타 대표자가 그 직무에 관하여 타인에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다”라고 정한다. 여기서 ‘법인의 대표자’에는 그 명칭이나 직위 여하, 또는 대표자로 등기되었는지 여부를 불문하고 당해 법인을 실질적으로 운영하면서 법인을 사실상 대표하여 법인의 사무를 집행하는 사람을 포함한다고 해석함이 상당하다. 구체적인 사안에서 이러한 사람에 해당하는지는 법인과의 관계에서 그 지위와 역할, 법인의 사무 집행 절차와 방법, 대내적·대외적 명칭을 비롯하여 법인 내부자와 거래 상대방에게 법인의 대표행위로 인식되는지 여부, 공부상 대표자와의 관계 및 공부상 대표자가 법인의 사무를 집행하는지 여부 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 그리고 이러한 법리는 주택조합과 같은 비법인사단에도 마찬가지로 적용된다.(대판 2011. 4. 28. 2008다15438)

② (Ｘ) 법인의 대표자가 직무에 관하여 불법행위를 한 경우, 사용자책임을 규정한 민법 제756조 제1항을 적용할 수 있는지 여부(소극)(대판 2009. 11. 26. 2009다57033)

③ (Ｘ) 민법 제35조 제1항은 “법인은 이사 기타 대표자가 그 직무에 관하여 개인에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다”고 규정하고 있고, 민법 제756조 제1항은 “타인을 사용하여 어느 사무에 종사하게 한 자는 피용자가 그 사무집행에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다”고 규정하고 있다. 따라서 법인에 있어서 그 대표자가 직무에 관하여 불법행위를 한 경우에는 민법 제35조 제1항에 의하여, 법인의 피용자가 사무집행에 관하여 불법행위를 한 경우에는 민법 제756조 제1항에 의하여 각기 손해배상책임을 부담한다.(대판 2009. 11. 26. 2009다57033)

④ (Ｘ) 법인의 대표자의 행위가 직무에 관한 행위에 해당하지 아니함을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 인하여 알지 못한 경우에는 법인에게 손해배상책임을 물을 수 없다고 할 것이고, 여기서 중대한 과실이라 함은 거래의 상대방이 조금만 주의를 기울였더라면 대표자의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고, 공평의 관점에서 상대방을 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말한다 (대판 2004. 3. 262003다34045)

⑤ (Ｘ) 민법 제35조 제1항은 “법인은 이사 기타 대표자가 그 직무에 관하여 타인에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다”라고 정한다. 여기서 ‘법인의 대표자’에는 그 명칭이나 직위 여하, 또는 대표자로 등기되었는지 여부를 불문하고 당해 법인을 실질적으로 운영하면서 법인을 사실상 대표하여 법인의 사무를 집행하는 사람을 포함한다고 해석함이 상당하다.(대판 2011. 4. 282008다1543)

 

 

 

 

49. 민법상 법인의 이사에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

신임 이사에 대한 변경등기 전에 그 이사가 한 직무행위는 법인에 대하여 무효이다.

이사의 대표권 제한을 등기하지 않아도 정관에 규정하였다면, 악의의 제3자에 대하여 대항할 수 있다.

이사가 직무상의 특정 행위를 위해 선임한 대리인은 법인의 기관이 아니지만, 그 대리행위의 효과는 법인에 귀속한다.

이사가 수인인 경우에 정관에 다른 규정이 없으면 각자가 법인의 내부적 사무집행을 결정한다.

법인과 이사의 이익이 상반되는 사항에 대한 특별대리인은 사원총회에 의해 선임된다.

 

정답 ③

③ (O) 민법 제62조(이사의 대리인 선임) 이사는 정관 또는 총회의 결의로 금지하지 아니한 사항에 한하여 타인으로 하여금 특정한 행위를 대리하게 할 수 있다.
민법 제114조(대리행위의 효력) ① 대리인이 그 권한내에서 본인을 위한 것임을 표시한 의사표시는 직접 본인에게 대하여 효력이 생긴다.

① (Ｘ) 민법 제54조(설립등기 이외의 등기의 효력과 등기사항의 공고) ① 설립등기 이외의 본절의 등기사항은 그 등기후가 아니면 제삼자에게 대항하지 못한다.

② (Ｘ) 민법 제60조(이사의 대표권에 대한 제한의 대항요건) 이사의 대표권에 대한 제한은 등기하지 아니하면 제삼자에게 대항하지 못한다.

④ (Ｘ) 민법 제58조(이사의 사무집행) ② 이사가 수인인 경우에는 정관에 다른 규정이 없으면 법인의 사무집행은 이사의 과반수로써 결정한다.

⑤ (Ｘ) 민법 제63조(임시이사의 선임) 이사가 없거나 결원이 있는 경우에 이로 인하여 손해가 생길 염려 있는 때에는 법원은 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 임시이사를 선임하여야 한다.
민법 제64조(특별대리인의 선임) 법인과 이사의 이익이 상반하는 사항에 관하여는 이사는 대표권이 없다. 이 경우에는 전조의 규정에 의하여 특별대리인을 선임하여야 한다.

 

 

 

50. 민법상 법인의 정관 변경에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

사단법인의 정관 변경은 사원총회의 전속적 권한에 속한다.

정관상 임의적 기재사항을 변경할 때에는 정관변경절차를 거치지 않아도 된다.

사단법인의 정관에 그 변경 방법이 없어도 정관 변경이 가능하다.

재단법인의 기본재산을 변경하기 위해서는 정관 변경이 필요하다.

정관 변경은 주무관청의 허가를 얻어야 효력이 발생한다.

 

 

정답 ②

② (Ｘ) 임의적 기재사항이더라도 정관에 기재되면 필요적 기재사항과 마찬가지의 효력을 가지게 되기 때문에 정관에 일단 기재된 경우라면 정관변경의 절차를 거쳐야 한다.

① (O) 정관변경은 사원총회의 전권사항이다.

③ (O) 민법 제42조에 따라 사단법인의 정관은 사원총회의 의결로 변경이 가능하므로 별다른 변경방법이 정관에 기재되어 있지 않더라도 정관변경이 가능하다

⑤ (O) 민법 제42조(사단법인의 정관의 변경) ① 사단법인의 정관은 총사원 3분의 2 이상의 동의가 있는 때에 한하여 이를 변경할 수 있다. 그러나 정수에 관하여 정관에 다른 규정이 있는 때에는 그 규정에 의한다.
② 정관의 변경은 주무관청의 허가를 얻지 아니하면 그 효력이 없다.
민법 제45조(재단법인의 정관변경) ① 재단법인의 정관은 그 변경방법을 정관에 정한 때에 한하여 변경할 수 있다.
② 재단법인의 목적달성 또는 그 재산의 보전을 위하여 적당한 때에는 전항의 규정에 불구하고 명칭 또는 사무소의 소재지를 변경할 수 있다.
③ 제42조제2항의 규정은 전2항의 경우에 준용한다.

④ (O) 재단법인의 기본재산에 대하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률상의 매도청구가 있는 경우, 그 기본재산에 대한 매매계약의 성립뿐만 아니라 기본재산의 변경을 내용으로 하는 재단법인의 정관변경까지도 강제되는지 여부(적극) (대판 2008. 7. 10. 2008다12453)

 

 

51. 민법상 법인의 소멸에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

법인은 해산으로 권리능력을 상실한다.

법원은 직권으로 청산인을 해임할 수 없다.

법인의 해산과 청산은 주무관청이 검사·감독한다.

해산등기 없이도 법인의 해산 사실을 제3자에게 대항할 수 있다.

법인은 채권신고기간내의 변제금지로 인한 채권자의 지연손해에 대하여 배상책임을 진다.

 

 

정답 ⑤

⑤ (O) 민법 제90조(채권신고기간내의 변제금지) 청산인은 제88조제1항의 채권신고기간내에는 채권자에 대하여 변제하지 못한다. 그러나 법인은 채권자에 대한 지연손해배상의 의무를 면하지 못한다.

① (Ｘ) 해산으로 법인의 권리능력이 바로 소멸하는 것은 아니며, 청산에 필요한 정도로 제한될 뿐이므로 해산 후 청산이 종결될 때까지 법인은 제한된 범위에서 권리능력을 가진다.

② (Ｘ) 민법 제84조(법원에 의한 청산인의 해임) 중요한 사유가 있는 때에는 법원은 직권 또는 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 청산인을 해임할 수 있다.

③ (Ｘ) 민법 제95조(해산, 청산의 검사, 감독) 법인의 해산 및 청산은 법원이 검사, 감독한다.

④ (Ｘ) 민법 제54조 제1항, 제85조 제1항의 규정에 따르면 법인이 해산한 경우에 청산인은 파산의 경우를 제외하고 해산등기를 하여야 하고 해산등기를 하기전에는 제3자에게 해산사실을 대항할 수 없다.(대판 1984. 9. 25. 84다카493)

 

 

 

 

 

52. 법인 아닌 사단에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

일부 신도들이 사찰 운영에 반대하여 신도회에서 탈퇴한 경우에는 사찰이 분열된 것으로 인정된다.

교회의 구성원들이 집합체로서 물건을 소유할 때에는 총유로 한다.

종중규약에 다른 규정이 없으면, 종원은 대리인을 통하여 결의권을 행사할 수 있다.

대표권 제한에 관한 정관을 위반한 대표자의 거래행위는 상대방이 선의·무과실인 경우에 유효하다.

비법인 사단의 이사가 없어서 법원이 선임한 임시이사는 원칙적으로 정식이사와 동일한 권한을 가진다.

 

정답 ①

① (Ｘ) 사찰은 신도들이 사찰의 운영이나 재산의 관리·처분에 관여하는 정도에 의하여 재단 또는 사단인 사찰로 구분되기는 하지만 일반의 재단 또는 사단과는 달리 이념적 요소로서의 불교 교의, 행위적 요소로서의 법요 집행, 조직적 요소로서의 승려와 신도, 물적 요소로서의 토지, 불당 등 시설이 결합되어 성립하는 것이므로, 일단 사찰이 성립한 이상 그 분열은 인정되지 않고 그 요소의 하나인 신도회도 분열될 수 없는 것이며, 일부 승려나 신도들이 사찰이 내세우는 종지(宗旨) 또는 사찰의 운영에 반대하여 탈종한다거나 신도회에서 탈퇴하였다 하더라도 이를 가리켜 사찰 또는 신도회가 분열되었다고 할 수는 없다.(대판 1997. 12. 9. 94다41249)

② (O) 민법 제275조(물건의 총유) ① 법인이 아닌 사단의 사원이 집합체로서 물건을 소유할 때에는 총유로 한다.

③ (O) 종중총회의 결의방법에 있어 종중규약에 다른 규정이 없는 이상 종원은 서면이나 대리인으로 결의권을 행사할 수 있으므로 일부 종원이 총회에 직접출석하지 아니하고 다른 출석종원에 대한 위임장 제출방식에 의하여 종중의 대표자선임 등에 관한 결의권을 행사하는 것도 허용된다.(대판 1993. 1. 26. 91다44902)

④ (O) 비법인사단의 경우에는 대표자의 대표권 제한에 관하여 등기할 방법이 없어 민법 제60조의 규정을 준용할 수 없고, 비법인사단의 대표자가 정관에서 사원총회의 결의를 거쳐야 하도록 규정한 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니한 경우라도, 이와 같은 사원총회 결의사항은 비법인사단의 내부적 의사결정에 불과하다 할 것이므로, 그 거래 상대방이 그와 같은 대표권 제한 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하다고 봄이 상당하고, 이 경우 거래의 상대방이 대표권 제한 사실을 알았거나 알 수 있었음은 이를 주장하는 비법인사단측이 주장·입증하여야 한다.(대판 2003. 7. 22. 2002다64780)

⑤ (O) 민법 제63조(이사가 없거나 결원이 있는 경우에 이로 인하여 손해가 생길 염려 있는 때에는 법원은 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 임시이사를 선임하여야 한다.)는 법인의 조직과 활동에 관한 것으로서 법인격을 전제로 하는 조항이 아니고, 법인 아닌 사단이나 재단의 경우에도 이사가 없거나 결원이 생길 수 있으며, 통상의 절차에 따른 새로운 이사의 선임이 극히 곤란하고 종전 이사의 긴급처리권도 인정되지 아니하는 경우에는 사단이나 재단 또는 타인에게 손해가 생길 염려가 있을 수 있으므로, 민법 제63조는 법인 아닌 사단이나 재단에도 유추 적용할 수 있다.(대결 2009. 11. 19. 2008마699)

 

 

 

 

53. 민법상 물건에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

물건이라 함은 유체물 및 전기 기타 관리할 수 있는 자연력을 말한다.

관리할 수 있다는 것은 배타적 지배가 가능하여 거래객체로 될 수 있는 상태를 의미한다.

토지의 정착물은 토지의 일부로 별개의 부동산이 될 수 없다.

동산과 부동산은 그 요건을 달리하여 취득시효의 대상이 된다.

부동산 이외의 물건은 동산이다.

 

정답 ③

③ (Ｘ) ⑤ (O) 민법 제99조(부동산, 동산) ① 토지 및 그 정착물은 부동산이다.

② 부동산 이외의 물건은 동산이다.

① (O) ② (O) 민법 제98조(물건의 정의) 본법에서 물건이라 함은 유체물 및 전기 기타 관리할 수 있는 자연력을 말한다.

④ (O) 민법 제245조(점유로 인한 부동산소유권의 취득기간) ① 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.
② 부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다.
제246조(점유로 인한 동산소유권의 취득기간) ① 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 동산을 점유한 자는 그 소유권을 취득한다.
② 전항의 점유가 선의이며 과실없이 개시된 경우에는 5년을 경과함으로써 그 소유권을 취득한다.

 

 

 

54. 주물과 종물 및 원물과 과실에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

민법상 주물의 소유자와 종물의 소유자는 동일인이 아니어도 된다.

‘종물은 주물의 처분에 따른다’는 법리는 압류와 같은 공법상의 처분에도 적용된다.

물건의 사용대가로 받은 물건은 천연과실이다.

천연과실은 그 원물로부터 분리하는 때 수취할 권리의 존속기간일수의 비율로 취득한다.

민법상 법정과실의 수취에 관한 규정은 강행규정이다.

 

정답 ②

② (O) 민법 제100조 제2항의 종물과 주물의 관계에 관한 법리는 물건 상호간의 관계뿐 아니라 권리 상호간에도 적용되고, 위 규정에서의 처분은 처분행위에 의한 권리변동뿐 아니라 주물의 권리관계가 압류와 같은 공법상의 처분 등에 의하여 생긴 경우에도 적용되어야 하는 점, 저당권의 효력이 종물에 대하여도 미친다(대판 2006. 10. 26. 2006다29020)

① (Ｘ) 종물은 물건의 소유자가 그 물건의 상용에 공하기 위하여 자기 소유인 다른 물건을 이에 부속하게 한 것을 말하므로(민법 제100조 제1항) 주물과 다른 사람의 소유에 속하는 물건은 종물이 될 수 없다.(대판 2008. 5. 8. 2007다36933)

③ (Ｘ) 민법 제101조(천연과실, 법정과실) ① 물건의 용법에 의하여 수취하는 산출물은 천연 과실이다.
② 물건의 사용대가로 받는 금전 기타의 물건은 법정과실로 한다.

④ (Ｘ) ⑤ (Ｘ) 민법 제102조(과실의 취득) ① 천연과실은 그 원물로부터 분리하는 때에 이를 수취할 권리자에게 속한다.
② 법정과실은 수취할 권리의 존속기간일수의 비율로 취득한다. (단, 임의규정이므로 당사자가 다르게 약정할 수 있다.)

 

 

 

 

 

 

 

55. 법률행위에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

법률행위는 의사표시를 불가결의 요소로 한다.

유증은 상대방 없는 단독행위이다.

무권리자와의 거래로 권리를 취득하는 것은 가능하지 않다.

채권양도는 이행의 문제를 남기지 않는 처분행위이다.

상호 대가적인 의미가 없는 출연을 내용으로 하는 법률행위는 유상행위라고 할 수 없다.

 

 

정답 ③

③ (Ｘ) 무권리자와의 거래로 권리를 취득하는 것은 가능하다. 권리자로부터 추인이 가능하기 때문이다.

 

 

 

56. 법률행위의 성립 및 효력에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

매매계약은 성립 당시에 당사자가 누구인지가 구체적으로 특정되어 있어야 성립할 수 있다.

강행법규에 위반하여 무효인 법률행위라도 당사자는 추인을 통하여 그 법률행위에 효력을 부여할 수 있다.

매매계약이 강행법규에 위반되어 무효인 경우에도 표현대리가 성립할 수 있다.

공인중개사 자격이 없는 자가 우연한 기회에 단 1회 타인 간의 거래행위를 중개한 경우, 그에 따른 중개수수료 지급약정이 부동산 중개보수 제한에 관한 규정들에 위반하였다면 중개보수 약정은 규정의 한도를 초과하는 부분에서 무효이다.

법률행위의 효력요건은 원칙적으로 법률행위의 효과를 주장하는 자가 증명하여야 한다.

 

정답 ①

① (O) 계약이 성립하기 위해서는 당사자 사이에 의사의 합치가 있어야 한다. 이러한 의사의 합치는 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니지만, 그 본질적 사항이나 중요 사항에 관해서는 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의는 있어야 한다. 한편 당사자가 의사의 합치가 이루어져야 한다고 표시한 사항에 대하여 합의가 이루어지지 않은 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약은 성립하지 않는다. 매매계약은 매도인이 재산권을 이전하는 것과 매수인이 대금을 지급하는 것에 관하여 쌍방 당사자가 합의함으로써 성립하므로 매매계약 체결 당시에 반드시 매매목적물과 대금을 구체적으로 특정할 필요는 없지만, 적어도 매매계약의 당사자인 매도인과 매수인이 누구인지는 구체적으로 특정되어 있어야만 매매계약이 성립할 수 있다.(대판 2021. 1. 14. 2018다223054)

② (Ｘ) 학교법인이 사립학교법 제16조 제1항에 의한 이사회의 심의․의결 없이 학교법인 재산의 취득․처분행위를 하거나, 구 사립학교법 제28조 제1항의 규정에 의하여 관할청의 허가 없이 의무부담행위를 한 경우에 그 행위는 효력이 없고, 학교법인이 그 후에 위 의무부담행위를 추인하더라도 효력이 생기지 아니한다.(대판 2000. 9. 5. 2000다2344)

③ (Ｘ) 증권회사 또는 그 임·직원의 부당권유행위를 금지하는 증권거래법 제52조 제1호는 공정한 증권거래질서의 확보를 위하여 제정된 강행법규로서 이에 위배되는 주식거래에 관한 투자수익보장약정은 무효이고, 투자수익보장이 강행법규에 위반되어 무효인 이상 증권회사의 지점장에게 그와 같은 약정을 체결할 권한이 수여되었는지 여부에 불구하고 그 약정은 여전히 무효이므로 표현대리의 법리가 준용될 여지가 없다.(대판 1996. 8. 23. 94다38199)

④ (Ｘ) 공인중개사 자격이 없는 자가 우연한 기회에 단 1회 타인 간의 거래행위를 중개한 경우 등과 같이 ‘중개를 업으로 한’ 것이 아니라면 그에 따른 중개수수료 지급약정이 강행법규에 위배되어 무효라고 할 것은 아니고, 다만 중개수수료 약정이 부당하게 과다하여 민법상 신의성실 원칙이나 형평 원칙에 반한다고 볼만한 사정이 있는 경우에는 상당하다고 인정되는 범위 내로 감액된 보수액만을 청구할 수 있다.(대판 2012. 6. 14. 2010다86525)

⑤ (Ｘ) 성립요건은 법률행위의 효력을 주장하는 자가 그 입증책임을 부담하고, 효력요건은 법률행위의 무효를 주장하는 자가 효력요건의 부존재를 입증해야한다.

 

 

57. 반사회적 법률행위에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

당사자 일방의 반사회적 동기가 법률행위 당시에 이미 상대방에게 알려졌다면 그 법률행위는 무효이다.

강제집행을 면할 목적으로 부동산에 허위의 근저당권설정등기를 경료하는 행위는 반사회적 법률행위로 볼 수 없다.

해외파견된 근로자가 귀국일로부터 일정기간 소속회사에 근무하여야 한다는 사규나 약정은 반사회적 법률행위라고 할 수 없다.

의무의 강제에 의하여 얻어지는 채권자의 이익에 비하여 약정된 위약벌이 과도하게 무겁다면 반사회적 법률행위가 될 수 있다.

법률행위의 성립과정에서 강박이라는 불법적 방법이 사용되었다는 이유만으로도 반사회적 법률행위가 될 수 있다.

 

정답 ⑤

⑤ (Ｘ) 민법 제103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서 행위는 법률행위의 목적인 권리·의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우뿐 아니라 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띠게 되는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우를 포함하나, 이상의 각 요건에 해당하지 아니하고 단지 법률행위의 성립과정에 강박이라는 불법적 방법이 사용된 데에 불과한 때에는 강박에 의한 의사표시의 하자나 의사의 흠결을 이유로 효력을 논의할 수는 있을지언정 반사회질서의 법률행위로서 무효라고 할 수는 없다.(대판 2002. 12. 27. 2000다47361)

① (O) 당사자가 도박의 자금에 제공할 목적으로 금전의 대차를 한 때에는 그 대차계약은 민법 제103조 소정의 반사회질서의 법률행위이여서 무효라 할 것이니 당사자가 이를 추인하여도 추인의 효력이 생기지 아니할 것이며, 이와 같이 반사회질서의 법률행위이여서 그 법률행위가 무효로 된 것인 경우에는, 당사자가 그 무효임을 알고 추인하여도 새로운 법률행위를 한 효과마저 생길 수 없는 것이라고 보아야 할 것이다.(대판 1973. 5. 22. 72다2249)

② (O) 강제집행을 면할 목적으로 부동산에 허위의 근저당권설정등기를 경료하는 행위는 민법 제103조의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로 볼 수 없다.(대판 2004. 5. 28. 2003다70041)

③ (O) 해외파견된 근로자가 귀국일로부터 일정기간 소속회사에 근무하여야 한다는 사규나 약정은 민법 제103조 또는 제104조에 위반된다고 할 수 없고, 일정기간 근무하지 않으면 해외 파견 소요경비를 배상한다는 사규나 약정은 근로계약기간이 아니라 경비반환채무의 면제기간을 정한 것이므로 근로기준법 제21조에 위배하는 것도 아니다.(대판 1982. 6. 22. 82다카90)

④ (O) 위약벌의 약정은 채무의 이행을 확보하기 위하여 정해지는 것으로서 손해배상의 예정과는 내용이 다르므로 손해배상의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 감액할 수 없으나, 의무의 강제로 얻어지는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거울 때에는 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효로 된다.(대판 2015. 12. 10. 2014다14511)

 

 

58. 불공정한 법률행위의 요건에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에

따름)

궁박에는 경제적인 궁박뿐만 아니라 정신적·심리적인 궁박도 포함된다.

무경험은 일반적인 생활경험이 아니라 해당 법률행위가 속한 특정영역에서의 경험부족을 의미한다.

대리인에 의한 법률행위에서 궁박은 본인을 기준으로 판단한다.

불공정한 법률행위가 성립하기 위해서는 폭리행위자가 상대방의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용하려는 의사가 있어야 한다.

불공정한 법률행위가 성립하기 위해서는 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하여야 한다.

 

정답 ②

② (Ｘ) ① (O) ④ (O) ⑤ (O) 민법 제104조에 규정된 불공정한 법률행위는 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하고, 주관적으로 그와 같이 균형을 잃은 거래가 피해 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용하여 이루어진 경우에 성립하는 것으로서, 약자적 지위에 있는 자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용한 폭리행위를 규제하려는 데에 그 목적이 있고, 불공정한 법률행위가 성립하기 위한 요건인 궁박, 경솔, 무경험은 모두 구비되어야 하는 요건이 아니라 그 중 일부만 갖추어져도 충분한데, 여기에서 '궁박'이라 함은 '급박한 곤궁'을 의미하는 것으로서 경제적 원인에 기인할 수도 있고 정신적 또는 심리적 원인에 기인할 수도 있으며, '무경험'이라 함은 일반적인 생활체험의 부족을 의미하는 것으로서 어느 특정영역에 있어서의 경험부족이 아니라 거래일반에 대한 경험부족을 뜻하고, 당사자가 궁박 또는 무경험의 상태에 있었는지 여부는 그의 나이와 직업, 교육 및 사회경험의 정도, 재산 상태 및 그가 처한 상황의 절박성의 정도 등 제반 사정을 종합하여 구체적으로 판단하여야 하며, 한편 피해 당사자가 궁박, 경솔 또는 무경험의 상태에 있었다고 하더라도 그 상대방 당사자에게 그와 같은 피해 당사자측의 사정을 알면서 이를 이용하려는 의사, 즉 폭리행위의 악의가 없었다거나 또는 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하지 아니한다면 불공정 법률행위는 성립하지 않는다.(대판 2002. 10. 22. 2002다38927)

③ (O) 대리인에 의하여 법률행위가 이루어진 경우 그 법률행위가 민법 제104조의 불공정한 법률행위에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 경솔과 무경험은 대리인을 기준으로 하여 판단하고, 궁박은 본인의 입장에서 판단하여야 한다.(대판 2002. 10. 22. 2002다38927)

 

 

 

59. 진의 아닌 의사표시에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

진의 아닌 의사표시의 규정은 상대방 있는 단독행위에도 적용된다.

진의 아닌 의사표시는 표시된 의사와 내심의 의사가 다르다는 것을 표의자가 인식하지 못한 경우도 포함한다.

진의 아닌 의사표시임을 표의자의 상대방이 알고 있었다면 그 의사표시는 효력이 있다.

혼인할 의사 없이 혼인의 청약을 하였고 상대방이 청약을 믿고 승낙하였다면 혼인의 합의는 유효하다.

특정 물건을 매도할 의사로 증여한다는 청약을 하였는데 상대방이 청약을 믿고 승낙을 하였다면 매매계약이 체결된 것이다.

 

정답 ①

① (O) 비진의표시는 단독행위 뿐만 아니라 계약에도 가능하다.

② (Ｘ) “진의 아닌 의사표시”란 농담이나 거짓말과 같이 표의자가 진의와 다른 의사표시를 스스로 알면서 하는 것을 말한다.

③ (Ｘ) 민법 제107조 (진의 아닌 의사표시) ① 의사표시는 표의자가 진의아님을 알고한 것이라도 그 효력이 있다. 그러나 상대방이 표의자의 진의아님을 알았거나 이를 알 수 있었을 경우에는 무효로 한다.

④ (Ｘ) 가족법상 행위는 당사자의 진의가 절대적으로 존중되어야 하므로 민법 제107조의 적용이 없고 무효가 된다.

⑤ (Ｘ) 민법 제107조에 의해 증여로써 효력이 있다.

 

 

 

60. 통정허위표시에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

통정허위표시의 무효는 원칙적으로 누구든지 주장할 수 있다.

민법 제108조 제2항의 선의의 제3자에 대하여는 누구도 통정허위표시의 무효를 주장하지 못한다.

허위의 전세권설정계약에 기하여 등기가 마쳐진 전세권에 저당권을 설정받은 자는 민법 제108조 제2항의 제3자에 해당한다.

가장의 채권양도에서 아직 채무를 변제하지 않은 채무자는 민법 제108조 제2항의 제3자에 해당한다.

파산자가 통정한 허위의 의사표시를 통하여 발생한 가장채권을 보유하던 중 파산이 선고된 경우, 파산관재인은 민법 제108조 제2항의 제3자에 해당한다.

 

 

정답 ④

④ (Ｘ) 민법 제108조 제2항에서 말하는 제3자는 허위표시의 당사자와 그의 포괄승계인 이외의 자 모두를 가리키는 것이 아니고 그 가운데서 허위표시행위를 기초로 하여 새로운 이해관계를 맺은 자를 한정해서 가리키는 것으로 새겨야 할 것이므로 이 사건 퇴직금 채무자인 피고는 원채권자인 소외(갑)이 소외(을)에게 퇴직금채권을 양도했다고 하더라도 그 퇴직금을 양수인에게 지급하지 않고 있는 동안에 위 양도계약이 허위표시란 것이 밝혀진 이상 위 허위표시의 선의의 제3자임을 내세워 진정한 퇴직금전부채권자인 원고에게 그 지급을 거절할 수 없다.(대판 1983. 1. 18. 82다594)

① (O) ② (O) 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효이고 누구든지 그 무효를 주장할 수 있는 것이 원칙이나, 허위표시의 당사자 및 포괄승계인 이외의 자로서 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 선의의 제3자에 대하여는 허위표시의 당사자뿐만 아니라 그 누구도 허위표시의 무효를 대항하지 못하고, 따라서 선의의 제3자에 대한 관계에 있어서는 허위표시도 그 표시된 대로 효력이 있다.(대판 1996. 4. 26. 94다12074)

③ (O) 실제로는 전세권설정계약이 없으면서도 임대차계약에 기한 임차보증금 반환채권을 담보할 목적으로 임차인과 임대인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 경료한 후 그 전세권에 대하여 근저당권이 설정된 경우, 설령 위 전세권설정계약만 놓고 보아 그것이 통정허위표시에 해당하여 무효라 하더라도 이로써 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계를 토대로 별개의 법률원인에 의하여 새로운 법률상 이해관계를 갖게 된 근저당권자에 대하여는 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다.(대판 2008. 3. 13. 2006다29372)

⑤ (O) 파산관재인은 파산선고에 따라 파산자와는 독립된 지위에서 파산채권자 전체의 공동이익을 위하여 직무를 행하게 된 자이므로, 파산자가 상대방과 통정한 허위의 의사표시를 통하여 가장채권을 보유하고 있다가 파산이 선고된 경우 그 허위표시에 따라 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률관계를 가지게 된 민법 제108조 제2항의 ‘제3자’에 해당한다(대판 2003. 6. 24. 2002다48214 참조).그리고 이 경우 파산관재인의 선의ㆍ악의는 위와 같은 파산관재인의 지위에 비추어 볼 때 파산관재인 개인의 선의ㆍ악의를 기준으로 판단할 것이 아니라 총 파산채권자를 기준으로 판단하여야 할 것이므로, 파산채권자 모두가 악의로 되지 않는 한 파산관재인은 ‘선의의 제3자’라고 할 수밖에 없다 (대판 2006. 11. 10. 2004다10299 참조).