2025년 해경승진(경위) 시험 형법 해설(1) - 아쉽공 기출해설

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1. 다음 중 죄형법정주의에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 「자동차관리법」상 승인이 필요한 ‘자동차의 튜닝’은 ‘자동차의 안전운행에 필요한 성능과 기준이 설정되어 있는 자동차의 구조·장치가 일부 변경되거나 자동차에 부착물을 추가함으로써 그러한 자동차 구조·장치의 일부 변경에 이르게 된 경우’를 의미한다.

② 경찰공무원의 음주측정요구에 신체 이상 등의 사유로 호흡조사에 의한 음주측정에 응할 수 없는 운전자가(척추장애로 지체장애 3급 장애인) ‘혈액채취’에 의한 측정을 거부하거나 이를 불가능하게 하였다고 하더라도 이를 들어 음주측정에 불응한 것으로 해석하는 것은 죄형법정주의 원칙에 반한다.

③ 「외국환거래법」 제30조가 규정하는 몰수·추징의 대상은 범인이 해당 행위로 인하여 취득한 외국환 기타 지급수단 등을 뜻하고, 이는 범인이 「외국환거래법」에서 규제하는 행위로 인하여 취득한 외국환 등이 있을 때 이를 몰수하거나 추징한다는 취지로서, 여기서 취득이란 해당 범죄행위로 제한적으로 해석할 필요는 없다.

④ 인터넷 사이트에 ‘소액대출 및 소액결제 현금화’등의 문구를 적시한 광고글을 게시하여 이를 보고 접근한 의뢰인들에게 문화상품권을 소액결제를 하고 구매 후 인증되는 문화상품권의 핀(PIN)번호를 자신에게 알려주게 하여 의뢰인들이 구매한 문화상품권 액면가 22% 금액을 선이자 명목으로 공제하고 나머지 77.6% 금액을 대부해 준 것은 ‘금전의 대부’에 해당하지 않는다.

 

정답 ③

① (O) (대법원 2021. 6. 24. 선고 2019도110) 

② (O)(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도2935).

③ (X) 외국환거래법 제30조가 규정하는 몰수·추징의 대상은 범인이 해당 행위로 인하여 취득한 외국환 기타 지급수단 등을 뜻하고, 이는 범인이 외국환거래법에서 규제하는 행위로 인하여 취득한 외국환 등이 있을 때 이를 몰수하거나 추징한다는 취지이며, 위의 ‘취득’이라 함은 해당 범죄행위로 인하여 결과적으로 이를 취득한 때를 말한다고 할 것이다(대법원 2013. 7. 12. 선고 2013도4721)

④ (O) (대법원 2019. 9. 26. 선고 2018도7682).

 

 

 

2. 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 「형법」 제239조 제1항의 사인위조죄는 「형법」 제6조의 대한민국 또는 대한민국 국민에 대하여 범한 죄에 해당하지 않으므로 중국 국적자가 중국에서 대한민국 국적 주식회사의 인장을 위조한 경우에는 외국인의 국외범으로서 그에 대하여 재판권이 없다.

② 「형법」 제2조(국내범)를 적용함에 있어서 공모공동정범의 공모지도 범죄지로 보아야 한다.

③ 「형법」 제7조의 문언상 외국에서 유죄판결에 의하여 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람이 아니라 단순히 미결구금되었다가 무죄판결을 받은 사람에 대하여 위 법조를 직접 적용할 수 없지만, 유추적용을 통하여 그 미결구금일수의 전부 또는 일부를 국내에서 선고하는 형에 산입하여야 한다.

④ 「형법」은 대한민국 영역 외에서 국기에 관한 죄, 통화에 관한 죄를 범한 외국인에게도 적용된다.

 

정답 ③

① (O) (대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도4929).

② (O) 대법원 1998. 11. 27. 선고 98도2734

③ (X) 형법 제7조는 “죄를 지어 외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람에 대해서는 그 집행된 형의 전부 또는 일부를 선고하는 형에 산입한다.”라고 규정하고 있다. 이 규정의 취지는, 형사판결은 국가주권의 일부분인 형벌권 행사에 기초한 것이어서 피고인이 외국에서 형사처벌을 과하는 확정판결을 받았더라도 그 외국 판결은 우리나라 법원을 기속할 수 없고 우리나라에서는 기판력도 없어 일사부재리의 원칙이 적용되지 않으므로, 피고인이 동일한 행위에 관하여 우리나라 형벌법규에 따라 다시 처벌받는 경우에 생길 수 있는 실질적인 불이익을 완화하려는 것이다. 그런데 여기서 ‘외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람’이란 문언과 취지에 비추어 ‘외국 법원의 유죄판결에 의하여 자유형이나 벌금형 등 형의 전부 또는 일부가 실제로 집행된 사람’을 말한다고 해석하여야 한다. 따라서 형사사건으로 외국 법원에 기소되었다가 무죄판결을 받은 사람은, 설령 그가 무죄판결을 받기까지 상당 기간 미결구금되었더라도 이를 유죄판결에 의하여 형이 실제로 집행된 것으로 볼 수는 없으므로, ‘외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람’에 해당한다고 볼 수 없고, 그 미결구금 기간은 형법 제7조에 의한 산입의 대상이 될 수 없다(대법원 2017. 8. 24. 선고 2017도5977 전원합의체).

④ (O) 형법 제5조(외국인의 국외범) 본법은 대한민국영역외에서 다음에 기재한 죄를 범한 외국인에게 적용한다.

1. 내란의 죄

2. 외환의 죄

3. 국기에 관한 죄

4. 통화에 관한 죄

5. 유가증권, 우표와 인지에 관한 죄

6. 문서에 관한 죄중 제225조 내지 제230조

7. 인장에 관한 죄중 제238조

 

 

3. 다음 <보기> 중 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있으면 판례에 의함)

㉠ 사문서위조죄는 행위자가 ‘행사할 목적’으로 사문서를 위조할 것을 규정하고 있으므로 여기서의 목적은 일반적 주관적 불법요소에 해당한다. ㉡ 「형법」 제152조 제2항의 모해위증죄에 있어서 ‘모해할 목적’은 허위의 진술을 함으로써 피고인에게 불리하게 될 것이라는 인식과 아울러 그 결과의 발생을 희망하여야 한다. ㉢ 목적범에서 ‘목적’은 범죄성립을 위하여 고의외에 요구되는 초과주관적 위법요소이다. ㉣ 고의는 일반적 주관적 불법요소로서 인적행위불법의 핵심적 요소에 해당한다. ㉤ 불법영득의사는 과실범에는 있을 수 없고 고의범에서만 있을 수 있는 특수한 주관적 불법요소(초과주관적 구성요건요소)에 해당한다. ㉥ 명예훼손죄의 주관적 요소인 고의가 인정되기 위해서는 전파가능성에 대한 인식이 있을 것을 요구하나, 그 위험을 용인하는 내심의 의사까지 있어야 하는 것은 아니다.

① 3개 ② 4개 ③ 5개 ④ 6개

 

정답 ①

㉠ (X) ‘행사할 목적’은 초과주관적 구성요건요소에 해당한다. 초과주관적 구성요건요소란 고의나 과실 이외에 행위자에게 요구되는 주관적 구성요건 요소를 말한다.

㉡ (X) 형법 제152조 제2항의 모해위증죄에 있어서 ‘모해할 목적’이란 피고인·피의자 또는 징계혐의자를 불리하게 할 목적을 말하고, 허위진술의 대상이 되는 사실에는 공소 범죄사실을 직접, 간접적으로 뒷받침하는 사실은 물론 이와 밀접한 관련이 있는 것으로서 만일 그것이 사실로 받아들여진다면 피고인이 불리한 상황에 처하게 되는 사실도 포함된다. 그리고 이러한 모해의 목적은 허위의 진술을 함으로써 피고인에게 불리하게 될 것이라는 인식이 있으면 충분하고 그 결과의 발생까지 희망할 필요는 없다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2006도3575).

㉢ (O) ㉣ (O) 고의는 일반적 주관적 불법요소로서 인적 행위불법의 핵심적 요소에 해당하며 목적범에서 '목적'은 범죄성립을 위하여 고의 외에 요구되는 초과주관적 위법요소이다

㉤ (O) 불법영득의사는 고의범에서만 있을 수 있는 초과주관적 구성요건요소이다.

㉥ (X) 명예훼손죄의 구성요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말한다. 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하였더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족하지만 이와 달리 전파될 가능성이 없다면 특정한 한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성이 없다고 할 것이다. 한편 위와 같이 전파가능성을 이유로 명예훼손죄의 공연성을 인정하는 경우에는 적어도 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의가 필요하므로 전파가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 그 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다(대법원 2018. 6. 15. 선고 2018도4200)

 

 

4. 다음 중 법인의 범죄능력과 양벌규정에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 법인이 설립되기 이전에 자연인이 한 행위에 대하여는 특별한 근거규정이 없는 한 양벌규정을 적용하여 법인을 처벌할 수 없다.

② 지방자치단체가 국가로부터 위임받은 사무를 처리하는 경우에도 지방자치단체는 국가기관과는 별도의 독립한 공법인이므로 양벌규정에 의한 처벌대상이 되는 법인에 해당한다.

③ 형벌의 자기책임원칙에 비추어 볼 때 양벌규정은 법인이 사용인 등에 의하여 위반행위가 발생한 그 업무와 관련하여 상당한 주의 또는 관리감독 의무를 게을리 한 때에 한하여 적용된다.

④ 양벌규정에 의해 자연인과 법인을 함께 처벌하는 경우 행위자에 대하여 부과하는 형량을 작량감경하더라도 법인을 처벌함에 있어서는 작량감경을 하지 않아도 된다.

 

정답 ②

① (O) (대법원 2018. 8. 1. 선고 2015도10388).

② (X) 국가가 본래 그의 사무의 일부를 지방자치단체의 장에게 위임하여 처리하게 하는 기관위임사무의 경우 지방자치단체는 국가기관의 일부로 볼 수 있고, 지방자치단체가 그 고유의 자치사무를 처리하는 경우 지방자치단체는 국가기관의 일부가 아니라 국가기관과는 별도의 독립한 공법인으로서 양벌규정에 의한 처벌대상이 되는 법인에 해당한다. 또한, 법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 하고 있는 사무가 자치사무인지, 기관위임사무에 해당하는지 여부를 판단하는 때에는 그에 관한 법령의 규정 형식과 취지를 우선 고려하여야 하며, 그 외에도 그 사무의 성질이 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무인지 여부나 그에 관한 경비부담과 최종적인 책임귀속의 주체 등도 아울러 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2008도6530).

③ (O) (대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도5824).

④ (O) 대법원 1995. 12. 12. 선고 95도1893 참조

 

 

 

5. 다음 중 위법성조각사유에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 정당방위의 성립요건으로서의 방어행위는 순수한 수비적 방어뿐만 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태도 포함된다.

② 선박의 이동에도 새로운 공유수면점용허가가 있어야 하고 휴지선을 이동하는 데는 예인선이 따로 필요한 관계로 비용이 많이 들어 다른 해상으로 이동을 하지 못하고 있는 사이에 태풍을 만나게 되고 그와 같은 위급한 상황에서 선박과 선원들의 안전을 위한 조치를 취한 결과 인근 양식장에 피해를 준 경우 긴급피난에 해당한다.

③ 甲이 乙의 개(롯트와일러)가 다가오자 자신의 진돗개를 보호하기 위하여 타인의 개를 기계톱으로 내리쳐 등 부분을 절개하여 죽인 경우 이는 현재의 위난을 피하기 위한 부득이한 것으로 긴급피난에 해당한다.

④ 타인의 인장을 조각할 당시에 명의자로부터 명시적이거나 묵시적인 승낙 내지 위임을 받은 경우 인장위조죄는 성립하지 않는다.

 

정답 ③

① (O) (대법원 2023. 4. 27. 선고 2020도6874)

② (O) (대법원 1987. 1. 20. 선고 85도221)

③ (X) 자신의 진돗개를 보호하기 위하여 몽둥이나 기계톱 등을 휘둘러 피해자의 개들을 쫓아버리는 방법으로 자신의 재물을 보호할 수 있었을 것이므로 피해견을 기계톱으로 내리쳐 등 부분을 절개한 것은 피난행위의 상당성을 넘은 행위로서 형법 제22조 제1항에서 정한 긴급피난의 요건을 갖춘 행위로 보기 어려울 뿐 아니라, 그 당시 피해견이 피고인을 공격하지도 않았고 피해견이 평소 공격적인 성향을 가지고 있었다고 볼 자료도 없는 이상 형법 제22조 제3항에서 정한 책임조각적 과잉피난에도 해당하지 아니한다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2014도2477) → 동물보호법의 목적과 입법 취지, 동물보호법 제8조 제1항 각 호의 문언 및 체계 등을 종합하면, 동물보호법 제8조 제1항 제1호에서 규정하는 ‘잔인한 방법으로 죽이는 행위’는, 같은 항 제4호의 경우와는 달리 정당한 사유를 구성요건 요소로 규정하고 있지 아니하여 ‘잔인한 방법으로 죽이는 행위’를 하는 것 자체로 구성요건을 충족하고, 설령 행위를 정당화할 만한 사정 또는 행위자의 책임으로 돌릴 수 없는 사정이 있더라도, 위법성이나 책임이 조각될 수 있는지는 별론으로 하고 구성요건 해당성이 조각된다고 볼 수는 없다고 한 사례

④ (O) (대법원 2014. 9. 26. 선고 2014도9213).

 

 

 

6. 다음 중 정당행위에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 음란물이 문학적·예술적·사상적·의학적·교육적 표현 등과 결합되어 음란 표현의 해악이 상당한 방법으로 해소되거나 다양한 의견과 사상의 경쟁메커니즘에 의해 해소될 수 있는 정도에 이르렀다면 이러한 결합표현물에 의한 표현행위는 「형법」 제20조에 정하여진 ‘사회상규에 위배되지 않는 행위’에 해당한다.

② 문언송신금지를 명한 「가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」상 임시보호명령을 위반하여 피고인이 피해자에게 문자메시지를 보낸 경우 문자메시지 송신을 피해자가 양해 내지 승낙하였다면 「형법」 제20조의 정당행위에 해당한다.

③ 신문기자인 피고인이 고소인에게 2회에 걸쳐 증여세 포탈에 대한 취재를 요구하면서 이에 응하지 않으면 자신이 취재한 내용대로 보도하겠다고 협박한 것은 특별한 사정이 없는 한 사회상규에 반하지 않는 행위이다.

④ 의료인이 아닌 자가 찜질방 내에서 부항과 부항침을 놓고 일정한 금원을 받은 행위는 그 시술로 인한 위험성이 적다는 사정만으로 사회상규에 위배되지 않는 행위로 보기는 어렵다.

 

정답 ②

① (O)  대법원 2017. 10. 26. 선고 2012도13352

② (X) 피고인이 접근금지, 문언송신금지 등을 명한 임시보호명령을 위반하여 피해자의 주거지에 접근하고 문자메시지를 보낸 사안에서, 임시보호명령을 위반한 주거지 접근이나 문자메시지 송신을 피해자가 양해 내지 승낙했더라도 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반죄의 구성요건에 해당하고 형법 제20조의 정당행위로 볼 수 없다는 이유로 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반죄를 인정한 원심판결을 정당하다고 한 사례(대법원 2022. 1. 4. 선고 2021도14015)

③ (O) 대법원 2017. 10. 26. 선고 2012도13352 

④ (O) 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3405

 

 

 

7. 다음 중 「형법」 제10조 심신장애에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 형사미성년자의 행위는 벌하지 아니하므로, 「소년법」에 의한 보호처분도 할 수 없다.

② 우울증 기타 정신병이 있는 피고인이 특히 생리도벽으로 절도범행을 저지른 의심이 들 경우에 법원은 전문가의 감정을 구하지 않고 독자적으로 그 심신장애 여부를 심리할 수 있다.

③ 원칙적으로 충동조절장애와 같은 성격적 결함은 형의 감면사유인 심신장애에 해당한다.

④ 「형법」 제10조의 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자 및 이와 같은 능력이 미약한 자라 함은 어느 것이나 심신장애의 상태에 있는 사람을 말하고, 이 양자는 단순히 그 장애정도의 강약에 차이가 있을 뿐이다.

 

정답 ④

① (X) 소년법에 의하면 10살 이상의 소년도 보호처분의 대상이 될 수 있으므로 형사미성년자의 행위에 대해서 보호처분을 할 수 있다.

② (X) ③ (X) [1] 자신의 충동을 억제하지 못하여 범죄를 저지르게 되는 현상은 정상인에게서도 얼마든지 찾아볼 수 있는 일로서, 특단의 사정이 없는 한 성격적 결함을 가진 자에 대하여 자신의 충동을 억제하고 법을 준수하도록 요구하는 것이 기대할 수 없는 행위를 요구하는 것이라고는 할 수 없으므로, 원칙적으로 충동조절장애와 같은 성격적 결함은 형의 감면사유인 심신장애에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하지만, 그 이상으로 사물을 변별할 수 있는 능력에 장애를 가져오는 원래의 의미의 정신병이 도벽의 원인이라거나 혹은 도벽의 원인이 충동조절장애와 같은 성격적 결함이라 할지라도 그것이 매우 심각하여 원래의 의미의 정신병을 가진 사람과 동등하다고 평가할 수 있는 경우에는 그로 인한 절도 범행은 심신장애로 인한 범행으로 보아야 한다.

[2] 피고인에게 우울증 기타 정신병이 있고 특히 생리도벽이 발동하여 절도 범행을 저지른 의심이 든다는 이유로 전문가에게 피고인의 정신상태를 감정시키는 등의 방법으로 심신장애 여부를 심리하여야 한다고 한 사례(대법원 1999. 4. 27. 선고 99도693).

④ (O) (대법원 1984. 2. 28. 선고 83도3007).

 

 

 

8. 다음 중 원인에 있어서 자유로운 행위에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 원인에 있어서 자유로운 행위의 가벌성의 근거를 자신을 도구로 이용하는 간접정범으로 이해하여 원인설정행위를 실행행위로 파악하여 원인설정 행위시의 책임능력을 기초로 책임을 인정하는 견해는 구성요건의 정형성을 중시하여 죄형법정주의의 보장적 기능을 관철하는데 부합하는 이론이다.

② 음주운전을 할 의사를 가지고 음주만취한 후 운전을 결행하여 교통사고를 일으켰다면 음주시에 교통사고를 일으킬 위험성을 예견하였는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우에 해당하므로 「형법」 제10조 제3항에 의하여 심신장애로 인한 감경 등을 할 수 없다는 것이 판례의 입장이다.

③ 피고인들이 피해자들을 살해할 의사를 가지고 범행을 공모한 후에 대마초를 흡연하고, 위 각 범행에 이른 것이라면 「형법」 제10조 제3항에 의하여 심신장애로 인한 감경 등을 할 수 없다.

④ 우리 「형법」상 원인에 있어서 자유로운 행위에는 심신상실, 심신미약의 규정을 적용하지 아니하므로 책임조각 내지 책임감경이 되지 아니하고 책임능력자로 취급하여 처벌하고 있다.

 

정답 ①

① (X) 원인에 있어서 자유로운 행위의 가벌성의 근거를 자신을 도구로 이용하는 간접정범으로 이해하여 원인설정행위를 실행행위로 파악하는 구성요건모델은 행위와 책임의 동시존재의 원칙에 부합하지만 구성요건적 행위의 정형성을 무시한다는 비판을 받는다.

② (O) 대법원 2007. 7. 27. 선고 2007도4484

③ (O) 대법원 1996. 6. 11. 선고 96도857

④ (O) 형법 제10조(심신장애인) ①심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니한다.

②심신장애로 인하여 전항의 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경할 수 있다.

③위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다.

 

 

 

9. 다음 중 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 오상방위, 오상피난, 오상자구행위 등이 이에 해당한다.

② 甲이 야간에 악수를 청하는 이웃집 사람을 강도로 오인하고 방어할 생각으로 그를 때려 상해를 입힌 경우, 정당한 이유가 없다면 소극적 구성요건표지이론에 의할 때 상해죄가 성립한다.

③ 엄격고의설에 의하면 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오가 있는 경우에는 위법성 인식이 없으므로 고의가 조각된다.

④ 정당방위 상황이 객관적으로 존재하지 않음에도 불구하고 행위자는 존재하는 것으로 잘못 알고 방위행위를 한 경우, 엄격책임설은 이를 법률의 착오로 보고‘오인에 정당한 이유’가 있으면 책임이 조각된다고 본다.

 

정답 ②

② (X) 소극적 구성요건 표지이론에 의하면 위법성 조각사유 전제사실에 대한 착오가 있으며 이러한 착오에 정당한 이유가 없는 경우 고의는 조각되나 과실이 인정되므로 과실치상죄가 성립하게 된다.

 

 

 

10. 다음 중 「형법」 제16조(법률의 착오)에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 법률 위반 행위 중간에 일시적으로 판례에 따라 그 행위가 처벌대상이 되지 않는 것으로 해석되었던 적이 있었다고 하더라도 그것만으로 자신의 행위가 처벌되지 않는 것으로 믿은 데에 정당한 이유가 있다고 할 수 없다.

② 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자가 자기행위의 위법성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있었는데도 자신의 지적 능력을 다하여 진지한 노력을 다하지 못한 결과 위법성을 인식 하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 한다.

③ 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력에 따라 달리 평가되어야 하며, 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가될 수는 없다.

④ 「형법」 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순히 법률의 부지를 말하는 것이 아니다.

 

정답 ③

① (O) (대법원 2021. 11. 25. 선고 2021도10903).

② (O) ③ (X) 형법 제16조에서 “자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.”고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고, 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이며, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력, 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도5526)

④ (O) (대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도8873)