2025년 경찰승진 헌법 해설(3) - 아쉽공 기출해설

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21.통신의 자유에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

①헌법 제18조는 통신의 비밀보호를 그 핵심내용으로 하는 통신의 자유를 기본권으로 보장하고 있는데, 자유로운 의사소통은 통신내용의 비밀을 보장하는 것만으로 충분하고 구체적인 통신으로 발생하는 외형적인 사실관계, 특히 통신관여자의 인적 동일성･통신시간･통신장소･통신횟수 등 통신의 외형을 구성하는 통신 이용의 전반적 상황의 비밀까지도 보장해야 하는 것은 아니다.

②‘통신수단의 자유로운 이용’에는 자신의 인적 사항을 누구에게도 밝히지 않는 상태로 통신수단을 이용할 자유까지 포함된다고 볼 수 없다.

③교도소장이 수용자에게 온 서신을 개봉한 행위는 수용자의 통신의 자유를 침해하는 것이지만 법원, 검찰청 등이 수용자에게 보낸 문서를 열람한 행위는 수용자의 통신의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

④｢통신비밀보호법｣상 통신사실 확인자료 제공요청은 수사 또는 내사의 대상이 된 가입자 등의 동의나 승낙을 얻지 아니하고도 공공기관이 아닌 전기통신사업자를 상대로 이루어지는 것으로 수사기관의 강제처분에 해당되어 헌법상 영장주의가 적용된다.

 

 

정답 ④

① (X) 헌법 제18조는 ‘모든 국민은 통신의 비밀을 침해받지 아니한다.’라고 규정하여 통신의 비밀보호를 그 핵심내용으로 하는 통신의 자유를 기본권으로 보장하고 있다. 사생활의 비밀과 자유에 포섭될 수 있는 사적 영역에 속하는 통신의 자유를 헌법이 별개의 조항을 통해 기본권으로 보장하는 이유는 우편이나 전기통신의 운영이 전통적으로 국가독점에서 출발하였기 때문에 개인 간의 의사소통을 전제로 하는 통신은 국가에 의한 침해가능성이 여타의 사적 영역보다 크기 때문이다(헌재 2001. 3. 21. 2000헌바25 참조). 자유로운 의사소통은 통신내용의 비밀을 보장하는 것만으로는 충분하지 아니하고 구체적인 통신관계의 발생으로 야기된 모든 사실관계, 특히 통신관여자의 인적 동일성·통신장소·통신횟수·통신시간 등 통신의 외형을 구성하는 통신이용의 전반적 상황의 비밀까지도 보장한다(헌재 2018. 6. 28. 2012헌마538)

② (X) 헌법 제18조로 보장되는 기본권인 통신의 자유란 통신수단을 자유로이 이용하여 의사소통할 권리이다. ‘통신수단의 자유로운 이용’에는 자신의 인적 사항을 누구에게도 밝히지 않는 상태로 통신수단을 이용할 자유, 즉 통신수단의 익명성 보장도 포함된다. 심판대상조항은 휴대전화를 통한 문자·전화·모바일 인터넷 등 통신기능을 사용하고자 하는 자에게 반드시 사전에 본인확인 절차를 거치는 데 동의해야만 이를 사용할 수 있도록 하므로, 익명으로 통신하고자 하는 청구인들의 통신의 자유를 제한한다(헌재 2019. 9. 26. 2017헌마1209)

③ (X) 교도소장이 수용자에게 온 서신을 개봉한 행위와 법원, 검찰청 등이 수용자에게 보낸 문서를 열람한 행위는 수용자의 통신의 자유를 침해한다고 볼 수 없다(헌재 2021. 9. 30. 2019헌마919 참조)

④ (O) 헌재 2018. 6. 28. 2012헌마191

 

 

 

 

22.종교의 자유에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

①종교의 자유에는 종교전파의 자유로서 누구에게나 자신의 종교 또는 종교적 확신을 알리고 선전하는 자유가 포함되는데, 이러한 종교전파의 자유는 국민에게 그가 선택한 임의의 장소에서 자유롭게 행사할 수 있는 권리까지 보장한다고 할 수 없다.

②지방자치단체가 유서 깊은 천주교 성당 일대를 문화관광지로 조성하기 위하여 상급 단체로부터 문화관광지 조성계획을 승인받은 후 사업부지 내 토지 등을 수용재결한 사안에서, 문화관광지 조성계획의 승인과 그에 따른 토지 등 수용재결은 헌법의 정교분리원칙이나 평등권에 위배된다.

③헌법상 종교의 자유는 국민을 종교와 관련된 공권력의 강제와 개입으로부터 보호하지만, 종교의 자유로부터 종교를 이유로 국민이 일반적으로 적용되는 조세나 부담금을 부과하는 법률적용의 면제 등 적극적인 우대조치를 요구할 권리까지 직접 도출되는 것은 아니다.

④종교교육이라 하더라도 그것이 학교나 학원이라는 교육기관의 형태를 취할 경우에는 구 ｢교육법｣이나 구 ｢학원의 설립･운영에 관한 법률｣상의 규정에 의한 규제를 받게 된다고 보아야 할 것이고, 종교교육이라고 해서 예외가 될 수 없다.

 

 

정답 ②

① (O) 헌재 2008. 6. 26. 2007헌마1366

② (X) [1] 오늘날 종교적인 의식 또는 행사가 하나의 사회공동체의 문화적인 현상으로 자리잡고 있으므로, 어떤 의식, 행사, 유형물 등이 비록 종교적인 의식, 행사 또는 상징에서 유래되었다고 하더라도 그것이 이미 우리 사회공동체 구성원들 사이에서 관습화된 문화요소로 인식되고 받아들여질 정도에 이르렀다면, 이는 정교분리원칙이 적용되는 종교의 영역이 아니라 헌법적 보호가치를 지닌 문화의 의미를 갖게 된다. 그러므로 이와 같이 이미 문화적 가치로 성숙한 종교적인 의식, 행사, 유형물에 대한 국가 등의 지원은 일정 범위 내에서 전통문화의 계승·발전이라는 문화국가원리에 부합하며 정교분리원칙에 위배되지 않는다.

[2] 지방자치단체가 유서 깊은 천주교 성당 일대를 문화관광지로 조성하기 위하여 상급 단체로부터 문화관광지 조성계획을 승인받은 후 사업부지 내 토지 등을 수용재결한 사안에서, 위 성당을 문화재로 보호할 가치가 충분하고 위 문화관광지 조성계획은 지방자치단체가 지역경제의 활성화를 도모하기 위하여 추진한 것으로 보이며 특정 종교를 우대·조장하거나 배타적 특권을 부여하는 것으로 볼 수 없어, 그 계획의 승인과 그에 따른 토지 등 수용재결이 헌법의 정교분리원칙이나 평등권에 위배되지 않는다고 한 사례(대판 2009. 5. 28. 2008두16933).

③ (O) 종교법인·종교시설·성직자 등 종교의 자유의 행사와 관련된 행위에 대한 조세나 부담금의 면제 등 각종 우대조치는 특정한 집단의 부담을 다른 일반 국민의 부담으로 떠넘기는 결과를 가져와 평등원칙과 배치되는 점이 있으므로, 특히 정책목표달성이 필요한 경우에 요건을 엄격히 하여 극히 한정된 범위에서 예외적으로만 허용되어야 한다. 헌법 제20조 제1항이 보장하고 있는 종교의 자유는 국민을 종교와 관련된 공권력의 강제와 개입으로부터 보호하지만, 이로부터 종교를 이유로 국민이 일반적으로 적용되는 조세나 부담금을 부과하는 법률적용의 면제 등 적극적인 우대조치를 요구할 권리가 직접 도출된다거나 적극적인 우대조치를 할 국가의 의무가 발생하는 것은 아니다(헌재 2010. 2. 25. 2007헌바131).

④ (O) 대판 1989. 9. 26. 87도519 참조

 

 

 

 

23.표현의 자유에 관한 설명으로 옳고 그름의 표시(O, X)가 바르게 된 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

㉠광고가 단순히 상업적인 상품이나 서비스에 관한 사실을 알리는 경우에도 그 내용이 공익을 포함하는 때에는 헌법 제21조의 표현의 자유에 의하여 보호된다. ㉡구 ｢국가공무원 복무규정｣ 제8조의2 제2항은 “공무원이 직무를 수행할 때 정치적 주장을 표시 또는 상징하는 복장을 하거나 관련 물품을 착용해서는 아니 된다.”라고 정하고 있는바, 공무원의 정치적 표현의 자유를 제한하는 규정이라고 볼 수 없다. ㉢사전검열은 절대적으로 금지되는데, 여기에서 절대적이라 함은 언론･출판의 자유의 보호를 받는 표현에 대해서는 사전검열금지원칙이 예외 없이 적용된다는 의미이다. ㉣광고의 심의기관이 행정기관인지 여부는 기관의 형식에 의하기보다는 그 실질에 따라 판단되어야 하지만, 행정기관이 자의로 민간심의기구의 심의업무에 개입할 가능성이 열려 있다는 개입 가능성의 존재 자체만으로 헌법이 금지하는 사전검열에 해당한다고 볼 수 없다.

① ㉠(O) ㉡(O) ㉢(X) ㉣(X) ② ㉠(O) ㉡(X) ㉢(O) ㉣(X)

③ ㉠(X) ㉡(O) ㉢(X) ㉣(O) ④ ㉠(X) ㉡(X) ㉢(O) ㉣(O)

 

 

정답 ②

㉠(O) 광고가 단순히 상업적인 상품이나 서비스에 관한 사실을 알리는 경우에도 그 내용이 공익을 포함하는 때에는 헌법 제21조의 표현의 자유에 의하여 보호된다. 헌법은 제21조 제1항에서 "모든 국민은 언론·출판의 자유 …… 를 가진다"라고 규정하여 현대 자유민주주의의 존립과 발전에 필수불가결한 기본권으로 언론·출판의 자유를 강력하게 보장하고 있는바, 광고물도 사상·지식·정보 등을 불특정다수인에게 전파하는 것으로서 언론·출판의 자유에 의한 보호를 받는 대상이 됨은 물론이다(헌재 2002. 12. 18. 2000헌마764)

㉡(X) 이 사건 국가공무원 복무규정 제8조의2 제2항 등은 "공무원이 직무를 수행할 때 정치적 주장을 표시 또는 상징하는 복장을 하거나 관련 물품을 착용해서는 아니 된다."라고 규정하고 있는바, 정치적 주장을 표시ㆍ상징하는 복장 등 관련 물품을 착용하는 행위는 복장 등 비언어적인 방법을 통해 정치적 의사표현을 행하는 것이라 할 수 있으므로, 이 사건 국가공무원 복무규정 제8조의2 제2항 등 역시 공무원의 정치적 표현의 자유를 제한하는 규정이라 할 것이다(헌재 2012. 5. 31. 2009헌마705)

㉢(O) 헌법이 특정한 표현에 대해 예외적으로 검열을 허용하는 규정을 두지 않은 점, 이러한 상황에서 표현의 특성이나 규제의 필요성에 따라 언론·출판의 자유의 보호를 받는 표현 중에서 사전검열금지원칙의 적용이 배제되는 영역을 따로 설정할 경우 그 기준에 대한 객관성을 담보할 수 없다는 점 등을 고려하면, 헌법상 사전검열은 예외 없이 금지되는 것으로 보아야 하므로 의료광고 역시 사전검열금지원칙의 적용대상이 된다(헌재 2015. 12. 23. 2015헌바75).

㉣(X) 광고의 심의기관이 행정기관인지 여부는 기관의 형식에 의하기보다는 그 실질에 따라 판단되어야 하고, 행정기관이 자의로 개입할 가능성이 열려 있다면 개입 가능성의 존재 자체로 헌법이 금지하는 사전검열이라고 보아야 한다(헌재 2019. 5. 30. 2019헌가4)

 

 

24.집회･결사의 자유에 관한 설명으로 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

㉠｢집회 및 시위에 관한 법률｣에 의하면, 경찰관은 집회 또는 시위의 주최자에게 알리고 그 집회 또는 시위의 장소에 정복(正服)을 입고 출입할 수 있다. 다만, 옥내집회 장소에 출입하는 것은 직무 집행을 위하여 긴급한 경우에만 할 수 있다. ㉡｢집회 및 시위에 관한 법률｣에 의하면, 관할경찰관서장은 집회 또는 시위의 시간과 장소가 중복되는 2개 이상의 신고가 있는 경우 그 목적으로 보아 서로 상반되거나 방해가 된다고 인정되면 두 신고서를 모두 반려한다. ㉢단체 또는 단체의 구성원들이 유리한 경우에는 설립의 근거법률에 따른 특혜를 누리거나 요구하다가, 제한에 대해서는 사적조직임을 강조하면서 결사의 자유의 침해를 주장하는 경우에과잉금지원칙위배여부를판단할때에는,순수한사적인 임의결사의 기본권이 제한되는 경우의 심사에 비해서는 완화된 기준을 적용할 수 있다. ㉣농협 조합장 선출행위는 결사 내 업무집행 및 의사결정기관의 구성에 관한 자율적인 활동이라 할 수 있으므로, 농협 조합장의 임기와 조합장선거의 시기에 관한 사항은 결사의 자유의 보호범위에 속한다.

①1개 ②2개 ③3개 ④4개

 

 

정답 ③

㉠(O)

집회 및 시위에 관한 법률 제19조(경찰관의 출입) ①경찰관은 집회 또는 시위의 주최자에게 알리고 그 집회 또는 시위의 장소에 정복(正服)을 입고 출입할 수 있다. 다만, 옥내집회 장소에 출입하는 것은 직무 집행을 위하여 긴급한 경우에만 할 수 있다. ②집회나 시위의 주최자, 질서유지인 또는 장소관리자는 질서를 유지하기 위한 경찰관의 직무집행에 협조하여야 한다.

㉡(X)

집회 및 시위에 관한 법률 제8조(집회 및 시위의 금지 또는 제한 통고) ①제6조제1항에 따른 신고서를 접수한 관할경찰관서장은 신고된 옥외집회 또는 시위가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 신고서를 접수한 때부터 48시간 이내에 집회 또는 시위를 금지할 것을 주최자에게 통고할 수 있다. 다만, 집회 또는 시위가 집단적인 폭행, 협박, 손괴, 방화 등으로 공공의 안녕 질서에 직접적인 위험을 초래한 경우에는 남은 기간의 해당 집회 또는 시위에 대하여 신고서를 접수한 때부터 48시간이 지난 경우에도 금지 통고를 할 수 있다. 1. 제5조제1항, 제10조 본문 또는 제11조에 위반된다고 인정될 때 2. 제7조제1항에 따른 신고서 기재 사항을 보완하지 아니한 때 3. 제12조에 따라 금지할 집회 또는 시위라고 인정될 때 ② 관할경찰관서장은 집회 또는 시위의 시간과 장소가 중복되는 2개 이상의 신고가 있는 경우 그 목적으로 보아 서로 상반되거나 방해가 된다고 인정되면 각 옥외집회 또는 시위 간에 시간을 나누거나 장소를 분할하여 개최하도록 권유하는 등 각 옥외집회 또는 시위가 서로 방해되지 아니하고 평화적으로 개최ㆍ진행될 수 있도록 노력하여야 한다. ③ 관할경찰관서장은 제2항에 따른 권유가 받아들여지지 아니하면 뒤에 접수된 옥외집회 또는 시위에 대하여 제1항에 준하여 그 집회 또는 시위의 금지를 통고할 수 있다. ④ 제3항에 따라 뒤에 접수된 옥외집회 또는 시위가 금지 통고된 경우 먼저 신고를 접수하여 옥외집회 또는 시위를 개최할 수 있는 자는 집회 시작 1시간 전에 관할경찰관서장에게 집회 개최 사실을 통지하여야 한다. ⑤다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로서 그 거주자나 관리자가 시설이나 장소의 보호를 요청하는 경우에는 집회나 시위의 금지 또는 제한을 통고할 수 있다. 이 경우 집회나 시위의 금지 통고에 대하여는 제1항을 준용한다. 1. 제6조제1항의 신고서에 적힌 장소(이하 이 항에서 “신고장소”라 한다)가 다른 사람의 주거지역이나 이와 유사한 장소로서 집회나 시위로 재산 또는 시설에 심각한 피해가 발생하거나 사생활의 평온(平穩)을 뚜렷하게 해칠 우려가 있는 경우 2. 신고장소가 「초ㆍ중등교육법」 제2조에 따른 학교의 주변 지역으로서 집회 또는 시위로 학습권을 뚜렷이 침해할 우려가 있는 경우 3. 신고장소가 「군사기지 및 군사시설 보호법」 제2조제2호에 따른 군사시설의 주변 지역으로서 집회 또는 시위로 시설이나 군 작전의 수행에 심각한 피해가 발생할 우려가 있는 경우 ⑥집회 또는 시위의 금지 또는 제한 통고는 그 이유를 분명하게 밝혀 서면으로 주최자 또는 연락책임자에게 송달하여야 한다.

㉢(O) 단체 또는 단체의 구성원들이 유리한 경우에는 설립의 근거법률에 따른 특혜를 누리거나 요구하다가, 제한에 대해서는 사적조직임을 강조하면서 결사의 자유의 침해를 주장하는 경우에 과잉금지원칙 위배 여부를 판단할 때에는, 순수한 사적인 임의결사의 기본권이 제한되는 경우의 심사에 비해서는 완화된 기준을 적용할 수 있다. 입법론으로 상공회의소라는 결사의 성격을 순수한 임의조직으로 할 것인지 현재와 같은 공적인 역할을 수행하는 조직으로 할 것인지 선택하는 것은 별론으로 하고, 현재의 상공회의소법이 형성한 상공회의소라는 결사의 법적 형상 아래에서 하는 이 사건에서는 기본권제한의 과잉금지원칙 위배 여부를 심사할 때 상공회의소의 공적인 모습을 참작해야 할 것이다(헌재 2006. 5. 25. 2004헌가1)

㉣(O) 결사의 자유에는 ‘단체활동의 자유’도 포함되는데, 단체활동의 자유는 단체 외부에 대한 활동뿐만 아니라 단체의 조직, 의사형성의 절차 등의 단체의 내부적 생활을 스스로 결정하고 형성할 권리인 ‘단체 내부 활동의 자유’를 포함한다. 농협의 조합장은 앞서 본 바와 같이 조합을 대표하며 업무를 집행하는 사람으로서, 총회와 이사회의 의장이 되며 이사회의 소집권자이다. 그러므로 조합장 선출행위는 결사 내 업무집행 및 의사결정기관의 구성에 관한 자율적인 활동이라 할 수 있으므로, 농협 조합장의 임기와 조합장선거의 시기에 관한 사항은 결사의 자유의 보호범위에 속한다(헌재 2012. 12. 27. 2011헌마562).

 

 

 

 

 

25.재산권에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

①상속개시 후 인지 또는 재판확정에 의하여 공동상속인이 된 자가 다른 공동상속인에 대해 그 상속분에 상당한 가액의 지급에 관한 상속분 가액지급청구권을 행사하는 경우에도 상속회복청구권에 관한 10년의 제척기간을 적용하도록 한 ｢민법｣ 제999조 제2항의 ‘상속권의 침해행위가 있은 날부터 10년’ 중 제1014조에 관한 부분은 제척기간을 통한 법적 안정성만을 지나치게 중시한 나머지 권리구제의 실효성을 외면한 것이므로 상속개시 후 인지에 의하여 공동상속인이 된 청구인의 재산권을 침해한다.

②의료급여비용의 지급을 청구한 의료급여기관이 ｢의료법｣ 제33조 제2항을 위반하여 설립된 사무장병원이라는 사실을 수사기관의 수사결과로 확인한 경우 시장･군수･구청장으로 하여금 의료급여비용의 지급을 보류할 수 있도록 한 ｢의료급여법｣ 제11조의5 제1항 중 ‘의료법 제33조 제2항’에 관한 부분은 과잉금지원칙에 반하여 의료급여기관 개설자의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다.

③살처분된 가축의 소유자가 축산계열화 사업자인 경우에는 계약사육농가의 수급권 보호를 위하여 보상금을 계약사육농가에 지급한다고 규정한 ｢가축전염병 예방법｣ 제48조 제1항 제3호 단서는축산계열화사업자가가축의소유자라하여살처분 보상금을 오직 계약사육농가에게만 지급하는 방식으로 축산계열화사업자에 대한 재산권의 과도한 부담을 완화하기에 적절한 보상조치라고 할 수 없으므로 입법형성재량의 한계를 벗어나 가축의 소유자인 축산계열화사업자의 재산권을 침해한다.

④퇴역연금 수급자가 지방의회의원에 취임한 경우, 퇴역연금 전부의 지급을 정지하도록 규정한 구 ｢군인연금법｣ 제27조 제1항 제2호 중 ‘지방의회의원’에 관한 부분은 과잉금지원칙에 위배되어 지방의회의원에 취임한 퇴역연금 수급자의 재산권을 침해한다.

 

 

정답 ②

① (O) ‘침해행위가 있은 날’부터 10년 후에 인지 또는 재판의 확정이 이루어진 경우에도 추가된 공동상속인이 상속분가액지급청구권을 원천적으로 행사할 수 없도록 하는 것은, ‘가액반환의 방식’이라는 우회적ㆍ절충적 형태를 통해서라도 인지된 자의 상속권을 뒤늦게나마 보상해 주겠다는 상속분가액지급청구권의 입법취지에 반하며, 추가된 공동상속인의 권리구제 실효성을 완전히 박탈하는 결과를 초래한다. 기존 공동상속인이 상속재산의 유지ㆍ증가에 특별히 기여하였다면 그 기여분은 상속재산에서 공제되므로 이를 통해 기존 공동상속인과 추가된 공동상속인의 이해관계가 조정될 수 있는 점, 민법은 인지청구의 소를 ‘망인의 사망을 안 날로부터 2년’으로 제한하고 상속분가액지급청구권의 행사도 ‘상속권의 침해를 안 날부터 3년’으로 제한하므로 인지재판을 바탕으로 한 상속분가액지급청구권의 행사가 무한정 늦춰지지 않도록 이중으로 제한하고 있는 점 등도 함께 고려할 필요성이 있다. 심판대상조항은 입법형성의 한계를 일탈하여 청구인의 재산권과 재판청구권을 침해한다(헌재 2024. 6. 27. 2021헌마1588).

② (X) 지급보류처분은 잠정적 처분이고, 그 처분 이후 사무장병원에 해당하지 않는다는 사실이 밝혀져서 무죄판결의 확정 등 사정변경이 발생할 수 있다는 점 등을 고려하면, 지급보류처분의 ‘처분요건’뿐만 아니라 ‘지급보류처분의 취소’에 관하여도 명시적인 규율이 필요하고, 그 ‘취소사유’는 ‘처분요건’과 균형이 맞도록 규정되어야 한다. 또한 무죄판결이 확정되기 전이라도 하급심 법원에서 무죄판결이 선고되는 경우에는 그때부터 일정 부분에 대하여 요양급여비용을 지급하도록 할 필요가 있다. 나아가, 사정변경사유가 발생할 경우 지급보류처분이 취소될 수 있도록 한다면, 이와 함께 지급보류기간 동안 의료기관의 개설자가 수인해야 했던 재산권 제한상황에 대한 적절하고 상당한 보상으로서의 이자 내지 지연손해금의 비율에 대해서도 규율이 필요하다. 이러한 사항들은 이 사건 지급보류조항으로 인한 기본권 제한이 입법목적 달성에 필요한 최소한도에 그치기 위해 필요한 조치들이지만, 현재 이에 대한 어떠한 입법적 규율도 없다. 따라서 이 사건 지급보류조항은 과잉금지원칙에 반하여 요양기관 개설자의 재산권을 침해한다(헌재 2023. 3. 23. 2018헌바433).

요양기관이 의료법 제33조 제2항을 위반하였다는 사실을 수사기관의 수사 결과로 확인한 경우 공단으로 하여금 해당 요양기관이 청구한 요양급여비용의 지급을 보류할 수 있도록 규정한 구 국민건강보험법 제47조의2 제1항 중 ‘의료법 제33조 제2항’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 구법조항’이라 한다), 국민건강보험법 제47조의2 제1항 전문 중 ‘의료법 제33조 제2항’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 현행법조항’이라 하고, 이 사건 구법조항과 통틀어 ‘이 사건 지급보류조항’이라 한다)은 무죄추정의 원칙에 위반되지 않는다(헌재 2023. 3. 23. 2018헌바433)

③ (O) 헌재 2024. 5. 30. 2021헌가3

④ (O) 헌재 2024. 4. 25. 2022헌가33

 

 

 

 

26.직업의 자유에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

①직업의 자유에 의한 보호의 대상이 되는 ‘직업’은 ‘생활의 기본적 수요를 충족시키기 위한 계속적 소득활동’을 의미하는바, 단순한 여가활동이나 취미활동, 겸업이나 부업은 직업에 해당한다고 볼 수 없다.

②자연인인 변호사의 영리행위 겸직을 원칙적으로 금지하고 지방변호사회의 허가를 받아 예외적으로 겸직할 수 있도록 한 ｢변호사법｣ 조항을 법무법인에 대하여 준용하지 않고 있는 것은 법무법인의 영업의 자유를 침해한다.

③법무사 1인이 채용할 수 있는 사무원의 수를 5인을 초과하지 못한다고 규정한 ｢법무사규칙｣ 조항은 소속 지방법무사협회가 제반사정을 고려하여 5인을 초과하는 사무원 채용을 승인하는 등의 대안이 있음에도 이를 간과한 것으로 과잉금지의 원칙에 위배되어 법무사인 청구인의 직업의 자유를 침해한다.

④게임 결과물의 환전은 게임이용자로부터 게임 결과물을 매수하여 다른 게임이용자에게 이윤을 붙여 되파는 것으로, 이러한 행위를 영업으로 하는 것은 생활의 기본적 수요를 충족시키는 계속적인 소득활동이 될 수 있으므로 게임 결과물의 환전업은 헌법 제15조가 보장하고 있는 직업에 해당한다.

 

 

정답 ④

① (X) 직업의 자유에 의한 보호의 대상이 되는 직업은 ‘생활의 기본적 수요를 충족시키기 위한 계속적 소득활동’을 의미하며 그 종류나 성질은 묻지 아니한다. 이러한 직업의 개념표지들은 개방적 성질을 지녀 엄격하게 해석할 필요는 없다. ‘계속성’에 관해서는 휴가기간 중에 하는 일, 수습직으로서의 활동 등도 이에 포함되고, ‘생활수단성’에 관해서는 단순한 여가활동이나 취미활동은 직업의 개념에 포함되지 않으나 겸업이나 부업은 삶의 수요를 충족하기에 적합하므로 직업에 해당한다고 본다(헌재 2018. 7. 26. 2017헌마452)

② (X) 법무법인에 대하여 변호사법 제38조 제2항을 준용하지 않고 있는 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반되어 법무법인의 영업의 자유를 침해하지 않는다(헌재 2020. 7. 16. 2018헌바195).

③ (X) 법무사규칙 제37조 제5항과 동일한 정도로 입법목적을 달성하면서 청구인 4와 같은 법무사의 기본권을 덜 제한하는 대안적인 수단을 상정하기 어렵다. 법무사 1인당 5인이라는 정원은 대법원이 법률에 의해 주어진 권한범위 내에서 법무사의 업무범위 및 그 특성 등을 종합적으로 고려하여 법무사가 적절하게 지도·감독할 수 있다고 판단되는 사무원의 수를 규칙으로 정한 것이라 볼 수 있다. 소속 지방법무사협회가 제반사정을 고려하여 5인을 초과하는 사무원 채용을 승인하는 등의 대안으로는 5인이라는 정원을 둔 목적을 동일하게 달성할 수 있다고 보기 어렵다. (중략) 따라서 법무사규칙 제37조 제5항은 청구인 4의 직업수행의 자유를 침해하지 않는다(헌재 2023. 2. 23. 2019헌마1235).

④ (O) 헌재 2010. 2. 25. 2009헌바38

 

 

 

 

 

27.참정권에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

①헌법 제72조는 국민투표에 부쳐질 중요정책인지 여부를 대통령이 재량에 의하여 결정하도록 명문으로 규정하고 있는바, 중요 정책에 관한 사항이라 하더라도 반드시 국민의 직접적인 의사를 확인하여 결정해야 한다고 보는 것은 전체적인 헌법체계와 조화를 이룰 수 없다.

②대통령은 헌법상 국민에게 자신에 대한 신임을 국민투표의 형식으로 물을 수 없을 뿐만 아니라, 특정 정책을 국민투표에 붙이면서 이에 자신의 신임을 결부시키는 대통령의 행위도 위헌적인 행위로서 헌법적으로 허용되지 않는다.

③헌법 제117조 및 제118조를 통해 대의제 또는 대표제 지방자치를 보장하고 있는바, ｢지방자치법｣에서 규정한 주민투표권은 국민투표권과 같이 헌법이 보장하는 참정권이다.

④｢국민투표법｣에 의하면, 국민투표의 효력에 관하여 이의가 있는 투표인은 투표인 10만인 이상의 찬성을 얻어 중앙선거관리위원회위원장을 피고로 하여 투표일로부터 20일 이내에 대법원에 제소할 수 있다.

 

 

정답 ③

① (O) 우리 헌법은 국민에 의하여 직접 선출된 국민의 대표자가 국민을 대신하여 국가의사를 결정하는 대의민주주의를 기본으로 하고 있어, 중요 정책에 관한 사항이라 하더라도 반드시 국민의 직접적인 의사를 확인하여 결정해야 한다고 보는 것은 전체적인 헌법체계와 조화를 이룰 수 없다. 헌법 제72조는 대통령에게 국민투표의 실시 여부, 시기, 구체적 부의사항, 설문내용 등을 결정할 수 있는 임의적인 국민투표발의권을 독점적으로 부여한 것이다. 따라서 특정의 국가정책에 대하여 다수의 국민들이 국민투표를 원하고 있음에도 불구하고 대통령이 이러한 희망과는 달리 국민투표에 회부하지 아니한다고 하여도 이를 헌법에 위반된다고 할 수 없고, 국민에게 특정의 국가정책에 관하여 국민투표에 회부할 것을 요구할 권리가 인정된다고 할 수도 없다(헌재 2013. 11. 28. 2012헌마166)

② (O) 헌법 제72조의 국민투표의 대상인 '중요정책'에는 대통령에 대한 '국민의 신임'이 포함되지 않는다. 선거는 '인물에 대한 결정' 즉, 대의제를 가능하게 하기 위한 전제조건으로서 국민의 대표자에 관한 결정이며, 이에 대하여 국민투표는 직접민주주의를 실현하기 위한 수단으로서 '사안에 대한 결정' 즉, 특정한 국가정책이나 법안을 그 대상으로 한다. 따라서 국민투표의 본질상 '대표자에 대한 신임'은 국민투표의 대상이 될 수 없으며, 우리 헌법에서 대표자의 선출과 그에 대한 신임은 단지 선거의 형태로써 이루어져야 한다. 대통령이 이미 지난 선거를 통하여 획득한 자신에 대한 신임을 국민투표의 형식으로 재확인하고자 하는 것은, 헌법 제72조의 국민투표제를 헌법이 허용하지 않는 방법으로 위헌적으로 사용하는 것이다. 대통령은 헌법상 국민에게 자신에 대한 신임을 국민투표의 형식으로 물을 수 없을 뿐만 아니라, 특정 정책을 국민투표에 붙이면서 이에 자신의 신임을 결부시키는 대통령의 행위도 위헌적인 행위로서 헌법적으로 허용되지 않는다(헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1)

③ (X) 우리 헌법은 법률이 정하는 바에 따른 '선거권'과 '공무담임권' 및 국가안위에 관한 중요정책과 헌법개정에 대한 '국민투표권'만을 헌법상의 참정권으로 보장하고 있으므로, 지방자치법 제13조의2에서 규정한 주민투표권은 그 성질상 선거권, 공무담임권, 국민투표권과 전혀 다른 것이어서 이를 법률이 보장하는 참정권이라고 할 수 있을지언정 헌법이 보장하는 참정권이라고 할 수는 없다(헌재 2001. 6. 28. 2000헌마735).

④ (O)

국민투표법 제92조(국민투표무효의 소송) 국민투표의 효력에 관하여 이의가 있는 투표인은 투표인 10만인 이상의 찬성을 얻어 중앙선거관리위원회위원장을 피고로 하여 투표일로부터 20일 이내에 대법원에 제소할 수 있다.

 

 

 

28.재판을 받을 권리에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

①국방부장관, 각군 참모총장 및 관할관이 군판사 및 심판관의 임명권과 재판관의 지정권을 갖고 심판관은 일반장교 중에서 임명할 수 있도록 규정한 구 ｢군사법원법｣ 조항은 군사법원의 헌법적 한계를 일탈하여 사법권의 독립과 재판의 독립을 침해하고 정당한 재판을 받을 권리를 침해한다.

②헌법제27조의‘재판을받을권리’는적어도한번의재판을 받을 권리, 적어도 하나의 심급을 요구할 권리이고, 심급제도가 몇 개의 심급으로 형성되어야 하는가에 관하여는 헌법이 전혀 규정하고 있지 않으므로, 이는 입법자의 광범위한 형성권에 맡겨져 있는 것이다.

③사법보좌관에게 ｢민사소송법｣에 따른 독촉절차에서의 법원의 사무를 처리할 수 있도록 규정한 ｢법원조직법｣ 조항 중 ‘민사소송법에 따른 독촉절차에서의 법원의 사무’에 관한 부분은 입법재량권의 한계를 벗어난 자의적인 입법으로 헌법상 보장된 재판을 받을 권리의 본질적 내용을 침해한다.

④판결주문에 영향이 없는 당사자의 공격방어방법에 대한 판단이 누락된 경우와 달리 판결주문과 간접적으로만 연관되는 판단이유가 누락된 경우에는 재심의 소를 통해 기판력 등 확정된 판결의 효력을 배제하는 것이 재심제도의 취지에 부합한다.

 

 

정답 ②

① (X) 일반법원의 조직이나 재판부구성 및 법관의 자격과 달리 군사법원에 관할관을 두고 군검찰관에 대한 임명, 지휘, 감독권을 가지고 있는 관할관이 심판관의 임명권 및 재판관의 지정권을 가지며 심판관은 일반장교 중에서 임명할 수 있도록 규정하였다고 하여 바로 위 조항들 자체가 군사법원의 헌법적 한계를 일탈하여 사법권의 독립과 재판의 독립을 침해하고 죄형법정주의에 반하거나 인간의 존엄과 가치, 행복추구권, 평등권, 신체의 자유, 정당한 재판을 받을 권리 및 정신적 자유를 본질적으로 침해하는 것이라고 할 수 없다(헌재 1996. 10. 31. 93헌바25).

② (O) 헌재 1998. 2. 27. 96헌마92

③ (X) 사법보좌관에게 민사소송법에 따른 독촉절차에서의 법원의 사무를 처리할 수 있도록 규정한 법원조직법 제54조 제2항 제1호 중 ‘민사소송법에 따른 독촉절차에서의 법원의 사무’에 관한 부분이 입법재량권의 한계를 벗어난 자의적인 입법으로 법관에 의한 재판받을 권리를 침해한다고 할 수 없다(헌재 2020. 12. 23. 2019헌바353).

참고 사법보좌관의 지급명령에 대한 이의신청 기간을 2주 이내로 규정한 민사소송법 제470조 제1항 중 ‘사법보좌관의 지급명령’에 관한 부분은 재판청구권을 침해하지 않는다(헌재 2020. 12. 23. 2019헌바353)

④ (X) 판결주문에 영향이 없는 당사자의 공격방어방법에 대한 판단이 누락된 경우나, 판결주문과 간접적으로만 연관되는 판단이유가 누락된 경우에 재심의 소를 통하여 확정된 판결의 효력을 배제하는 것을 허용해야 할 만큼 정의의 요청이 절박하다고 할 수 없다. 오히려 판결의 결론에 영향을 미칠 수 없는 불필요한 재심이 제기되어 재심제도의 취지에 어긋날 수 있다(헌재 2016. 12. 29. 2016헌바43)

 

 

 

 

29.범죄피해자 구조청구권에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

①｢범죄피해자 보호법｣에 의하면, ‘범죄피해자’는 타인의 범죄행위로 피해를 당한 사람과 그 배우자(사실상의 혼인관계는 제외한다), 직계친족 및 형제자매를 말한다.

②범죄피해자구조청구권의 대상이 되는 범죄피해의 범위에 해외에서 발생한 범죄피해의 경우를 포함하고 있지 아니한 구 ｢범죄피해자구조법｣ 조항은 현저하게 불합리한 자의적인 차별이므로 평등원칙에 위배된다.

③｢범죄피해자 보호법｣에 의하면, 유족구조금을 받을 유족의 순위는 제18조 규정에서 열거한 순서로 하며, 부모의 경우에는 친부모를 선순위로 하고 양부모를 후순위로 한다.

④범죄피해가 발생한 날로부터 5년이 경과한 경우에는 구조금의 지급신청을 할 수 없다고 규정한 구 ｢범죄피해자구조법｣ 조항은 합리적인 이유가 있다고 할 것이어서 평등원칙에 위반되지 아니한다.

 

 

정답 ④

① (X)

범죄피해자 보호법 제3조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. “범죄피해자”란 타인의 범죄행위로 피해를 당한 사람과 그 배우자(사실상의 혼인관계를 포함한다), 직계친족 및 형제자매를 말한다. 2. “범죄피해자 보호ㆍ지원”이란 범죄피해자의 손실 복구, 정당한 권리 행사 및 복지 증진에 기여하는 행위를 말한다. 다만, 수사ㆍ변호 또는 재판에 부당한 영향을 미치는 행위는 포함되지 아니한다. 3. “범죄피해자 지원법인”이란 범죄피해자 보호ㆍ지원을 주된 목적으로 설립된 비영리법인을 말한다. 4. “구조대상 범죄피해”란 대한민국의 영역 안에서 또는 대한민국의 영역 밖에 있는 대한민국의 선박이나 항공기 안에서 행하여진 사람의 생명 또는 신체를 해치는 죄에 해당하는 행위(「형법」 제9조, 제10조제1항, 제12조, 제22조제1항에 따라 처벌되지 아니하는 행위를 포함하며, 같은 법 제20조 또는 제21조제1항에 따라 처벌되지 아니하는 행위 및 과실에 의한 행위는 제외한다)로 인하여 사망하거나 장해 또는 중상해를 입은 것을 말한다. 5. “장해”란 범죄행위로 입은 부상이나 질병이 치료(그 증상이 고정된 때를 포함한다)된 후에 남은 신체의 장해로서 대통령령으로 정하는 경우를 말한다. 6. “중상해”란 범죄행위로 인하여 신체나 그 생리적 기능에 손상을 입은 것으로서 대통령령으로 정하는 경우를 말한다. ② 제1항제1호에 해당하는 사람 외에 범죄피해 방지 및 범죄피해자 구조 활동으로 피해를 당한 사람도 범죄피해자로 본다.

② (X) (중략) 상호보증이 있는 외국에서 발생한 범죄피해에 대하여는 국민이 그 외국에서 피해구조를 받을 수 있으며, 국가의 재정에 기반을 두고 있는 구조금에 대한 청구권 행사대상을 우선적으로 대한민국의 영역 안의 범죄피해에 한정하고, 향후 해외에서 발생한 범죄피해의 경우에도 구조를 하는 방향으로 운영하는 것은 입법형성의 재량의 범위 내라고 할 것이다. 따라서 범죄피해자구조청구권의 대상이 되는 범죄피해에 해외에서 발생한 범죄피해의 경우를 포함하고 있지 아니한 것이 현저하게 불합리한 자의적인 차별이라고 볼 수 없어 평등원칙에 위배되지 아니한다(헌재 2011. 12. 29. 2009헌마354).

③ (X)

범죄피해자 보호법 제18조(유족의 범위 및 순위) ① 유족구조금이나 제17조제3항 단서에 따라 유족에게 지급하는 장해구조금 또는 중상해구조금(이하 “유족구조금등”이라 한다)을 지급받을 수 있는 유족은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람으로 한다. 1. 배우자(사실상 혼인관계를 포함한다) 및 구조피해자의 사망 당시 구조피해자의 수입으로 생계를 유지하고 있는 구조피해자의 자녀 2. 구조피해자의 사망 당시 구조피해자의 수입으로 생계를 유지하고 있는 구조피해자의 부모, 손자ㆍ손녀, 조부모 및 형제자매 3. 제1호 및 제2호에 해당하지 아니하는 구조피해자의 자녀, 부모, 손자ㆍ손녀, 조부모 및 형제자매 ② 제1항에 따른 유족의 범위에서 태아는 구조피해자가 사망할 때 이미 출생한 것으로 본다. ③ 유족구조금등을 받을 유족의 순위는 제1항 각 호에 열거한 순서로 하고, 같은 항 제2호 및 제3호에 열거한 사람 사이에서는 해당 각 호에 열거한 순서로 하며, 부모의 경우에는 양부모를 선순위로 하고 친부모를 후순위로 한다. ④ 유족이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 유족구조금등을 받을 수 있는 유족으로 보지 아니한다. 1. 구조피해자를 고의로 사망하게 한 경우 2. 구조피해자가 사망하기 전에 그가 사망하면 유족구조금등을 받을 수 있는 선순위 또는 같은 순위의 유족이 될 사람을 고의로 사망하게 한 경우 3. 구조피해자가 사망한 후 유족구조금등을 받을 수 있는 선순위 또는 같은 순위의 유족을 고의로 사망하게 한 경우

④ (O) 헌재 2011. 12. 29. 2009헌마354

 

 

 

 

30.인간다운 생활을 할 권리에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

①모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가지며 국가는 생활능력 없는 국민을 보호할 의무가 있다는 헌법의 규정은 모든 국가기관을 기속하지만, 그 기속의 의미는 적극적･형성적 활동을 하는 입법부 또는 행정부의 경우와 헌법재판에 의한 사법적 통제기능을 하는 헌법재판소에 있어서 동일하지 아니하다.

②｢공무원연금법｣상의 퇴직급여, 유족급여 등 각종 급여를 받을 권리인 연금수급권은 일부 재산권으로서의 성격과 사회보장수급권의 성격이 불가분적으로 혼재되어 있으므로 입법자로서는 연금수급권의 구체적 내용을 정함에 있어 이를 전체로서 파악하여 어느 한 쪽의 요소에 보다 중점을 두어서는 아니된다.

③재혼을 유족연금수급권 상실사유로 규정한 구 ｢공무원연금법｣ 조항 중 ‘유족연금’에 관한 부분은 한정된 재원의 범위 내에서 부양의 필요성과 중요성 등을 고려하여 유족들을 보다 효과적으로 보호하기 위한 것이므로, 입법재량의 한계를 벗어나 재혼한 배우자의 인간다운 생활을 할 권리를 침해하였다고 볼 수 없다.

④국가유공자 등록신청을 한 날이 속하는 달부터 보상을 받을 권리가 발생한다고 규정하고 있는 ｢국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률｣ 조항은 지급대상자의 범위 파악과 보상수준의 결정에 있어서의 용이성, 국가의 재정적 상황 등 입법정책적 상황을 고려한 것이며, 보상금 이외에 생활조정수당 등을 지급함으로써 국가유공자에게 최소한의 물질적 수요를 충족시켜주고 있으므로 인간다운 생활을 할 권리를 침해하는 것은 아니다.

 

 

정답 ②

① (O) 헌재 1997. 5. 29. 94헌마33

② (X) 비록 연금수급권에 재산권의 성격이 일부 있다 하더라도 그것은 이미 사회보장법리의 강한 영향을 받지 않을 수 없다 할 것이고, 또한 사회보장수급권과 재산권의 두 요소가 불가분적으로 혼재되어 있다면 입법자로서는 연금수급권의 구체적 내용을 정함에 있어 이를 하나의 전체로서 파악하여 어느 한 쪽의 요소에 보다 중점을 둘 수도 있다 할 것이다. 따라서 연금수급권의 구체적 내용을 형성함에 있어서 입법자는 청구인들의 주장과 같이 반드시 민법상 상속의 법리와 순위에 따라야 하는 것이 아니라, 이 법의 입법목적 달성에 알맞도록 독자적으로 규율할 수 있고, 여기에 필요한 정책판단·결정에 관하여는 일차적으로 입법자의 재량에 맡겨져 있다(헌재 1999. 4. 29. 97헌마333).

③ (O) 헌재 2022. 8. 31. 2019헌가31

④ (O) 헌재 2011. 7. 28. 2009헌마27