2024년 군무원 9급 형법 해설(1) - 아쉽공 기출해설

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1. 다음 중 형벌규정의 적용에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례의 의함)

① 범죄의 성립과 처벌에 관하여 규정한 형벌 법규 자체의 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우에는, 종전 법령이 범죄로 정하여 처벌한 것이 부당하였다거나 변경된 것인지 여부를 따지지 않고 원칙적으로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용된다.

② 공직선거법 제262조(자수자에 대한 특례)의 자수의 의미를 ‘범행발각 전의 자진출두’로 제한적으로 해석하는 것은 목적론적 축소 해석에 불과하므로 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지의 원칙에 위반되지 아니한다.

③ 도로교통법 위반(무면허운전)죄는 도로교통법제43조를 위반하여 운전면허를 받지 아니하고 자동차를 운전하는 경우에 성립하는 범죄로, 유효한 운전면허가 없음을 알면서도 자동차를 운전하는 경우에만 성립하는 고의범이다.

④ 구체적인 일자나 기간을 특정하여 효력의 상실을 예정하고 있던 법령이 그 유효기간을 경과함으로서 효력을 상실하게 된 경우는 형법 제1조 제2항에서 말하는 법령의 변경에 해당하지 않는다.

 

정답 ②

① (O) 범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 신법에 따라야 하고(형법 제1조 제2항), 범죄 후의 법령 개폐로 형이 폐지되었을 때는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다(형사소송법 제326조 제4호). 이러한 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 규정은 입법자가 법령의 변경 이후에도 종전 법령 위반행위에 대한 형사처벌을 유지한다는 내용의 경과규정을 따로 두지 않는 한 그대로 적용되어야 한다. 따라서 범죄의 성립과 처벌에 관하여 규정한 형벌법규 자체의 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우에는, 종전 법령이 범죄로 정하여 처벌한 것이 부당하였다거나 과형이 과중하였다는 반성적 고려에 따라 변경된 것인지 여부를 따지지 않고 원칙적으로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용된다(대법원 2023. 2. 2. 선고 2022도6643)

② (X) 형법 제52조나 국가보안법 제16조 제1호에서도 공직선거법 제262조에서와 같이 모두 '범행발각 전'이라는 제한 문언 없이 "자수"라는 단어를 사용하고 있는데 형법 제52조나 국가보안법 제16조 제1호의 "자수"에는 범행이 발각되고 지명수배된 후의 자진출두도 포함되는 것으로 판례가 해석하고 있으므로 이것이 "자수"라는 단어의 관용적 용례라고 할 것인바, 공직선거법 제262조의 "자수"를 '범행발각 전에 자수한 경우'로 한정하는 풀이는 "자수"라는 단어가 통상 관용적으로 사용되는 용례에서 갖는 개념 외에 '범행발각 전'이라는 또다른 개념을 추가하는 것으로서 결국은 '언어의 가능한 의미'를 넘어 공직선거법 제262조의 "자수"의 범위를 그 문언보다 제한함으로써 공직선거법 제230조 제1항 등의 처벌범위를 실정법 이상으로 확대한 것이 되고, 따라서 이는 단순한 목적론적 축소해석에 그치는 것이 아니라, 형면제 사유에 대한 제한적 유추를 통하여 처벌범위를 실정법 이상으로 확대한 것으로서 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지의 원칙에 위반된다(대법원 1997. 3. 20. 선고 96도1167 전원합의체).

③ (O) 도로교통법 위반(무면허운전)죄는 도로교통법 제43조를 위반하여 운전면허를 받지 아니하고 자동차를 운전하는 경우에 성립하는 범죄로, 유효한 운전면허가 없음을 알면서도 자동차를 운전하는 경우에만 성립하는 고의범이다. 교통사고처리 특례법 제3조 제2항 단서 제7호는 도로교통법 위반(무면허운전)죄와 동일하게 도로교통법 제43조를 위반하여 운전면허를 받지 아니하고 자동차를 운전하는 행위를 대상으로 교통사고 처벌 특례를 적용하지 않도록 하고 있다. 따라서 위 단서 제7호에서 말하는 ‘도로교통법 제43조를 위반’한 행위는 도로교통법 위반(무면허운전)죄와 마찬가지로 유효한 운전면허가 없음을 알면서도 자동차를 운전하는 경우만을 의미한다고 보아야 한다(대법원 2023. 6. 29. 선고 2021도17733)

④ (O) 법령이 개정 내지 폐지된 경우가 아니라, 스스로 유효기간을 구체적인 일자나 기간으로 특정하여 효력의 상실을 예정하고 있던 법령이 그 유효기간을 경과함으로써 더 이상 효력을 갖지 않게 된 경우도 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 법령의 변경에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2022. 12. 22. 선고 2020도16420 전원합의체)

 

 

 

2. 다음 중 공동정범에 관한 판례의 태도로서 가장 옳지 않은 것은?

① 공모공동정범에 있어서 공모는 비록 전체적인 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다.

② 공동정범이 성립하기 위한 주관적 요건으로서 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다.

③ 행위자 일방의 가공의사만으로는 공동정범이 성립하지 아니하고, 또한 실행행위 도중에 뒤늦게 타인의 범행의사에 가담한 경우에도 전체범죄에 대한 공동정범이 성립하는 것은 아니다.

④ 2인 이상의 공동과실로 구성요건에 해당하는 결과가 발생한 경우에는 공동정범이 성립할 수 없다는 것이 판례의 입장이다.

 

정답 ④

① (O) 공모공동정범에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것은 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다 할 것이고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도1831).

② (O) 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요한바, 위 주관적 요건으로서 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 저지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 1996. 1. 26. 선고 95도2461).

③ (O) 공동정범은 행위자 상호간에 범죄행위를 공동으로 한다는 공동가공의 의사를 가지고 범죄를 공동실행하는 경우에 성립하는 것으로서, 여기에서의 공동가공의 의사는 공동행위자 상호간에 있어야 하며 행위자 일방의 가공의사만으로는 공동정범관계가 성립할 수 없다(대법원 1985. 5. 14. 선고 84도2118).

④ (X) 형법 제30조에 " 공동하여 죄를 범한 때" 의 " 죄" 라 함은 고의범이고 과실범이고를 불문하므로 두사람 이상이 어떠한 과실행위를 서로의 의사연락하에 이룩하여 범죄가 되는 결과를 발생케 한 것이라면 과실범의 공동정범이 성립된다(대법원 1979. 8. 21. 선고 79도1249).

 

 

3. 다음 중 정당방위가 인정되기 어려운 경우는 어느 것인가? (다툼이 있는 경우 판례의 의함)

① 정당방위에 대한 방어행위

② 과잉방위에 대한 방어행위

③ 과실행위나 책임무능력자의 침해에 대한 방어행위

④ 사람에 의해 사주된 동물의 침해에 대한 방어행위

 

정답 ①

① (X) 정당방위란 현재의 부당한 침해에 대한 방위행위이므로 정당방위 행위와 같이 정당한 행위에 대한 방어행위는 정당방위가 될 수 없다.

 

 

4. 다음 중 범죄의 실행의 착수시기에 대한 설명으로서 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례의 의함)

① 소송사기에 있어서 피고의 경우는 원고와는 달리 허위내용의 위증을 시키는 등의 적극적인 방법으로 법원을 기망할 의사를 가지고 허위내용의 서류를 증거로 제출하거나 그에 따른 주장을 담은 답변서나 준비서면을 제출한 때이다.

② 배임죄의 경우 대물변제로 양도한 부동산을 다시 이중으로 매도하고 계약금을 수령한 때이다.

③ 야간주거침입절도죄에서는 야간에 타인의 재물을 절취하기 위하여 주거에 침입하여 재물을 물색한 때이다.

④ 길에 세워놓은 자동차 안에 있는 물건을 훔칠 생각으로 칼을 소지한 채 면장갑을 끼고 유리창을 통해 그 내부를 손전등으로 살펴보다가 체포된 경우에는 절도죄의 실행에 착수한 것이다.

 

정답 ①

① (O) 적극적 소송당사자인 원고뿐만 아니라 방어적인 위치에 있는 피고라 하더라도 허위내용의 서류를 작성하여 이를 증거로 제출하거나 위증을 시키는 등의 적극적인 방법으로 법원을 기망하여 착오에 빠지게 한 결과 승소확정판결을 받음으로써 자기의 재산상의 의무이행을 면하게 된 경우에는 그 재산가액 상당에 대하여 사기죄가 성립한다고 할 것이고, 그와 같은 경우에는 적극적인 방법으로 법원을 기망할 의사를 가지고 허위내용의 서류를 증거로 제출하거나 그에 따른 주장을 담은 답변서나 준비서면을 제출한 경우에 사기죄의 실행의 착수가 있다고 볼 것이다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97도2786).

② (X) 부동산 매매계약에서 계약금만 지급된 단계에서는 어느 당사자나 계약금을 포기하거나 그 배액을 상환함으로써 자유롭게 계약의 구속력에서 벗어날 수 있다. 그러나 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 매도인은 매수인에게 부동산의 소유권을 이전해 줄 의무에서 벗어날 수 없다. 따라서 이러한 단계에 이른 때에 매도인은 매수인에 대하여 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있게 된다. 그때부터 매도인은 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체).

③ (X) 야간에 타인의 재물을 절취할 목적으로 사람의 주거에 침입한 경우에는 주거에 침입한 단계에서 이미 형법 제330조에서 규정한 야간주거침입절도죄라는 범죄행위의 실행에 착수한 것이라고 보아야 한다(대법원 2006. 9. 14. 선고 2006도2824)

④ (X) 노상에 세워 놓은 자동차안에 있는 물건을 훔칠 생각으로 자동차의 유리창을 통하여 그 내부를 손전등으로 비추어 본 것에 불과하다면 비록 유리창을 따기 위해 면장갑을 끼고 있었고 칼을 소지하고 있었다 하더라도 절도의 예비행위로 볼 수는 있겠으나 타인의 재물에 대한 지배를 침해하는데 밀접한 행위를 한 것이라고는 볼 수 없어 절취행위의 착수에 이른 것이었다고 볼 수 없다(대법원 1985. 4. 23. 선고 85도464)

 

 

5. 다음 중 배임죄의 성립 여부에 관한 설명으로서 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례의 의함)

① 공무에 관하여도 배임죄는 성립할 수 있고, 그 경우 주체는 공무원에 한정되는 것은 아니다.

② 甲이 대표이사로 있는 A상가 주식회사가 A회사에 건축자금이 모자라게 되자 甲이 A회사의 명의로 乙 등에게 이미 분양된 상가를 丙 등에게 이중분양하여 대금을 받은 후 건축 완료와 동시에 丙 등에게 등기이전을 해 준 경우, 그 대표기관과 법인은 동시에 타인의 사무를 처리하는 자, 즉 배임죄의 주체가 된다.

③ 건물의 소유자가 제1매수인과 매매계약을 체결하고 그 대금 전액을 지급받았는데, 매수인이 아직 등기이전을 하고 있지 않아서 더 좋은 조건을 제시하는 선의의 제2매수인에게 매도하여 등기이전까지 해 준 경우에는 횡령죄가 아닌 배임죄가 성립한다.

④ 내연의 처에게 불륜관계를 지속하는 대가로 빌딩이전등기를 경료해 주기로 한 후 이를 이행하지 아니한 경우라도 배임죄가 성립하는 것은 아니다.

 

정답 ②

① (O) 공무원이 국가 또는 공공기관의 사무를 처리하면서 그 임무에 위배하는 행위로써 제3자로 하여금 재산상의 이익을 취득하게 하여 공공기관 등에 손해를 가한 경우 공무원이 공공기관 등에 대하여 타인의 사무를 처리하는 자로서 업무상배임죄가 성립될 수 있다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2010도387).

② (X) 형법 제355조 제2항의 배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리할 의무의 주체가 법인이 되는 경우라도 법인은 다만 사법상의 의무주체가 될 뿐 범죄능력이 없는 것이며 그 타인의 사무는 법인을 대표하는 자연인인 대표기관의 의사결정에 따른 대표행위에 의하여 실현될 수 밖에 없어 그 대표기관은 마땅히 법인이 타인에 대하여 부담하고 있는 의무내용 대로 사무를 처리할 임무가 있다 할 것이므로 법인이 처리할 의무를 지는 타인의 사무에 관하여는 법인이 배임죄의 주체가 될 수 없고 그 법인을 대표하여 사무를 처리하는 자연인인 대표기관이 바로 타인의 사무를 처리하는 자 즉 배임죄의 주체가 된다(대법원 1984. 10. 10. 선고 82도2595 전원합의체)

③ (O) 부동산 매매계약에서 계약금만 지급된 단계에서는 어느 당사자나 계약금을 포기하거나 그 배액을 상환함으로써 자유롭게 계약의 구속력에서 벗어날 수 있다. 그러나 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 매도인은 매수인에게 부동산의 소유권을 이전해 줄 의무에서 벗어날 수 없다. 따라서 이러한 단계에 이른 때에 매도인은 매수인에 대하여 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있게 된다. 그때부터 매도인은 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체)

④ (O) 내연의 처와의 불륜관계를 지속하는 대가로서 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료해 주기로 약정한 경우, 위 부동산 증여계약은 선량한 풍속과 사회질서에 반하는 것으로 무효이어서 위 증여로 인한 소유권이전등기의무가 인정되지 아니하는 이상 동인이 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 볼 수 없어 비록 위 등기의무를 이행하지 않는다 하더라도 배임죄를 구성하지 않는다(대법원 1986. 9. 9. 선고 86도1382).

 

 

 

6. 다음 설명 중 범죄가 성립되지 않는 경우는?

① 행위자가 심신상실자이거나 그 행위가 자구행위로 인정되는 경우

② 친고죄에서 고소가 없는 경우

③ 반의사 불벌죄에서 피해자가 처벌을 원치 않는다고 명시적인 의사를 표시한 경우

④ 아들이 아버지의 제물을 절취한 경우와 같이 친족상도례에 해당하는 경우

 

정답 ①

① (X) 행위자가 심신상실자에 해당하는 경우에는 책임이 조각되고, 행위가 자구행위로 인정되는 경우에는 위법성이 조각되어 범죄가 성립하지 않는다.

② (O) ③ (O) 친고죄에 있어 고소와 반의사불벌죄에 있어 처벌불원의사는 소추조건에 불과하며 범죄의 성립여부와 무관하다.

④ (O) 친족상도례는 인적 처벌조각사유로 처벌을 할 수 없을 뿐 범죄성립에는 영향이 없다.

 

 

 

7. 다음 중 주거침입죄에 관한 판례의 입장으로서 가장 옳은 것은?

① 타인 주거의 사실상의 평온을 해하였다고 하더라도 신체의 일부분만이 주거에 들어간 경우에는 주거침입죄의 미수범이 성립하고 신체 전부가 주거 등에 들어가면 기수가 된다.

② 임대차기간 종료 후 임차인이 계속 점유하고 있는 건물에 임대인이 들어간 경우에는 주거침입죄가 성립하지 아니한다.

③ 배우자 있는 사람과의 혼의 성관계 목적으로 다른 배우자가 부재중인 주거에 출입한 경우와 같이 외부인이 공동거주자의 일부가 부재중에 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입 방법에 따라 공동 주거에 들어간 경우에 그것이 부재 중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하면 주거침입죄가 성립한다.

④ 일반인의 출입이 허용된 음식점에 영업주의 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 들어간 경우, 행위자가 영업주 몰래 카메라를 설치하기 위한 목적으로 음식점에 출입하였거나 영업주가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되더라도 주거침입죄는 성립하지 아니한다.

 

정답 ④

① (X) [1] 주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것이므로, 반드시 행위자의 신체의 전부가 범행의 목적인 타인의 주거 안으로 들어가야만 성립하는 것이 아니라 신체의 일부만 타인의 주거 안으로 들어갔다고 하더라도 거주자가 누리는 사실상의 주거의 평온을 해할 수 있는 정도에 이르렀다면 범죄구성요건을 충족하는 것이라고 보아야 하고, 따라서 주거침입죄의 범의는 반드시 신체의 전부가 타인의 주거 안으로 들어간다는 인식이 있어야만 하는 것이 아니라 신체의 일부라도 타인의 주거 안으로 들어간다는 인식이 있으면 족하다.

[2] 야간에 타인의 집의 창문을 열고 집 안으로 얼굴을 들이미는 등의 행위를 하였다면 피고인이 자신의 신체의 일부가 집 안으로 들어간다는 인식하에 하였더라도 주거침입죄의 범의는 인정되고, 또한 비록 신체의 일부만이 집 안으로 들어갔다고 하더라도 사실상 주거의 평온을 해하였다면 주거침입죄는 기수에 이르렀다(대법원 1995. 9. 15. 선고 94도2561).

② (X) 임대인과 임대차계약을 체결하고 적법하게 주거에 대한 점유를 개시하여 거주하고 있다가 임대차기간이 종료되어 임차권을 상실하더라도 임대인이 주거에 침입한 경우에는 주거침입죄가 성립한다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도12630 전원합의체)

③ (X) 부재중인 일부 공동거주자에 대하여 주거침입죄가 성립하는지를 판단할 때에도 이러한 주거침입죄의 보호법익의 내용과 성질, 공동주거관계의 특성을 고려하여야 한다. 공동거주자 개개인은 각자 사실상 주거의 평온을 누릴 수 있으므로 어느 거주자가 부재중이라고 하더라도 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 들어가거나 그 거주자가 독자적으로 사용하는 공간에 들어간 경우에는 그 거주자의 사실상 주거의 평온을 침해하는 결과를 가져올 수 있다. 그러나 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 들어갔다면, 설령 그것이 부재중인 다른 거주자의 의사에 반하는 것으로 추정된다고 하더라도 주거침입죄의 보호법익인 사실상 주거의 평온을 깨트렸다고 볼 수는 없다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도12630 전원합의체)

④ (O) 주거침입죄는 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 한다. 주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입은 주거침입죄의 보호법익과의 관계에서 해석하여야 하므로, 침입이란 주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위 태양으로 주거에 들어가는 것을 의미하고, 침입에 해당하는지는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위 태양을 기준으로 판단함이 원칙이다. 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양으로 주거에 들어가는 것이라면 대체로 거주자의 의사에 반하겠지만, 단순히 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 주관적 사정만으로는 바로 침입에 해당한다고 볼 수 없다. 거주자의 의사에 반하는지는 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양인지를 평가할 때 고려할 요소 중 하나이지만 주된 평가 요소가 될 수는 없다. 따라서 침입행위에 해당하는지는 거주자의 의사에 반하는지가 아니라 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양인지에 따라 판단되어야 한다(대법원 2022. 3. 24. 선고 2017도18272 전원합의체).

 

 

8. 다음 중 배임수재죄에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례의 의함)

① 배임수재죄의 성립에는 재물 또는 재산상 이익의 현실적 취득이 필요하므로 단순히 이를 요구 또는 약속하는 것만으로는 이에 포함되지 않는다.

② 배임수재죄에서 ‘부정한 청탁’은 반드시 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이르러야 하고, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 내용은 충분하지 않다.

③ 보도의 대상이 되는 자가 언론사 소속 기자에게 소위 ‘유료 기사’ 게재를 청탁하는 행위는 사실상 ‘광고’를 ‘언론 보도’인 것처럼 가장하여 달라는 것으로서 언론 보도의 공정성 및 객관성에 대한 공공의 신뢰를 저버리는 것이므로, 배임수재죄의 부정한 청탁에 해당한다.

④ 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 제3자로 하여금 재물 또는 재산상의 이익을 취득하게 하는 경우도 배임수재죄가 성립한다.

 

정답 ②

① (O) 형법 제357조 제1항의 배임수재죄로 처벌하기 위하여는 타인의 사무를 처리하는 자가 부정한 청탁을 받아들이고 이에 대한 대가로서 재물 또는 재산상의 이익을 받은 데에 대한 범의가 있어야 할 것이고, 또 배임수재죄에서 말하는 '재산상의 이익의 취득'이라 함은 현실적인 취득만을 의미하므로 단순한 요구 또는 약속만을 한 경우에는 이에 포함되지 아니한다(대법원 1999. 1. 29. 선고 98도4182).

② (X) 배임수재죄에서 ‘부정한 청탁’은 반드시 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이를 필요는 없고, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하면 충분하다. ‘부정한 청탁’에 해당하는지를 판단할 때에는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하고, 그 청탁이 반드시 명시적으로 이루어져야 하는 것은 아니며 묵시적으로 이루어지더라도 무방하다. 그리고 타인의 업무를 처리하는 사람에게 공여한 금품에 부정한 청탁의 대가로서의 성질과 그 외의 행위에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 부정한 청탁의 대가로서의 성질을 갖는 것으로 보아야 한다(대법원 2021. 9. 30. 선고 2019도17102).

③ (O) 보도의 대상이 되는 자가 언론사 소속 기자에게 소위 ‘유료 기사’ 게재를 청탁하는 행위는 사실상 ‘광고’를 ‘언론 보도’인 것처럼 가장하여 달라는 것으로서 언론 보도의 공정성 및 객관성에 대한 공공의 신뢰를 저버리는 것이므로, 배임수재죄의 부정한 청탁에 해당한다. 설령 ‘유료 기사’의 내용이 객관적 사실과 부합하더라도, 언론 보도를 금전적 거래의 대상으로 삼은 이상 그 자체로 부정한 청탁에 해당한다(대법원 2021. 9. 30. 선고 2019도17102)

④ (O)

형법 제357조(배임수증재) ① 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

② 제1항의 재물 또는 재산상 이익을 공여한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.

③ 범인 또는 그 사정을 아는 제3자가 취득한 제1항의 재물은 몰수한다. 그 재물을 몰수하기 불가능하거나 재산상의 이익을 취득한 때에는 그 가액을 추징한다.

 

 

 

 

9. 다음 중 甲과 乙의 죄책에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례의 의함)

① 甲이 강도범행에 사용한 흉기를 구하고 있다는 사실을 알게 된 乙이 흉기를 구할 수 있도록 甲을 도와준 경우 甲이 강도죄의 실행의 착수로 나아가지 않더라도 乙은 강도예비죄의 종범의 죄책을 진다.

② 甲은 乙에게 丙이 방화하도록 전해달라는 부탁을 하였고 乙이 이를 丙에게 전달하여 丙이 방화범죄를 결의·실행하였다면 甲은 방화죄의 교사범의 죄책을 진다.

③ 甲의 교사행위에 의하여 乙이 실행을 결의하게 된 이상 비록 乙에게 범죄의 습벽이 있어 그 습벽과 함께 교사행위가 원인이 되어 乙이 범죄를 실행하였다면, 甲은 교사범으로서의 죄책을 진다.

④ 甲이 절취한 차량을 이용하여 강도를 하려고 乙에게 차량을 운전해달라는 부탁을 하자 乙이 그 사정을 알면서도 차량을 운전해 준 경우, 乙은 강도예비죄와 장물운반죄의 죄책을 진다.

 

정답 ①

① (X) 형법 32조 1항 소정 타인의 범죄란 정범이 범죄의 실현에 착수한 경우를 말하는 것이므로 종범이 처벌되기 위하여는 정범의 실행의 착수가 있는 경우에만 가능하고 형법 전체의 정신에 비추어 정범이 실행의 착수에 이르지 아니한 예비의 단계에 그친 경우에는 이에 가공하는 행위가 예비의 공동정범이 되는 경우를 제외하고는 종범의 성립을 부정하고 있다고 보는 것이 타당하다(대법원 1976. 5. 25. 선고 75도1549).

② (O) 교사의 방식에는 제한이 없으므로 제3자를 이용하여 교사의 의사를 전달토록 하고 그로 인해 그 상대방이 범행의 결의를 일으켰다면 교사범이 성립할 수 있다.

③ (O) 교사범이 성립하기 위해 교사범의 교사가 정범의 범행에 대한 유일한 조건일 필요는 없으므로, 교사행위에 의하여 피교사자가 범죄 실행을 결의하게 된 이상 피교사자에게 다른 원인이 있어 범죄를 실행한 경우에도 교사범의 성립에는 영향이 없다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2012도7407)

④ (O) 본범자와 공동하여 장물을 운반한 경우에 본범자는 장물죄에 해당하지 않으나 그 외의 자의 행위는 장물운반죄를 구성하므로, 피고인이 본범이 절취한 차량이라는 정을 알면서도 본범 등으로부터 그들이 위 차량을 이용하여 강도를 하려 함에 있어 차량을 운전해 달라는 부탁을 받고 위 차량을 운전해 준 경우, 피고인은 강도예비와 아울러 장물운반의 고의를 가지고 위와 같은 행위를 하였다고 봄이 상당하다(대법원 1999. 3. 26. 선고 98도3030).

 

 

 

 

 

10. 다음 중 협박죄의 성립과 관련한 설명으로서 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례의 의함)

① 객관적으로 상대방이 공포심을 일으키기에 충분한 정도의 해악의 고지에 해당하면 현실적으로 피해자가 공포심을 일으키지 않았더라도 협박죄는 기수가 성립할 수 있다.

② 해악의 고지가 현실적으로 상대방에게 도달하지 않은 경우나 해악의 고지가 상대방에 도달했으나 상대방이 전혀 지각하지 못한 경우 또는 고지된 해악의 의미를 상대방이 인식하지 못한 경우에도 협박죄의 미수가 된다.

③ 협박죄에서의 협박은 공포심을 일으킬 정도의 해악을 고지한다는 것을 인식, 인용하면 족하고, 고지한 해악을 실제로 실현할 의도나 욕구까지 필요로 하는 것은 아니다.

④ 자연인은 물론 법인도 협박죄의 객체가 될 수 있다.

 

정답 ④

① (O) ② (O) 협박죄가 성립하려면 고지된 해악의 내용이 행위자와 상대방의 성향, 고지 당시의 주변 상황, 행위자와 상대방 사이의 친숙의 정도 및 지위 등의 상호관계, 제3자에 의한 해악을 고지한 경우에는 그에 포함되거나 암시된 제3자와 행위자 사이의 관계 등 행위 전후의 여러 사정을 종합하여 볼 때에 일반적으로 사람으로 하여금 공포심을 일으키게 하기에 충분한 것이어야 하지만, 상대방이 그에 의하여 현실적으로 공포심을 일으킬 것까지 요구하는 것은 아니며, 그와 같은 정도의 해악을 고지함으로써 상대방이 그 의미를 인식한 이상, 상대방이 현실적으로 공포심을 일으켰는지 여부와 관계없이 그로써 구성요건은 충족되어 협박죄의 기수에 이르는 것으로 해석하여야 한다(대법원 2007. 9. 28. 선고 2007도606 전원합의체).

③ (O) 협박죄에 있어서의 협박이라 함은 일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하는 것을 의미하므로 그 주관적 구성요건으로서의 고의는 행위자가 그러한 정도의 해악을 고지한다는 것을 인식, 인용하는 것을 그 내용으로 하고 고지한 해악을 실제로 실현할 의도나 욕구는 필요로 하지 아니하고, 다만 행위자의 언동이 단순한 감정적인 욕설 내지 일시적 분노의 표시에 불과하여 주위사정에 비추어 가해의 의사가 없음이 객관적으로 명백한 때에는 협박행위 내지 협박의 의사를 인정할 수 없으나 위와 같은 의미의 협박행위 내지 협박의사가 있었는지의 여부는 행위의 외형뿐만 아니라 그러한 행위에 이르게 된 경위, 피해자와의 관계 등 주위상황을 종합적으로 고려하여 판단해야 할 것이다(대법원 1991. 5. 10. 선고 90도2102).

④ (X) [1] 협박죄에서 협박이란 일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 정도의 해악을 고지하는 것을 의미하며, 그 고지되는 해악의 내용, 즉 침해하겠다는 법익의 종류나 법익의 향유 주체 등에는 아무런 제한이 없다. 따라서 피해자 본인이나 그 친족뿐만 아니라 그 밖의 ‘제3자’에 대한 법익 침해를 내용으로 하는 해악을 고지하는 것이라고 하더라도 피해자 본인과 제3자가 밀접한 관계에 있어 그 해악의 내용이 피해자 본인에게 공포심을 일으킬 만한 정도의 것이라면 협박죄가 성립할 수 있다. 이 때 ‘제3자’에는 자연인뿐만 아니라 법인도 포함된다 할 것인데, 피해자 본인에게 법인에 대한 법익을 침해하겠다는 내용의 해악을 고지한 것이 피해자 본인에 대하여 공포심을 일으킬 만한 정도가 되는지 여부는 고지된 해악의 구체적 내용 및 그 표현방법, 피해자와 법인의 관계, 법인 내에서의 피해자의 지위와 역할, 해악의 고지에 이르게 된 경위, 당시 법인의 활동 및 경제적 상황 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다.

[2] 협박죄는 사람의 의사결정의 자유를 보호법익으로 하는 범죄로서 형법규정의 체계상 개인적 법익, 특히 사람의 자유에 대한 죄 중 하나로 구성되어 있는바, 위와 같은 협박죄의 보호법익, 형법규정상 체계, 협박의 행위 개념 등에 비추어 볼 때, 협박죄는 자연인만을 그 대상으로 예정하고 있을 뿐 법인은 협박죄의 객체가 될 수 없다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도1017) .