2024년 시행(74기) 경찰간부 형사법 해설(1) - 아쉽공 기출해설

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1. 죄형법정주의에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 관습법은 형법의 해석에 보충적인 수단으로 작용할 수 있으므로 관습법에 의하여 형법규정의 적용을 확대하거나 형을 가중하는 것은 허용될 수 있다.

② 판례에 의하면 처벌대상이 되지 아니하는 것으로 해석되었던 행위를 판례의 변경에 따라 확인된 내용의 형법조항에 근거하여 처벌한다고 하여 형벌불소급의 원칙에 반한다고 할 수 없다.

③ 법률의 시행령이 형사처벌에 관한 사항을 규정하면서 법률의 명시적인 위임 범위를 벗어나 처벌의 대상을 확장하는 것은 죄형법정주의의 원칙에도 어긋나는 것이므로 그러한 시행령은 위임입법의 한계를 벗어난 것으로서 무효이다.

④ 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 문언의 가능한 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 해석하는 것은 죄형법정주의의 내용인 확장해석금지에 따라 허용되지 아니한다.

 

정답 ①

① (X) 죄형법정주의에서 “법”은 형식적 의미의 법률을 말하므로 관습법은 형법의 법원이 원칙적으로 될 수 없다. 따라서 관습법에 의하여 형법규정의 적용을 확대하거나 형을 가중하는 것은 허용되지 않는다. 다만 통설에 의하면 관습형법에 따라 성문형법을 폐지, 축소, 감경하는 것은 가능하며(피고인에게 유리한 적용) 관습법을 성문의 법률법규에 내재하는 의미를 해석하는데 있어 보충적으로 활용하는 것은 가능하다.

② (O) 형사처벌의 근거가 되는 것은 법률이지 판례가 아니고, 형법 조항에 관한 판례의 변경은 그 법률조항의 내용을 확인하는 것에 지나지 아니하여 이로써 그 법률조항 자체가 변경된 것이라고 볼 수는 없으므로, 행위 당시의 판례에 의하면 처벌대상이 되지 아니하는 것으로 해석되었던 행위를 판례의 변경에 따라 확인된 내용의 형법 조항에 근거하여 처벌한다고 하여 그것이 헌법상 평등의 원칙과 형벌불소급의 원칙에 반한다고 할 수는 없다(대법원 1999. 9. 17. 선고 97도3349).

③ (O) 법률의 시행령은 모법인 법률의 위임 없이 법률이 규정한 개인의 권리·의무에 관한 내용을 변경·보충하거나 법률에서 규정하지 아니한 새로운 내용을 규정할 수 없고, 특히 법률의 시행령이 형사처벌에 관한 사항을 규정하면서 법률의 명시적인 위임 범위를 벗어나 처벌의 대상을 확장하는 것은 죄형법정주의의 원칙에도 어긋나는 것이므로, 그러한 시행령은 위임입법의 한계를 벗어난 것으로서 무효이다(대법원 2017. 2. 16. 선고 2015도16014 전원합의체).

④ (O) 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 문언의 가능한 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 해석하는 것은 죄형법정주의의 내용인 확장해석금지에 따라 허용되지 않는다(대판 2022. 3. 11. 2018도18872).

 

 

 

 

2. 다음 사례에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

한국인 유학생 甲은 일본 지하철에서 일본인 여성의 치마 속 신체를 휴대전화로 몰래 촬영하여 보관하고 있던 중 ｢성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣이 개정되었다. 개정된 법률은 구법보다 법정형이 가벼워진 대신 신상정보 공개명령과 공소시효를 10년으로 연장하는 특례조항이 신설되었고, 부칙에서는 법 시행 전 행위에 대해서도 신법을 적용하도록 하였다.

① 甲에 대해서는 ｢형법｣ 제3조에 의하여 우리 형법이 적용된다.

② 법정형과 관련하여 구법이 반성적 고려에 따라 법정형이 변경되었다면 甲에게는 개정 후 법정형이 적용되지만, 반성적 고려에 따라 변경된 것이 아니라면 개정 전 법정형이 적용된다.

③ 甲의 범죄행위에 대한 공소시효가 완료되지 않은 상태에서 신법이 시행된 경우 甲에게 신법을 적용하더라도 죄형법정주의에 위반되지 않는다.

④ 신상정보 공개명령제도는 일종의 보안처분이기 때문에 甲에게 개정된 법률을 소급적용하더라도 소급효금지의 원칙에 반하지 않는다.

 

정답 ②

① (O)

형법 제3조(내국인의 국외범) 본법은 대한민국영역외에서 죄를 범한 내국인에게 적용한다.

② (X) 범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 신법에 따라야 하고(형법 제1조 제2항), 범죄 후의 법령 개폐로 형이 폐지되었을 때는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다(형사소송법 제326조 제4호). 이러한 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 규정은 입법자가 법령의 변경 이후에도 종전 법령 위반행위에 대한 형사처벌을 유지한다는 내용의 경과규정을 따로 두지 않는 한 그대로 적용되어야 한다. 따라서 범죄의 성립과 처벌에 관하여 규정한 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령의 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우에는, 종전 법령이 범죄로 정하여 처벌한 것이 부당하였다거나 과형이 과중하였다는 반성적 고려에 따라 변경된 것인지 여부를 따지지 않고 원칙적으로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용된다. 형벌법규가 대통령령, 총리령, 부령과 같은 법규명령이 아닌 고시 등 행정규칙·행정명령, 조례 등(이하 ‘고시 등 규정’이라고 한다)에 구성요건의 일부를 수권 내지 위임한 경우에도 이러한 고시 등 규정이 위임입법의 한계를 벗어나지 않는 한 형벌법규와 결합하여 법령을 보충하는 기능을 하는 것이므로, 그 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워졌다면 마찬가지로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용된다(대법원 2022. 12. 22. 선고 2020도16420 전원합의체).

③ (O) 공소시효를 정지ㆍ연장ㆍ배제하는 특례조항을 신설하면서 소급적용에 관한 명시적인 경과규정을 두지 않은 경우 그 조항을 소급하여 적용할 수 있는지에 관해서는 보편타당한 일반원칙이 존재하지 않고, 적법절차원칙과 소급금지원칙을 천명한 헌법 제12조 제1항과 제13조 제1항의 정신을 바탕으로 하여 법적 안정성과 신뢰보호원칙을 포함한 법치주의 이념을 훼손하지 않는 범위에서 신중히 판단해야 한다 (중략) 아동학대처벌법은 제34조 제1항의 소급적용에 관하여 명시적인 경과규정을 두고 있지는 않다. 그러나 이 규정의 문언과 취지, 아동학대처벌법의 입법 목적, 공소시효를 정지하는 특례조항의 신설ㆍ소급에 관한 법리에 비추어 보면, 이 규정은 완성되지 않은 공소시효의 진행을 일정한 요건에서 장래를 향하여 정지시키는 것으로서, 그 시행일인 2014. 9. 29. 당시 범죄행위가 종료되었으나 아직 공소시효가 완성되지 않은 아동학대범죄에 대해서도 적용된다고 봄이 타당하다.(대법원 2021. 2. 25. 선고 2020도3694).

④ (O) 공개명령 제도는 범죄행위를 한 자에 대한 응보 등을 목적으로 그 책임을 추궁하는 사후적 처분인 형벌과 구별되어 그 본질을 달리하는 것으로서 형벌에 관한 소급입법금지의 원칙이 그대로 적용되지 않는다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도14393)

 

 

 

 

3. 인과관계와 객관적 귀속에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 합법칙적 조건설은 인과관계와는 다른 별도의 기준인 객관적 귀속이론에 의해 사실적 인과관계의 확정과 법적･규범적 확정을 구별하여 인과관계와 객관적 귀속을 판단한다.

② 상당인과관계설에 의하면 사실적 측면과 규범적 측면을 모두 고려하여 ‘상당성’을 판단하며 상당성은 행위와 결과 사이의 개연성 관계를 의미한다.

③ 과실범에 있어서 행위자에게 주의의무위반이 존재하면 주의의무를 다하였다면 같은 결과가 발생하지 않았을 것이라는 점을 입증하지 않았다 하더라도 주의의무위반과 발생한 결과사이에 객관적 귀속이 인정된다.

④ 자동차가 보행자를 직접 충격한 것이 아니고 보행자가 자동차의 급정거에 놀라 도로에 넘어져 상해를 입은 경우라고 할지라도 주의의무 위반이 교통사고 발생의 직접적인 원인이 되었다면 업무상 주의의무 위반과 교통사고 발생 사이에 상당인과관계를 인정할 수 있다.

 

정답 ③

③ (X) 과실과 피해자의 사망 사이에 인과관계가 인정되기 위해서는 주의의무를 게을리하지 않았다면 피해자가 사망에 이르지 않았을 것이라는 사실이 증명되어야 하고, 그 증명책임은 검사에게 있다(대법원 2007. 10. 26. 선고 2005도8822). → 검사가 이를 입증하지 못할 경우 과실과 결과사이에 인과관계는 인정될 수 없다.

④ (O) 자동차의 운전자가 통상 예견되는 상황에 대비하여 결과를 회피할 수 있는 정도의 주의의무를 다하지 못한 것이 교통사고 발생의 직접적인 원인이 되었다면, 비록 자동차가 보행자를 직접 충격한 것이 아니고 보행자가 자동차의 급정거에 놀라 도로에 넘어져 상해를 입은 경우라고 할지라도, 업무상 주의의무 위반과 교통사고 발생 사이에 상당인과관계를 인정할 수 있다(대법원 2022. 6. 16. 선고 2022도1401).

 

 

 

 

4. 다음 사례에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

선장인 甲은 배가 기울어져 있고 승객 등이 안내방송 등을 믿고 대피하지 않은 채 선내에서 그대로 대기하고 있는 상태에서 배가 더 기울면 밖으로 빠져나오지 못하고 익사할 수 있다는 사실을 알았음에도 승객 등에 대한 구조 조치를 취하지 아니한 채 퇴선하였고, 그 결과 선내에 남아 있던 승객 수백명이 익사하였다.

① 甲의 부작위가 작위적 방법에 의한 구성요건의 실현과 동등한 형법적 가치가 있는 것으로 평가될 수 없다 하더라도 보증인지위가 인정되면 부작위에 의한 살인죄가 성립할 수 있다.

② 작위의무는 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다.

③ 위 사안에서 甲이 선장이라 하더라도 침몰과 같은 위급상황에서는 승객을 구할 작위의무가 없다고 착오한 경우, 이분설(이원설)에 의하면 금지착오가 된다.

④ 甲에게 살인죄가 성립하기 위해서는 구성요건의 실현을 회피하기 위하여 요구되는 행위를 현실적･물리적으로 행할 수 있었음에도 하지 아니하였다고 평가될 수 있어야 한다.

 

정답 ①

① (X) ② (O) ③ (O) 자연적 의미에서의 부작위는 거동성이 있는 작위와 본질적으로 구별되는 무(無)에 지나지 아니하지만, 위 규정에서 말하는 부작위는 법적 기대라는 규범적 가치판단 요소에 의하여 사회적 중요성을 가지는 사람의 행태가 되어 법적 의미에서 작위와 함께 행위의 기본 형태를 이루게 되므로, 특정한 행위를 하지 아니하는 부작위가 형법적으로 부작위로서의 의미를 가지기 위해서는, 보호법익의 주체에게 해당 구성요건적 결과발생의 위험이 있는 상황에서 행위자가 구성요건의 실현을 회피하기 위하여 요구되는 행위를 현실적·물리적으로 행할 수 있었음에도 하지 아니하였다고 평가될 수 있어야 한다. 나아가 살인죄와 같이 일반적으로 작위를 내용으로 하는 범죄를 부작위에 의하여 범하는 이른바 부진정 부작위범의 경우에는 보호법익의 주체가 법익에 대한 침해위협에 대처할 보호능력이 없고, 부작위행위자에게 침해위협으로부터 법익을 보호해 주어야 할 법적 작위의무가 있을 뿐 아니라, 부작위행위자가 그러한 보호적 지위에서 법익침해를 일으키는 사태를 지배하고 있어 작위의무의 이행으로 결과발생을 쉽게 방지할 수 있어야 부작위로 인한 법익침해가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것으로서 범죄의 실행행위로 평가될 수 있다. 다만 여기서의 작위의무는 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론, 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다(대법원 2015. 11. 12. 선고 2015도6809 전원합의체).

③ (O) 이원설은 보증인지위에 대한 착오는 구성요건적 착오, 작위의무에 대한 착오는 위법성에 대한 착오로 본다. 따라서 작위의무가 인정됨에도 의무가 없다라고 착오한 경우라면 작위의무에 대한 착오로 금지착오에 해당한다.

 

 

 

 

5. 고의와 과실에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이있는 경우 판례에 의함)

① 절도죄에서 타인의 물건을 자기에게 취득할 것이 허용된 동일한 물건으로 오인하고 가져온 경우에는 범죄사실에 대한 인식이 있다고 할 수 없으므로 범죄가 성립하지 않는다.

② 미필적 고의가 있었다고 하려면 결과 발생의 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 결과 발생을 용인하는 내심의 의사가 있음을 요한다.

③ 주의의무 위반 여부를 판단함에는 행위자 본인의 주의능력을 표준으로 하여 주의의무위반을 결정해야 한다.

④ 허용된 위험이론과 신뢰의 원칙은 과실범에 있어서 주의의무의 범위를 한정하는 원리로 작동하고 있다.

 

정답 ③

① (O) 절도죄에 있어서 재물의 타인성을 오신하여 그 재물이 자기에게 취득(빌린 것)할 것이 허용된 동일한 물건으로 오인하고 가져온 경우에는 범죄사실에 대한 인식이 있다고 할 수 없으므로 범의가 조각되어 절도죄가 성립하지 아니한다(대법원 1983. 9. 13. 선고 83도1762,83감도315).

② (O) 미필적 고의라 함은 결과의 발생이 불확실한 경우 즉 행위자에 있어서 그 결과발생에 대한 확실한 예견은 없으나 그 가능성은 인정하는 것으로 미필적 고의가 있었다고 하려면 결과발생에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 이러한 결과발생을 용인하는 내심의 의사가 있음을 요한다(대법원 1985. 6. 25. 선고 85도660).

③ (X) 과실의 유무를 판단함에는 같은 업무와 직무에 종사하는 일반적 보통인의 주의정도를 표준으로 하여야 한다(대법원 1996. 11. 8. 선고 95도2710).

④ (O) 허용된 위험이란 일정한 생활범위에 있어서는 예견하고 회피할 수 있는 위험이라고 할지라도 이를 전적으로 금지할 수 없는 경우를 말하고 신뢰의 원칙은 스스로 교통법칙을 준수한 운전자는 다른 교통관여자가 교통규칙을 준수할 것이라고 신뢰하면 족하며 교통법규에 위반하여 비이성적으로 행동할 것까지 예상하고 이에 대한 방어조치를 취할 의무는 없다는 원칙을 말한다 이 둘은 모두 객관적 주의의무의 범위를 제한하는 원리로 작용한다.

 

 

 

 

 

6. 다음 각각의 사례에 대해 甲과 乙이 취하고 있는 학설에 대한 설명으로 옳은 것은?

甲: A가 B에게 불만을 품고 B를 살해하려고 몽둥이를 후려쳤으나, 몽둥이가 빗나가서 B가 안고 있던 B의 자녀 C가 맞고 그 자리에서 사망한 경우 A에게는 B에 대한 살인미수와 C에 대한 과실치사죄의 상상적 경합이 성립한다. 乙: A가 B를 살해하기 위해 총을 발사하여 사람이 사망하였다면, 객체의 착오든 방법의 착오든 발생한 결과에 대한 살인죄가 성립한다.

① 판례는 甲과 동일한 입장에서 A에게 살인미수와 과실치사죄의 상상적 경합을 인정하고 있다.

② 乙은 구체적 부합설의 입장이며, 인식한 사실과 발생한 사실이 구체적으로 부합하면 발생한 사실에 대한 고의･기수가 인정된다.

③ D인 줄 알고 살해할 생각으로 총을 발사하였는데 다가가서 확인해보니 D가 아니라 사람 모양의 마네킹인 경우, 죄책에 대한 甲과 乙의 결론은 동일하다.

④ D인 줄 알고 살해할 생각으로 총을 발사하였는데 다가가서 확인해보니 D가 아니라 D와 닮은 E가 사망한 경우, 甲의 입장에서는 E에 대한 살인의 고의가 인정될 수 없고, 살인미수와 과실치사죄의 상상적 경합이 성립한다.

 

정답 ③

甲 : 구체적 사실의 착오중 방법의 착오에 해당하며 이 경우 인식사실에 대한 미수와 발생한 사실에 대한 과실의 경합을 인정하는 것은 구체적 부합설이다.

乙 : A가 B를 살해할 의사를 가지고 총을 쏘았으나 총알이 빗나가 C가 사망한 경우라면 구체적 사실의 착오중 방법의 착오에 해당하게 되고 B를 살해할 의사를 가지고 있었으나 C를 B로 오인하여 살해한 경우라면 구체적 사실의 착오중 객체의 착오에 해당하게 된다. 두 경우 모두 발생사실에 대한 기수범을 인정하는 경우는 법정적 부합설 혹은 추상적 부합설이다.

① (X) 판례는 구체적 사실의 착오중 방법의 착오에 대해 법정적 부합설을 따르고 있다. 법정적 부합설에 의하면 이 경우 발생한 사실에 대한 고의범이 성립한다. 따라서 사안의 경우 C에 대한 살인기수죄가 성립한다.

② (X) 구체적 부합설에 의할 경우 구체적 사실에 대한 착오중 객체의 착오는 발생사실에 대한 고의 기수범이 성립하게 되나 방법의 착오에 대해서는 발생사실에 대한 과실범과 인식사실에 대한 미수범의 상상적 경합으로 인정한다.

③ (O) 사람을 살해한다고 인식하였으나 마네킹이 부서진 경우 인식한 범죄(살인)와 발생한 사실(손괴)이 추상적으로 상이한 것에 해당하며 이는 추상적 사실에 대한 착오중 객체의 착오에 해당한다. 추상적 사실에 사실에 대한 착오중 객체의 착오에 대해 구체적 부합설과 추상적 부합설은 인식사실에 대한 미수와 발생사실에 대한 과실범의 상상적 경합이 인정된다고 보고, 추상적 부합설은 인식한 범죄와 발생한 범죄 중 경한죄의 기수와 중한죄의 미수에 대한 상상적 경합이 성립한다고 본다.

④ (X) 사안은 객체의 착오에 해당한다. 객체의 착오에 대해 구체적 부합설은 발생사실에 대한 고의 기수범을 인정한다.

 

 

 

 

7. 다음 사례에서 甲, 乙, 丙의 죄책에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

가. 甲은 이혼소송 중인 남편이 찾아와 가위로 폭행하고 변태적인 성행위를 강요하는데 격분하여 칼로 남편의 복부를 찔러 사망에 이르게 하였다. 나. 乙은 A에게 복수하기 위해 A의 방 유리창에 돌을 던져 유리창이 깨졌는데 마침 A가 방에서 연탄가스에 중독되어 사경을 헤매고 있었고, 깨진 유리창으로 산소가 유입되어 A는 생명을 구할 수 있었다. 다. 丙과 B는 서로 밧줄로 연결된 채 암벽 등반을 하던 중 추락하였으나 丙이 암벽에 설치된 고정핀을 손으로 붙잡아 계곡으로 떨어지지는 않았다. 그러나 점점 힘이 빠지고 있어 둘 다 추락사할 수 있는 상황이었다. 丙은 B와 연결된 밧줄을 끊어버리면 B는 추락사할 수 있으나, 자신은 암벽을 올라가서 살 수 있으리라 생각하고 B와 연결된 밧줄을 끊어버렸다.

① 甲의 행위는 정당방위에는 해당하지 않으나 과잉방위에 해당한다.

② 乙의 손괴행위는 행위반가치가 존재하지 않지만 결과반가치는 여전히 존재하는 경우로서 위법성이 조각되지 않는다.

③ B가 추락하여 사망하였다 하더라도 丙의 행위는 현재의 위난을 피하기 위한 행위로서 긴급피난이 성립한다.

④ B는 밧줄을 끊으려는 丙의 행위에 대해 정당방위가 가능하다.

 

정답 ④

① (X) 이혼소송중인 남편이 찾아와 가위로 폭행하고 변태적 성행위를 강요하는 데에 격분하여 처가 칼로 남편의 복부를 찔러 사망에 이르게 한 경우, 그 행위는 방위행위로서의 한도를 넘어선 것으로 사회통념상 용인될 수 없다는 이유로 정당방위나 과잉방위에 해당하지 않는다고 본 사례(대법원 2001. 5. 15. 선고 2001도1089).

② (X) (나) 사례는 우연방위의 경우로서 우연방위는 주관적 정당화요소가 결여되어 있으므로 행위반가치는 존재하지만, 객관적 정당화 상황이 존재하기에 결과 반가치는 조각된다.

③ (X) 긴급피난이 성립하기 위해서는 현재의 위난을 피하기 위한 행위가 상당한 이유가 인정되어야 하며 “상당한 이유”가 인정되기 위해서는 보호되는 이익이 침해되는 이익보다 본질적으로 우월해야 한다. 생명간에는 그 이익의 우월을 정할 수 없으므로 (다) 사안의 경우 긴급피난이 성립할 수는 없다.

④ (O) 사례에서 丙의 행위는 긴급피난에 해당하지 않으므로 위법한 행위에 해당한다. 따라서 B는 현재의 부당한 행위에 대항하여 정당방위가 가능하다.

 

 

 

 

8. 책임에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 위법성은 행위에 대한 반가치 판단이므로 개인적 특수성을 고려하지 않지만 책임은 행위자에 대한 반가치 판단이므로 개인적 특수성을 고려한다.

② 정신적 장애가 있는 사람이라 하여도 범행 당시 정상적인 사물변별 능력과 행위통제 능력이 있었다면 심신장애로 볼 수 없다.

③ 일반적으로 범죄가 성립하지만 자신의 특수한 사정에 비추어 법령에 따라 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 그릇인식하고 그러한 인식에 정당한 이유가 있는 경우에는 법률의 착오에 해당한다.

④ ｢병역법｣ 제88조 제1항은 현역입영 또는 소집통지서를 받고도 정당한 사유 없이 이에 응하지 않은 사람을 처벌하고 있는데 여기에서 ‘정당한 사유’는 책임을 조각하는 사유이기 때문에 사회적 평균인의 관점에서 그 기대가능성 유무를 판단해야 한다.

 

정답 ④

② (O) 형법 제10조에 규정된 심신장애는 생물학적 요소로서 정신병, 정신박약 또는 비정상적 정신상태와 같은 정신적 장애가 있는 외에 심리학적 요소로서 이와 같은 정신적 장애로 말미암아 사물에 대한 판별능력과 그에 따른 행위통제능력이 결여되거나 감소되었음을 요하므로, 정신적 장애가 있는 자라고 하여도 범행 당시 정상적인 사물판별능력이나 행위통제능력이 있었다면 심신장애로 볼 수 없음은 물론이나, 정신적 장애가 정신분열증과 같은 고정적 정신질환의 경우에는 범행의 충동을 느끼고 범행에 이르게 된 과정에 있어서의 범인의 의식상태가 정상인과 같아 보이는 경우에도 범행의 충동을 억제하지 못한 것이 흔히 정신질환과 연관이 있을 수 있고, 이러한 경우에는 정신질환으로 말미암아 행위통제능력이 저하된 것이어서 심신미약이라고 볼 여지가 있다(대법원 1992. 8. 18. 선고 92도1425).

③ (O) 형법 제16조는 ‘법률의 착오’라는 제목으로 자기가 한 행위가 법령에 따라 죄가 되지 않는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 않는다고 정하고 있다. 이는 일반적으로 범죄가 성립하지만 자신의 특수한 사정에 비추어 법령에 따라 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 그릇 인식하고 그러한 인식에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 것이다(대법원 2021. 11. 25. 선고 2021도10903)

④ (X) 병역법 제88조 제1항은 국방의 의무를 실현하기 위하여 현역입영 또는 소집통지서를 받고도 정당한 사유 없이 이에 응하지 않은 사람을 처벌함으로써 입영기피를 억제하고 병력구성을 확보하기 위한 규정이다. 위 조항에 따르면 정당한 사유가 있는 경우에는 피고인을 벌할 수 없는데, 여기에서 정당한 사유는 구성요건해당성을 조각하는 사유이다. 이는 형법상 위법성조각사유인 정당행위나 책임조각사유인 기대불가능성과는 구별된다. 정당한 사유는 구체적인 사안에서 법관이 개별적으로 판단해야 하는 불확정개념으로서, 실정법의 엄격한 적용으로 생길 수 있는 불합리한 결과를 막고 구체적 타당성을 실현하기 위한 것이다. 위 조항에서 정한 정당한 사유가 있는지를 판단할 때에는 병역법의 목적과 기능, 병역의무의 이행이 헌법을 비롯한 전체 법질서에서 가지는 위치, 사회적 현실과 시대적 상황의 변화 등은 물론 피고인이 처한 구체적이고 개별적인 사정도 고려해야 한다(대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체).

 

 

 

 

9. 다음 사례에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

甲은 A를 살해하고자 용기를 얻기 위해 대마초를 피운 후, A를 야산으로 끌고 가 심신미약 상태에서 칼로 A의 복부를 찔렀다. A가 살려 달라고 애원하자 甲은 살해행위를 그만두었으나 A의 가방이 탐이 나서 가지고 왔다. 그 후 A는 행인에게 발견되어 병원으로 옮겨져 생명을 구하였다.

① 甲의 행위가 실행미수에 해당하는 경우에는 甲에게 중지미수가 성립하지 않는다.

② 甲이 A의 가방을 가져간 행위는 원인에 있어서 자유로운행위에 해당하지 않으므로 형을 감경해야 한다.

③ 甲이 A를 살해하려고 한 행위는 심신미약 상태에서의 행위라도 형이 감경되지 않는다.

④ 甲이 A의 복부를 칼로 찔러 많은 피가 흘러나오자 겁을 먹고 그만둔 경우에는 자의성을 인정할 수 없다.

 

정답 ②

① (O) 실행미수의 중지미수가 인정되기 위해서는 결과발생 방지를 위한 행위자의 노력이 필요하므로 사례의 경우처럼 결과방지를 위한 별다른 노력이 보이지 않는 경우 중지미수가 인정될 수 없다.

② (X) ③ (O) 사례의 경우 甲은 범행에 대한 용기를 얻기 위해 “자의로” 대마초를 피운 상태이므로 자의로 심신장애를 야기한 경우라고 할 수 있다. 비록 심신장애 상태에서 이루어진 범죄가 당초에 예견한 것이 아니라고 해도 원인에서 자유로운 행위에 해당할 수 있으므로 甲이 A를 살해하려고 한 행위는 물론이고 A의 가방을 가져간 행위 모두 원인에서 자유로운 행위에 해당한다고 보아야 하며 각 행위에 대해서는 형법 제10조에 따라 형을 감경할 수 없다.

④ (O) 범죄의 실행행위에 착수하고 그 범죄가 완수되기 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지한 경우에 그 중지가 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 의한 것이 아니라면 이는 중지미수에 해당한다고 할 것이지만, 피고인이 피해자를 살해하려고 그의 목 부위와 왼쪽 가슴 부위를 칼로 수 회 찔렀으나 피해자의 가슴 부위에서 많은 피가 흘러나오는 것을 발견하고 겁을 먹고 그만 두는 바람에 미수에 그친 것이라면, 위와 같은 경우 많은 피가 흘러나오는 것에 놀라거나 두려움을 느끼는 것은 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 해당한다고 보아야 할 것이므로, 이를 자의에 의한 중지미수라고 볼 수 없다(대법원 1999. 4. 13. 선고 99도640).

 

 

 

 

10. 다음 사례에 관한 설명으로 옳은 것은?

甲은 헤어진 내연남 A가 계속하여 집에 찾아와 다시 만나줄 것을 간청하자, A와 집앞에서 실랑이를 하는 중에 A를 혼내줄 생각으로 옆집에 사는 乙이 집 앞으로 지나가는 것을 보고“성폭행범이다. 살려주세요”라고 소리를 쳤다. 甲이 의도한 대로 乙은 甲을 구하기 위해 A를 밀어 넘어뜨려 A에게 전치2주의 상해를 입혔다.

① 유추적용설에 의하면 乙의 착오에 정당한 이유가 존재하지 않는다면 乙의 행위는 상해죄가 성립한다.

② 엄격책임설에 의하면 乙의 행위는 과실 유무에 따라 과실치상죄가 성립될 수 있다.

③ 법효과제한적 책임설에 의할 때 乙의 상해행위는 구성요건적 고의는 인정되지만 책임고의가 조각되므로 상해죄가 성립하지않는다.

④ 엄격책임설과 법효과제한적 책임설에 의하면 甲에게 상해죄의 교사범이 성립될 여지는 없다.

 

정답 ③

사례는 객관적 정당화 상황이 존재하지 않음에도 불구하고 이를 착오한 경우로 乙은 위법성 조각사유의 전제사실에 대한 착오가 있는 경우이다.

① (X) 유추적용설은 위법성조각사유 전제사실에 대한 착오는 구성요건적 착오가 유추적용된다고 본다. 따라서 乙의 행위는 구성요건적 고의가 조각되어 과실범이 성립한다.

② (X) 위법성 조각사유 전제사실에 대한 착오에 대해 엄격책임설은 이를 금지착오로 보아 착오에 정당한 이유가 인정되는 경우에는 벌하지 않고 정당한 이유가 인정되지 않는 경우에는 고의기수범으로 처벌된다고 본다. 따라서 乙의 행위는 정당한 이유가 인정되느냐 여부에 따라 고의범으로 처벌되거나 처벌되지 않는다.

③ (O) 법효과제한적 책임설에 의하면 구성요건적 고의는 인정되나 책임고의가 조각되어 과실범으로 처벌된다.

④ (X) 엄격책임설에 의하게 되면 정당한 이유가 인정되지 않을 경우에는 고의범으로 처벌되고 법효과제한적 책임설에 의하더라도 구성요건적 고의는 인정되기 때문에 교사범이 성립할 수 있다.