2024년 국가직 9급 형사소송법 해설(2) - 아쉽공 기출해설

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11. 일부상소에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?

① 상소는 재판의 일부에 대하여 할 수 있으며, 일부에 대한 상소는 그 일부와 불가분의 관계에 있는 부분에 대하여도 효력이 미친다.

② 포괄일죄에 대하여 일부 유죄, 일부 무죄의 판결이 선고된 경우에 검사만이 무죄 부분에 대하여 상고를 하고 피고인은 상고하지 않은 경우, 유죄 부분도 상고심에 이전되어 심판의 대상이 된다.

③ 포괄일죄의 일부만이 유죄로 된 경우 그 유죄 부분에 대하여 피고인만이 항소하고 공소기각으로 판단된 부분에 대하여 검사는 항소하지 않은 경우, 공소기각으로 판단된 부분도 항소심의 심판 대상이 되므로 항소심은 그 부분에까지 나아가 판단해야 한다.

④ 제1심이 경합범에 대하여 일부 무죄ㆍ일부 유죄로 판결한 것에 대하여 검사만이 무죄 부분에 대하여 항소한 경우, 피고인과 검사가 항소하지 아니한 유죄 부분은 항소기간이 지남에 따라 확정되어 무죄 부분만이 항소심의 심판 대상이 되므로 항소심에서 파기할 때에는 무죄 부분만을 파기 하여야 한다.

 

정답 ③

① (O) 형사소송법 제342조는 제1항에서 “상소는 재판의 일부에 대하여 할 수 있다.”고 규정하여 일부 상소를 원칙적으로 허용하면서, 제2항에서 “일부에 대한 상소는 그 일부와 불가분의 관계에 있는 부분에 대하여도 효력이 미친다.”고 규정하여 이른바 상소불가분의 원칙을 선언하고 있다(대법원 2008. 11. 20. 선고 2008도5596 전원합의체)

② (O) ③ (X) 포괄일죄의 일부만이 유죄로 인정된 경우 그 유죄 부분에 대하여 피고인만이 상고하였을 뿐 무죄나 공소기각으로 판단된 부분에 대하여 검사가 상고를 하지 않았다면, 상소불가분의 원칙에 의하여 유죄 이외의 부분도 상고심에 이심되기는 하나 그 부분은 이미 당사자 간의 공격·방어의 대상으로부터 벗어나 사실상 심판대상에서부터도 이탈하게 되므로, 상고심으로서도 그 부분에까지 나아가 판단할 수 없다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도5014).

④ (O) 형법 제37조 전단의 경합범으로 같은 법 제38조 제1항 제2호에 해당하는 경우 하나의 형으로 처벌하여야 함은 물론이지만 위 규정은 이를 동시에 심판하는 경우에 관한 규정인 것이고 경합범으로 동시에 기소된 사건에 대하여 일부 유죄, 일부 무죄의 선고를 하거나 일부의 죄에 대하여 징역형을, 다른 죄에 대하여 벌금형을 선고하는 등 판결주문이 수개일 때에는 그 1개의 주문에 포함된 부분을 다른 부분과 분리하여 일부상소를 할 수 있는 것이고 당사자 쌍방이 상소하지 아니한 부분은 분리 확정된다고 볼 것이므로, 경합범 중 일부에 대하여 무죄, 일부에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결에 대하여 검사만이 무죄 부분에 대하여 항소를 한 경우 피고인과 검사가 항소하지 아니한 유죄판결 부분은 항소기간이 지남으로써 확정되어 항소심에 계속된 사건은 무죄판결 부분에 대한 공소뿐이라 할 것이고, 그에 따라 항소심에서 이를 파기할 때에는 무죄 부분만을 파기할 수밖에 없다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99도4840).

 

 

12. 다음 설명 중 옳지 않은 것은?

① 공소 취소에 의한 공소기각의 결정이 확정된 때에는 공소 취소 후 그 범죄사실에 대한 다른 중요한 증거를 발견한 경우에 한하여 다시 공소를 제기할 수 있다.

② 상습범으로 유죄의 확정판결을 받은 사람이 그 후 동일한 습벽에 의해 후행 범죄를 범하였는데 유죄의 확정판결에 대하여 재심이 개시된 경우, 동일한 습벽에 의한 후행 범죄가 재심 대상 판결에 대한 재심 판결 선고 전에 범하여졌다면 재심판결의 기판력이 후행 범죄에 미친다.

③ 피고인에게 불리한 증거인 증인이 주신문의 경우와 달리 반대신문에 대하여는 답변을 하지 아니하는 등 진술 내용의 모순이나 불합리를 그 증인신문 과정에서 드러내어 이를 탄핵하는 것이 사실상 곤란하였고, 그것이 피고인 또는 변호인에게 책임 있는 사유에 기인한 것이 아닌 경우, 이를 정당화할 수 있는 특별한 사정이 존재하지 않는 이상 증인의 법정진술은 위법한 증거로서 증거능력을 인정하기 어렵다.

④ 이미 선고된 판결의 내용을 실질적으로 변경하는 것은 형사소송규칙에서 예정하고 있는 경정의 범위를 벗어나는 것으로서 허용되지 않으며, 경정결정은 이를 주문에 기재하여야 하고, 판결 이유에만 기재한 경우 경정결정이 이루어졌다고 할 수 없다.

 

정답 ②

① (O) 형사소송법 제329조는 공소취소에 의한 공소기각의 결정이 확정된 때에는 공소취소 후 그 범죄사실에 대한 다른 중요한 증거를 발견한 경우에 한하여 다시 공소를 제기할 수 있다고 규정하고 있는바, 이는 단순일죄인 범죄사실에 대하여 공소가 제기되었다가 공소취소에 의한 공소기각결정이 확정된 후 다시 종전 범죄사실 그대로 재기소하는 경우뿐만 아니라 범죄의 태양, 수단, 피해의 정도, 범죄로 얻은 이익 등 범죄사실의 내용을 추가 변경하여 재기소하는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 따라서 단순일죄인 범죄사실에 대하여 공소취소로 인한 공소기각결정이 확정된 후에 종전의 범죄사실을 변경하여 재기소하기 위하여는 변경된 범죄사실에 대한 다른 중요한 증거가 발견되어야 한다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도9634)

② (X) 상습범으로 유죄의 확정판결(이하 앞서 저질러 재심의 대상이 된 범죄를 ‘선행범죄’라 한다)을 받은 사람이 그 후 동일한 습벽에 의해 범행을 저질렀는데(이하 뒤에 저지른 범죄를 ‘후행범죄’라 한다) 유죄의 확정판결에 대하여 재심이 개시된 경우, 동일한 습벽에 의한 후행범죄가 재심대상판결에 대한 재심판결 선고 전에 저질러진 범죄라 하더라도 재심판결의 기판력이 후행범죄에 미치지 않는다(대법원 2019. 6. 20. 선고 2018도20698 전원합의체).

③ (O) 피고인에게 불리한 증거인 증인이 주신문의 경우와 달리 반대신문에 대하여는 답변을 하지 아니하는 등 진술 내용의 모순이나 불합리를 그 증인신문 과정에서 드러내어 이를 탄핵하는 것이 사실상 곤란하였고, 그것이 피고인 또는 변호인에게 책임 있는 사유에 기인한 것이 아닌 경우라면, 관계 법령의 규정 혹은 증인의 특성 기타 공판절차의 특수성에 비추어 이를 정당화할 수 있는 특별한 사정이 존재하지 아니하는 이상, 이와 같이 실질적 반대신문권의 기회가 부여되지 아니한 채 이루어진 증인의 법정진술은 위법한 증거로서 증거능력을 인정하기 어렵다(대법원 2022. 3. 17. 선고 2016도17054)

④ (O) 이미 선고된 판결의 내용을 실질적으로 변경하는 것은 위 규정에서 예정하고 있는 경정의 범위를 벗어나는 것으로서 허용되지 않는다(대법원 2017. 4. 26. 선고 2016도21439 판결 참조). 그리고 경정결정은 이를 주문에 기재하여야 하고, 판결 이유에만 기재한 경우 경정결정이 이루어졌다고 할 수 없다(대법원 2021. 4. 29. 선고 2021도26)

 

 

13. 공소제기와 법원의 심판 대상에 대한 설명으로 옳은 것은?

① 공소장일본주의에 위반되는 공소제기에 대하여 피고인 측으로부터 유효한 이의가 제기되어 있더라도 법원이 그대로 공판절차를 진행한 결과 증거조사 절차가 마무리되어 법관의 심증 형성이 이루어진 단계에서는 공소장일본주의 위배를 주장하여 이미 진행된 소송절차의 효력을 다툴 수 없다.

② 항소법원은 항소이유에 포함된 사유에 관하여 심판하여야 하므로 판결에 영향을 미친 사유에 해당하더라도 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에는 심판할 수 없다.

③ 하나의 형이 확정된 경합범 중 일부 범죄사실에 대해 재심사유가 있는 경우 재심개시결정의 효력은 재심사유가 없는 범죄사실을 형식적으로 심판의 대상에 포함 시키는 것에 불과하므로 재심 법원으로서는 재심사유가 없는 범죄사실을 다시 심리하여 유죄 인정을 파기할 수 없고, 양형을 위하여 필요한 범위에 한하여만 심리할 수 있다.

④ 동일한 사실관계에 대하여 서로 양립할 수 없는 적용법조의 적용을 주위적ㆍ예비적으로 구하는 경우, 예비적 공소사실만 유죄로 인정되고 그 부분에 대하여 피고인만 상소하였다면, 주위적 공소사실은 상소심의 심판 대상에 포함되지 않는다.

 

정답 ③

① (X) 공소장 기재의 방식에 관하여 피고인 측으로부터 아무런 이의가 제기되지 아니하였고 법원 역시 범죄사실의 실체를 파악하는 데 지장이 없다고 판단하여 그대로 공판절차를 진행한 결과 증거조사절차가 마무리되어 법관의 심증형성이 이루어진 단계에 이른 경우에는 소송절차의 동적 안정성 및 소송경제의 이념 등에 비추어 볼 때 더 이상 공소장일본주의 위배를 주장하여 이미 진행된 소송절차의 효력을 다툴 수 없다고 보아야 하나(위 대법원 전원합의체 판결 참조), 피고인 측으로부터 이의가 유효하게 제기되어 있는 이상 공판절차가 진행되어 법관의 심증형성의 단계에 이르렀다고 하여 공소장일본주의 위배의 하자가 치유된다고 볼 수 없다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2012도2957).

② (X) 항소법원은 항소이유에 포함된 사유에 관하여 심판하여야 하고, 다만 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있다(형사소송법 제364조 제1항, 제2항). 한편 항소이유에는 ‘형의 양정이 부당하다고 인정할 사유가 있는 때’가 포함되고(같은 법 제361조의5 제15호), 위와 같이 판결에 영향을 미치는 사유는 항소이유서에 포함되지 아니한 것이라도 항소심의 심판의 대상이 될 뿐만 아니라, 검사만이 항소한 경우 항소심이 제1심의 양형보다 피고인에게 유리한 형량을 정할 수 없다는 제한이 있는 것도 아니다. 따라서 항소법원은 제1심의 형량이 너무 가벼워서 부당하다는 검사의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 제1심판결에 양형이 부당하다고 인정할 사유가 있는지 여부를 심판할 수 있고, 그러한 사유가 있는 때에는 제1심판결을 파기하고 제1심의 양형보다 가벼운 형을 정하여 선고할 수 있다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2008도1092)

③ (O) 경합범 관계에 있는 수개의 범죄사실을 유죄로 인정하여 한 개의 형을 선고한 불가분의 확정판결에서 그 중 일부의 범죄사실에 대하여만 재심청구의 이유가 있는 것으로 인정된 경우에는 형식적으로는 1개의 형이 선고된 판결에 대한 것이어서 그 판결 전부에 대하여 재심개시의 결정을 할 수밖에 없지만, 비상구제수단인 재심제도의 본질상 재심사유가 없는 범죄사실에 대하여는 재심개시결정의 효력이 그 부분을 형식적으로 심판의 대상에 포함시키는데 그치므로 재심법원은 그 부분에 대하여는 이를 다시 심리하여 유죄인정을 파기할 수 없고 다만 그 부분에 관하여 새로이 양형을 하여야 하므로 양형을 위하여 필요한 범위에 한하여만 심리를 할 수 있을 뿐이다(대법원 1996. 6. 14. 선고 96도477)

④ (X) 원래 주위적·예비적 공소사실의 일부에 대한 상소제기의 효력은 나머지 공소사실 부분에 대하여도 미치는 것이고, 동일한 사실관계에 대하여 서로 양립할 수 없는 적용법조의 적용을 주위적·예비적으로 구하는 경우에는 예비적 공소사실만 유죄로 인정되고 그 부분에 대하여 피고인만 상소하였다고 하더라도 주위적 공소사실까지 함께 상소심의 심판대상에 포함된다(대법원 2006. 5. 25. 선고 2006도1146).

 

 

 

14. 검찰청법상 검사에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?

① 검사는 사법경찰관이 송치한 범죄를 제외하고 자신이 수사 개시한 범죄에 대하여는 공소를 제기할 수 없다.

② 검사는 경찰공무원 및 고위공직자범죄수사처 소속 공무원이 범한 범죄에 대해 수사를 개시할 수 있다.

③ 법무부 장관은 검찰사무의 최고 감독자로서 구체적인 사건에 대하여 검사를 지휘ㆍ감독한다.

④ 검사는 구체적 사건과 관련된 검찰사무에 관한 소속 상급자의 지휘ㆍ감독의 적법성 또는 정당성에 대하여 이견이 있을 때에는 이의를 제기할 수 있다.

 

정답 ③

① (O)

검찰청법 제4조(검사의 직무) ② 검사는 자신이 수사개시한 범죄에 대하여는 공소를 제기할 수 없다. 다만, 사법경찰관이 송치한 범죄에 대하여는 그러하지 아니하다.

② (O)

제4조(검사의 직무) ① 검사는 공익의 대표자로서 다음 각 호의 직무와 권한이 있다.

1. 범죄수사, 공소의 제기 및 그 유지에 필요한 사항. 다만, 검사가 수사를 개시할 수 있는 범죄의 범위는 다음 각 목과 같다.

가. 부패범죄, 경제범죄 등 대통령령으로 정하는 중요 범죄

나. 경찰공무원(다른 법률에 따라 사법경찰관리의 직무를 행하는 자를 포함한다) 및 고위공직자범죄수사처 소속 공무원(「고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률」에 따른 파견공무원을 포함한다)이 범한 범죄

다. 가목ㆍ나목의 범죄 및 사법경찰관이 송치한 범죄와 관련하여 인지한 각 해당 범죄와 직접 관련성이 있는 범죄

③ (X)

검찰청법 제8조(법무부장관의 지휘ㆍ감독) 법무부장관은 검찰사무의 최고 감독자로서 일반적으로 검사를 지휘ㆍ감독하고, 구체적 사건에 대하여는 검찰총장만을 지휘ㆍ감독한다.

④ (O)

검찰청법 제7조(검찰사무에 관한 지휘ㆍ감독) ① 검사는 검찰사무에 관하여 소속 상급자의 지휘ㆍ감독에 따른다.

② 검사는 구체적 사건과 관련된 제1항의 지휘ㆍ감독의 적법성 또는 정당성에 대하여 이견이 있을 때에는 이의를 제기할 수 있다.

 

 

15. 압수물의 처리에 대한 설명으로 옳은 것은?

① 몰수하여야 할 압수물로서 멸실ㆍ파손ㆍ부패 또는 현저한 가치 감소의 염려가 있거나 보관하기 어려운 압수물은 폐기하여야 한다.

② 피압수자 등 환부를 받을 자가 압수 후 그 소유권을 포기하여 실체법상의 권리를 상실하거나, 수사기관에 대하여 형사소송법상의 환부청구권을 포기한다는 의사표시를 한 경우에 압수물을 환부하여야 하는 수사기관의 의무는 면제된다.

③ 법원은 증거에만 공할 목적으로 압수한 물건으로서 그 소유자 또는 소지자가 계속 사용하여야 할 물건은 사진촬영 기타 원형 보존의 조치를 취하고 신속히 가환부하여야 한다.

④ 압수한 장물은 피해자에게 환부할 이유가 명백하더라도 피고 사건이 종결되지 않는 한 피해자에게 환부할 수 없다.

 

정답 ③

① (X)

형사소송법 제132조(압수물의 대가보관) ①몰수하여야 할 압수물로서 멸실ㆍ파손ㆍ부패 또는 현저한 가치 감소의 염려가 있거나 보관하기 어려운 압수물은 매각하여 대가를 보관할 수 있다.

② 환부하여야 할 압수물 중 환부를 받을 자가 누구인지 알 수 없거나 그 소재가 불명한 경우로서 그 압수물의 멸실ㆍ파손ㆍ부패 또는 현저한 가치 감소의 염려가 있거나 보관하기 어려운 압수물은 매각하여 대가를 보관할 수 있다.

② (X) 피압수자 등 환부를 받을 자가 압수 후 그 소유권을 포기하는 등에 의하여 실체법상의 권리를 상실하더라도 그 때문에 압수물을 환부하여야 하는 수사기관의 의무에 어떠한 영향을 미칠 수 없고, 또한 수사기관에 대하여 형사소송법상의 환부청구권을 포기한다는 의사표시를 하더라도 그 효력이 없어 그에 의하여 수사기관의 필요적 환부의무가 면제된다고 볼 수는 없으므로, 압수물의 소유권이나 그 환부청구권을 포기하는 의사표시로 인하여 위 환부의무에 대응하는 압수물에 대한 환부청구권이 소멸하는 것은 아니다(대법원 1996. 8. 16.자 94모51 전원합의체).

③ (O)

형사소송법 제133조(압수물의 환부, 가환부) ① 압수를 계속할 필요가 없다고 인정되는 압수물은 피고사건 종결 전이라도 결정으로 환부하여야 하고 증거에 공할 압수물은 소유자, 소지자, 보관자 또는 제출인의 청구에 의하여 가환부할 수 있다.

② 증거에만 공할 목적으로 압수한 물건으로서 그 소유자 또는 소지자가 계속 사용하여야 할 물건은 사진촬영 기타 원형보존의 조치를 취하고 신속히 가환부하여야 한다.

④ (X)

형사소송법 제134조(압수장물의 피해자환부) 압수한 장물은 피해자에게 환부할 이유가 명백한 때에는 피고사건의 종결 전이라도 결정으로 피해자에게 환부할 수 있다.

 

 

16. 압수ㆍ수색영장의 집행에 대한 설명으로 옳은 것은?

① 압수ㆍ수색영장은 피처분자에게 반드시 제시하여야 하므로 집행 현장에서 피처분자를 발견할 수 없는 경우 등 영장 제시가 현실적으로 불가능하더라도 영장을 제시하지 아니한 채 압수ㆍ수색을 하는 것은 위법하다.

② 사법경찰관이 압수ㆍ수색영장에 의하여 피의자 이외의 사람의 주거를 수색하는 경우 그 주거주(住居主)에게 미리 집행의 일시와 장소를 통지하여야 한다.

③ 사법경찰관이 압수ㆍ수색영장에 의하여 여관을 수색하는 경우, 그 영장에 야간집행을 할 수 있는 기재가 없다면 공개된 시간 내라도 야간에는 집행할 수 없다.

④ 수사기관이 작성하여 피압수자 등에게 교부해야 하는 압수물 목록은 압수 직후 현장에서 바로 작성하여 교부하여야 함을 원칙으로 한다.

 

정답 ④

① (X) 형사소송법 제219조가 준용하는 제118조는 “압수·수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 한다.”고 규정하고 있으나, 이는 영장제시가 현실적으로 가능한 상황을 전제로 한 규정으로 보아야 하고, 피처분자가 현장에 없거나 현장에서 그를 발견할 수 없는 경우 등 영장제시가 현실적으로 불가능한 경우에는 영장을 제시하지 아니한 채 압수·수색을 하더라도 위법하다고 볼 수 없다(대법원 2015. 1. 22. 선고 2014도10978 전원합의체).

② (X)

형사소송법 제122조(영장집행과 참여권자에의 통지) 압수ㆍ수색영장을 집행함에는 미리 집행의 일시와 장소를 전조에 규정한 자에게 통지하여야 한다. 단, 전조에 규정한 자가 참여하지 아니한다는 의사를 명시한 때 또는 급속을 요하는 때에는 예외로 한다.

제121조(영장집행과 당사자의 참여) 검사, 피고인 또는 변호인은 압수ㆍ수색영장의 집행에 참여할 수 있다.

③ (X)

형사소송법 제125조(야간집행의 제한) 일출 전, 일몰 후에는 압수ㆍ수색영장에 야간집행을 할 수 있는 기재가 없으면 그 영장을 집행하기 위하여 타인의 주거, 간수자 있는 가옥, 건조물, 항공기 또는 선차 내에 들어가지 못한다.

제126조(야간집행제한의 예외) 다음 장소에서 압수ㆍ수색영장을 집행함에는 전조의 제한을 받지 아니한다.

1. 도박 기타 풍속을 해하는 행위에 상용된다고 인정하는 장소

2. 여관, 음식점 기타 야간에 공중이 출입할 수 있는 장소. 단, 공개한 시간 내에 한한다.

 

④ (O) 법원은 압수·수색영장의 집행에 관하여 범죄 혐의사실과 관련 있는 정보의 탐색·복제·출력이 완료된 때에는 지체 없이 압수된 정보의 상세목록을 피의자 등에게 교부할 것을 정할 수 있다. 압수물 목록은 피압수자 등이 압수처분에 대한 준항고를 하는 등 권리행사절차를 밟는 가장 기초적인 자료가 되므로, 수사기관은 이러한 권리행사에 지장이 없도록 압수 직후 현장에서 압수물 목록을 바로 작성하여 교부해야 하는 것이 원칙이다(대법원 2022. 1. 14.자 2021모1586 결정)

 

 

17. 공소장변경에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?

① 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우, 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주는 것이 아니라면 공소장변경 없이 직권으로 가벼운 범죄사실을 인정할 수 있다.

② 장물취득죄로 기소되었으나 장물보관의 범죄사실만이 유죄로 인정되는 경우, 양자가 법적 평가에 있어서만 차이가 있을 뿐 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에 있고, 이를 처벌하지 아니하는 것이 현저히 정의와 형평에 반한다면 공소사실의 변경이 없더라도 법원이 직권으로 장물보관의 범죄사실을 유죄로 인정 하여야 한다.

③ 법원이 적법하게 공판의 심리를 종결한 뒤에라도 검사가 공소장변경 허가신청을 한 경우, 공소사실의 동일성이 인정되는 범위에 있다면 반드시 공판의 심리를 재개하여 공소장변경을 허가하여야 한다.

④ 검사가 항소심의 제1회 공판기일이 열리기 전에 먼저 기소된 업무상횡령 공소사실과 상상적 경합관계에 있고 공소사실의 동일성이 인정되는 업무상횡령 공소사실을 추가하는 공소장변경 허가신청서를 제출하였으나, 항소심이 공판정 외에서 공소장변경 허가신청에 대한 결정을 하지 않고 공소장 변경 허가 여부를 결정하는 소송절차를 진행하지도 않은 채 제1회 공판기일을 진행하여 변론을 종결하고 검사의 항소를 기각한 경우 법리 오해 등의 잘못이 있다.

 

정답 ③

① (O) 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에, 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는, 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있는 것이기는 하지만, 이와 같은 경우라고 하더라도 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 중대하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면, 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우가 아닌 한 법원이 직권으로 그 범죄사실을 인정하지 아니하였다고 하여 위법한 것이라고까지 볼 수는 없는 것이다(대법원 1993. 12. 28. 선고 93도3058)

② (O) [1] 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는, 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있고, 이와 같은 경우 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 가볍지 아니하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우라면 법원으로서는 직권으로 그 범죄사실을 인정하여야 한다.

[2] 공소제기된 장물취득의 점과 실제로 인정되는 장물보관의 범죄사실 사이에는 법적 평가에 차이가 있을 뿐 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에 있으므로 따로 공소사실의 변경이 없더라도 법원이 직권으로 장물보관의 범죄사실을 유죄로 인정하여야 한다고 한 사례(대법원 2003. 5. 13. 선고 2003도1366).

③ (X) 법원이 공판의 심리를 종결하기 전에 한 공소장의 변경에 대하여는 공소사실의 동일성을 침해하지 않는 한도에서 허가해야 한다. 그러나 적법하게 공판의 심리를 종결하고 판결선고기일까지 고지한 후에 이르러서 한 검사의 공소장변경에 대하여는 그것이 변론재개신청과 함께 된 것이더라도 법원이 종결한 심리를 재개하여 공소장변경을 허가할 의무는 없다(대법원 2022. 7. 14. 선고 2022도4624)

④ (O) 검사가 제1심판결에 대하여 양형부당을 이유로 항소한 다음 원심의 제1회 공판기일이 열리기 전에 먼저 기소된 업무상횡령 공소사실과 상상적 경합관계에 있는 업무상횡령 공소사실을 추가하는 취지임을 밝히며 공소장변경허가신청서를 제출하였으나, 원심이 공판정 외에서 공소장변경허가신청에 대한 결정을 하지 않았을 뿐만 아니라 공판조서 등 기록에 원심에서 공소장변경허가 여부를 결정한 소송절차가 진행되었다는 내용이 없이, 제1회 공판기일을 진행하여 변론을 종결하고 검사의 항소를 기각하여 제1심판결을 그대로 유지한 사안에서, 원심은 검사가 서면으로 제출한 공소장변경허가신청에 대하여 허가 여부를 결정해야 하고, 나아가 상상적 경합관계에 있는 수죄 가운데 당초 공소를 제기하지 아니한 공소사실을 추가하는 내용의 공소장변경을 허가하여 추가된 공소사실에 대하여 심리·판단했어야 하므로, 이러한 조치 없이 검사의 항소를 기각한 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례(대법원 2023. 6. 15. 선고 2023도3038)

 

 

18. 증인신문에 대한 설명으로 옳은 것은?

① 형사소송법에서 증언거부권의 대상으로 규정한 ‘공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려 있는 증언’에는 자신이 범행을 한 것으로 오인되어 유죄판결을 받을 우려가 있는 사실까지 포함되는 것은 아니다.

② 통역인 甲이 제1심 공판기일에 증인으로 출석하여 진술한 다음, 같은 기일에 이 사건의 피해자이자 자신의 사실혼 배우자인 증인 乙의 진술을 통역한 경우, 甲이 통역한 乙의 증인신문조서는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다.

③ 게임장의 종업원 甲이 그 운영자 乙과 함께 게임 산업 진흥에 관한 법률 위반죄의 공범으로 기소되어 공동피고인으로 재판을 받던 중, 소송절차를 분리한 후 乙에 대한 공소사실에 관한 증인으로 증언하면서 위증을 한 경우에도 甲이 乙과 공범 관계에 있는 이상 위증죄가 성립하지 않는다.

④ 공동피고인인 절도범과 그 장물범은 서로 다른 공동피고인의 범죄 사실에 관하여는 증인의 지위에 있다.

 

정답 ④

① (X) 형사소송법에서 위와 같이 증언거부권의 대상으로 규정한 ‘공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려 있는 증언’에는 자신이 범행을 한 사실뿐 아니라 범행을 한 것으로 오인되어 유죄판결을 받을 우려가 있는 사실 등도 포함된다고 할 것이다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2010도10028)

② (X) 통역인 甲이 피고인들에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 사건의 제1심 공판기일에 증인으로 출석하여 진술한 다음, 같은 기일에 위 사건의 피해자로서 자신의 사실혼 배우자인 증인 乙의 진술을 통역한 사안에서, 제척사유 있는 甲이 통역한 乙의 증인신문조서는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는데도 원심이 이를 증거로 삼은 것은 잘못이라고 한 사례(대법원 2011. 4. 14. 선고 2010도13583).

③ (X) [1] 공범인 공동피고인은 당해 소송절차에서는 피고인의 지위에 있으므로 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없으나, 소송절차가 분리되어 피고인의 지위에서 벗어나게 되면 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있다.

[2] 게임장의 종업원이 그 운영자와 함께 게임산업진흥에 관한 법률 위반죄의 공범으로 기소되어 공동피고인으로 재판을 받던 중, 운영자에 대한 공소사실에 관한 증인으로 증언한 내용과 관련하여 위증죄로 기소된 사안에서, 소송절차가 분리되지 않은 이상 위 종업원은 증인적격이 없어 위증죄가 성립하지 않는다고 한 사례(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3300).

④ (O) 공동피고인인 절도범과 그 장물범은 서로 다른 공동피고인의 범죄사실에 관하여는 증인의 지위에 있다 할 것이므로, 피고인이 증거로 함에 동의한 바 없는 공동피고인에 대한 피의자신문조서는 공동피고인의 증언에 의하여 그 성립의 진정이 인정되지 아니하는 한 피고인의 공소 범죄사실을 인정하는 증거로 할 수 없다(대법원 2006. 1. 12. 선고 2005도7601).

 

 

19. 자유심증주의에 대한 설명으로 옳은 것은?

① 형사재판에서 이와 관련된 다른 형사사건의 확정판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거자료가 되는 것이므로 당해 형사재판에서 제출된 다른 증거 내용에 비추어 이를 배척할 수는 없다.

② 감정인들의 감정 의견이 상충된 경우 여러 의견 중에서 어떤 의견을 채용하여도 무방하지만, 여러 개의 감정의견이 일치되어 있는 경우 이를 배척하려면 특별한 이유를 밝히거나 또는 반대감정의견을 구하여야 한다.

③ 당해 사건 공판정에서 A가 증인으로서 진술한 내용이 다른 형사사건의 공판조서에 기재된 증인 A의 진술내용과 상반되는 경우, 반드시 당해 사건 공판정에서의 증언을 믿어야 된다는 법칙은 없다.

④ 증거보전 절차에서의 진술은 법원의 관여하에 행하여지는 것으로서 수사기관에서의 진술보다 임의성이 더 보장되는 것이므로 수사기관의 진술을 채택하고 증거보전 절차에서의 진술을 배척하는 것은 자유심증주의의 남용에 해당한다.

 

정답 ③

① (X) 형사재판에서 이와 관련된 다른 형사사건의 확정판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거자료가 되는 것이나, 당해 형사재판에서 제출된 다른 증거 내용에 비추어 관련 형사사건 확정판결의 사실판단을 그대로 채택하기 어렵다고 인정될 경우에는 이를 배척할 수 있다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2011도15653).

② (X) 감정의견의 판단과 그 채부여부는 법원의 자유심증에 따르며 법원이 감정결과를 전문적으로 비판할 능력을 가지지 못하는 경우에는 그 결과가 사실상 존중되는 수가 많게 된다해도 감정의견은 법원이 가지고 있지 못한 경험칙 등을 보태준다는 이유로 항상 따라야 하는 것도 아니고 감정의견이 상충된 경우 다수 의견을 안따르고 소수 의견을 채용해도 되고 여러 의견 중에서 그 일부씩을 채용하여도 무방하며 여러개의 감정의견이 일치되어 있어도 이를 배척하려면 특별한 이유를 밝히거나 또는 반대감정의견을 구하여야 된다는 법리도 없다(대법원 1976. 3. 23. 선고 75도2068).

③ (O) 경찰에서의 자술서, 검사작성의 각 피의자신문조서, 다른 형사사건의 공판조서의 기재와 당해 사건의 공판정에서의 같은 사람의 증인으로서의 진술이 상반되는 경우 반드시 공판정에서의 증언은 믿어야 된다는 법칙은 없고, 상반된 증언, 감정중에 그 어느 것을 사실인정의 자료로 인용할 것인가는 오로지 사실심법원의 자유심증에 속한다(대법원 1986. 9. 23. 선고 86도1547)

④ (X) 증거보전 절차에서의 진술이 법원의 관여하에 행하여지는 것으로서 수사기관에서의 진술보다 임의성이 더 보장되는 것이기는 하나 보전된 증거가 항상 진실이라고 단정지을 수는 없는 것이므로 법원이 그것을 믿지 않을만한 사유가 있어서 믿지 않는 것에 자유심증주의의 남용이 있다고 볼 수 없다(대법원 1980. 4. 8. 선고 79도2125).

 

 

20. 면소판결에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?

① 범죄 후 법령의 개폐로 그 형이 폐지 되었을 경우에 해당하여 면소판결을 하여야 할 사안이라고 하더라도 이에 대해 피고인의 이익을 위해 무죄의 실체적 재판을 한 것은 파기의 대상이 되는 위법한 판결이다.

② 아동학대 범죄의 공소시효 정지 규정인 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제34조에 관하여 소급 적용에 관한 명시적인 경과규정을 두지 않은 경우, 이 조항은 그 시행일 당시 범죄행위가 종료된 범죄에 대해서는 적용되지 않으므로, 이 조항이 시행되기 전의 법률에 의하여 공소시효가 완성되었다면 면소판결의 선고대상이 된다.

③ 영업으로 성매매의 장소를 제공하는 행위를 하여 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등)죄 일부에 대하여 판결이 확정된 경우, 사실심 판결선고 시를 기준으로 그 이전에 이루어진 범행이 판결이 확정된 범행과 포괄일죄의 관계에 있다면 면소의 판결을 선고하여야 한다.

④ 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되었으나, 개정 법률의 부칙 등에서 ‘개정 법률의 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에의한다’는 내용의 경과규정을 두고 있는 경우 면소 사유에 해당하지 않는다.

 

정답 ②

① (O) 범죄 후 법령의 개폐로 그 형이 폐지되었을 경우에는 형사소송법 제326조에 의하여 실체적 재판을 하기에 앞서 면소판결을 하여야 할 것이므로, 원심이 이에 관하여 무죄로서의 실체적 재판을 한 것은 위법하여 파기를 면할 수 없다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2007도7523)

② (X) 아동학대처벌법은 제34조 제1항의 소급적용에 관하여 명시적인 경과규정을 두고 있지는 않다. 그러나 이 규정의 문언과 취지, 아동학대처벌법의 입법 목적, 공소시효를 정지하는 특례조항의 신설ㆍ소급에 관한 법리에 비추어 보면, 이 규정은 완성되지 않은 공소시효의 진행을 일정한 요건에서 장래를 향하여 정지시키는 것으로서, 그 시행일인 2014. 9. 29. 당시 범죄행위가 종료되었으나 아직 공소시효가 완성되지 않은 아동학대범죄에 대해서도 적용된다고 봄이 타당하다(대법원 2021. 2. 25. 선고 2020도3694).

③ (O) 포괄일죄의 관계에 있는 범행 일부에 대하여 판결이 확정된 경우에는 사실심 판결선고 시를 기준으로 그 이전에 이루어진 범행에 대하여는 확정판결의 기판력이 미쳐 면소의 판결을 선고하여야 할 것인데, 동일 죄명에 해당하는 여러 개의 행위 혹은 연속된 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정 기간 계속하여 행하고 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이나, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법 및 장소가 동일하지 않은 경우에는 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다(대법원 2020. 5. 14. 선고 2020도1355).

④ (O) 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 된 때에는 신법을 적용하여야 하고(형법 제1조 제2항), 이는 범죄 후 법령의 개폐로 형이 폐지된 때에 해당하여 면소사유가 될 것이다(형사소송법 제326조 제4호). 그러나 이 경우에도 그 개정 법률의 부칙 등에서 ‘개정 법률의 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다’는 내용의 경과규정을 두고 있는 때에는, 구법 당시의 행위에 대하여 구법을 적용하여야 하므로, 법률의 개정으로 범죄를 구성하지 않게 되거나 형이 폐지되었다고 할 수 없어 위의 면소사유에 해당하지 않는다(대법원 2018. 2. 8. 선고 2016도16757)