2021년 해경간부 형법 해설 - 3탄

21. 다음 중 뇌물의 요건인 직무관련성이 인정되지 않는 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

㉠ 문교부 편수국 공무원인 피고인들이 교과서의 내용검토 및 개편 수정작업을 의뢰받고 그에 소요되는 비용을 받은 경우 ㉡ 경찰관이 재건축조합 직무대행자에 대한 진정사건을 수사하면서 진정인 측의 재건축 설계업체로 선정되기를 희망하던 건축사 사무소 대표로부터 금원을 수수한 경우 ㉢ 음주운전을 적발하여 단속에 관련 제반서류를 작성한 후 운전면허 취소업무를 담당하는 직원에게 이를 인계하는 업무를 담당하는 경찰관이 피단속자로부터 운전면허가 취소되지 않도록하여 달라는 청탁을 받고 금원을 교부받은 경우 ㉣ 국회의원이 특정 협회로부터 요청받은 자료를 제공하고 그 대가로서 후원금 명목으로 금원을 교부받은 경우 ㉤ 구청 위생계장인 피고인이 유흥업소를 경영하는 사람으로부터 건물용도변경허가와 관련하여 금품을 수수한 경우 ㉥ 법원의 참여주사인 피고인이 형량(刑量)을 감경하게 하여 달라는 청탁과 함께 금품을 수수한 경우 ㉦ 지방의회의 의장선거에서 투표권을 가지고 있는 군의원들이 의장선거와 관련하여 금품 등을 수수한 경우 ㉧ 경찰청 정보과에 근무하는 경찰관이 상대방으로부터 중소기업중앙회장에게 부탁하여 자신의 회사가 중소기업중앙회에 의하여 외국인산업연수생에 대한 국내관리업체로 선정되는데 힘써달라는 청탁과 함께 금품을 교부받은 경우

① 3개

② 4개

③ 5개

④ 6개

 

정답 ①

㉠ (X) 교과서의 내용검토 및 개편수정은 발행자나 저작자의 책임에 속하는 것이고 이를 문교부 편수국 공무원인 피고인들의 직무에 속한다고 할 수 없으므로 피고인들이 교과서의 내용검토 및 개편수정작업을 의뢰받고 그에 소요되는 비용을 받았다 하더라도 이를 직무에 관한 뇌물로써 부정하게 수수한 것이라고 볼 수 없다(대판 1979.05.22. 78도296)

㉡ (O) 경찰관이 재건축조합 직무대행자에 대한 진정사건을 수사하면서 진정인 측에 의하여 재건축 설계업체로 선정되기를 희망하던 건축사사무소 대표로부터 금원을 수수한 경우 금원의 수수와 경찰공무원의 직무인 진정사건 수사와의 관련성을 배척할 수 없다(대판 2007. 4. 27. 2005도4204)

㉢ (O) 음주운전을 적발하여 단속에 관련된 제반 서류를 작성한 후 운전면허 취소업무를 담당하는 직원에게 이를 인계하는 업무를 담당하는 경찰관이 피단속자로부터 운전면허가 취소되지 않도록 하여 달라는 청탁을 받고 금원을 교부받은 경우, 뇌물수수죄가 성립한다(대판 1999. 11. 9. 99도2530)

㉣ (O) 국회의원이 특정 협회로부터 요청받은 자료를 제공하고 그 대가로서 후원금 명목으로 금원을 교부받은 경우, 직무관련성이 있어 뇌물죄가 성립한다(대판 2009. 5. 14. 2008도8852)

㉤ (O) 뇌물죄에 있어서 직무에 관하여라 함은 당해 공무원이 그 직무의 결정권을 갖고 있지 않더라도 그 직무행위와 밀접한 관계에 있는 경우 및 사실상 관리하는 직무행위도 포함된다고 할 것이므로, 유흥업소를 경영하는 사람으로부터 구청위생계장이 건물용도변경허가와 관련하여 금품을 수수한 것은 직무와 관련하여 교부받은 것이라고 인정한 원심의 조처는 정당하다(대판 1989. 9. 12. 89도597).

㉥ (X) 법원의 참여주사가 공판에 참여하여 양형에 관한 사항의 심리내용을 공판조서에 기재한다고 하더라도 이를 가지고 형사사건의 양형이 참여주사의 직무와 밀접한 관계가 있는 사무라고는 할 수 없으므로 참여주사가 형량을 감경케하여 달라는 청탁과 함께 금품을 수수하였다고 하더라도 뇌물수수죄의 주체가 될 수 없다(대판 1980. 10. 14. 80도1373).

㉦ (O) 지방자치법 제42조 제1항의 규정에 의하면 지방의회는 의장을 의원들간의 무기명투표로 선거하도록 되어 있으므로 의장선거에서의 투표권을 가지고 있는 군의원들이 이와 관련하여 금품 등을 수수할 경우 이는 군의원으로서의 직무와 관련된 것이라 할 것이므로 뇌물죄가 성립한다(대판 2002. 5. 10. 2000도2251)

㉧ (X) 경찰청 정보과 근무 경찰관의 직무와 중소기업협동조합중앙회장의 외국인산업연수생에 대한 국내 관리업체 선정업무는 직무관련성이 없다(대판 1999. 6. 11. 99도275)

 

 

22. 다음 중 예비·음모의 처벌규정이 있는 범죄는 모두 몇 개인가?

㉠ 도주원조죄 ㉡ 미성년자 약취·유인죄 ㉢ 영아살해죄 ㉣ 일반교통방해죄 ㉤ 허위유가증권작성죄 ㉥ 공문서위조죄 ㉦ 폭발물사용죄 ㉧ 현주건조물방화죄 ㉨ 내란목적의 살인죄

① 4개

② 5개

③ 6개

④ 7개

 

정답 ②

㉠ (O)

형법 제147조(도주원조) 법률에 의하여 구금된 자를 탈취하거나 도주하게 한 자는 10년 이하의 징역에 처한다. 제150조(예비, 음모) 제147조와 제148조의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 3년 이하의 징역에 처한다.

㉡ (O)

형법 제287조(미성년자의 약취, 유인) 미성년자를 약취 또는 유인한 사람은 10년 이하의 징역에 처한다. 제296조(예비, 음모) 제287조부터 제289조까지, 제290조제1항, 제291조제1항과 제292조제1항의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 사람은 3년 이하의 징역에 처한다.

㉦ (O)

형법 제119조(폭발물사용) ①폭발물을 사용하여 사람의 생명, 신체 또는 재산을 해하거나 기타 공안을 문란한 자는 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다. ②전쟁, 천재 기타 사변에 있어서 전항의 죄를 범한 자는 사형 또는 무기징역에 처한다. ③전2항의 미수범은 처벌한다. 제120조(예비, 음모, 선동) ①전조제1항, 제2항의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 2년 이상의 유기징역에 처한다. 단, 그 목적한 죄의 실행에 이르기 전에 자수한 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다. ②전조제1항, 제2항의 죄를 범할 것을 선동한 자도 전항의 형과 같다.

㉧ (O)

형법 제164조(현주건조물등에의 방화) ①불을 놓아 사람이 주거로 사용하거나 사람이 현존하는 건조물, 기차, 전차, 자동차, 선박, 항공기 또는 광갱을 소훼한 자는 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다. 제175조(예비, 음모) 제164조제1항, 제165조, 제166조제1항, 제172조제1항, 제172조의2제1항, 제173조제1항과 제2항의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 5년 이하의 징역에 처한다. 단 그 목적한 죄의 실행에 이르기 전에 자수한 때에는 형을 감경 또는 면제한다.

 

 

23. 다음 설명 중 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

㉠ 골프경기를 하던 중 골프공을 쳐서 아무도 예상하지 못한 자신의 등 뒤편으로 보내어 등 뒤에 있던 경기보조원(캐디)에게 상해를 입힌 경우에는 주의의무를 현저히 위반하여 사회적 상당성의 범위를 벗어난 행위로서 중과실치상죄가 성립한다. ㉡ 원칙적으로 도급인에게는 수급인의 업무와 관련하여 사고방지에 필요한 안전조치를 취할 주의의무가 없으나, 법령에 의하여 도급인에게 수급인의 업무에 관하여 구체적인 관리·감독의무 등이 부여되어 있거나 도급인이 공사의 시공이나 개별 작업에 관하여 구체적으로 지시·감독하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 도급인에게도 수급인의 업무와 관련하여 사고방지에 필요한 안전조치를 취할 주의의무가 있다. ㉢ 술을 마시고 찜질방에 들어온 甲이 찜질방 직원 몰래 후문으로 나가 술을 더 마신 다음 후문으로 다시 들어와 발한실에서 잠을 자다가 사망한 경우, 위 찜질방 직원 및 영업주가 공중위생업자로서의 업무상 주의의무를 위반하였다고 볼 수 없다. ㉣ 음식 배달을 위하여 식당의 여닫이 출입문을 밀다가 출입문 밖에 서있던 피해자의 발뒷꿈치를 충격하여 상해를 입힌 경우 업무상과실치상죄가 성립한다. ㉤ 담임교사가 유리창을 청소할 때는 교실 안쪽에서 닦을 수 있는 유리창만을 닦도록 지시하였는데도 유독 피해자만이 수업시간이 끝나자 마자 베란다로 넘어 갔다가 밑으로 떨어져 사망한 경우 업무상과실치사죄가 성립한다.

① 2개

② 3개

③ 4개

④ 5개

 

정답 ②

㉠ (X) 운동경기에 참가하는 자가 경기규칙을 준수하는 중에 또는 그 경기의 성격상 당연히 예상되는 정도의 경미한 규칙위반 속에 제3자에게 상해의 결과를 발생시킨 것으로서, 사회적 상당성의 범위를 벗어나지 아니하는 행위라면 과실치상죄가 성립하지 않는다. 그러나 골프경기를 하던 중 골프공을 쳐서 아무도 예상하지 못한 자신의 등 뒤편으로 보내어 등 뒤에 있던 경기보조원(캐디)에게 상해를 입힌 경우에는 주의의무를 현저히 위반하여 사회적 상당성의 범위를 벗어난 행위로서 과실치상죄가 성립한다(대판 2008. 10. 23. 2008도6940)

㉡ (O) 원칙적으로 도급인에게는 수급인의 업무와 관련하여 사고방지에 필요한 안전조치를 취할 주의의무가 없으나, 법령에 의하여 도급인에게 수급인의 업무에 관하여 구체적인 관리·감독의무 등이 부여되어 있거나 도급인이 공사의 시공이나 개별 작업에 관하여 구체적으로 지시·감독하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 도급인에게도 수급인의 업무와 관련하여 사고방지에 필요한 안전조치를 취할 주의의무가 있다(대판 2009. 5. 28. 2008도7030).

㉢ (O) 술을 마시고 찜질방에 들어온 甲이 찜질방 직원 몰래 후문으로 나가 술을 더 마신 다음 후문으로 다시 들어와 발한실(發汗室)에서 잠을 자다가 사망한 경우, 甲이 처음 찜질방에 들어갈 당시 술에 만취하여 목욕장의 정상적 이용이 곤란한 상태였다고 단정하기 어렵고, 찜질방 직원 및 영업주에게 손님이 몰래 후문으로 나가 술을 더 마시고 들어올 경우까지 예상하여 직원을 추가로 배치하거나 후문으로 출입하는 모든 자를 통제·관리하여야 할 업무상 주의의무가 있다고 보기 어렵다(대판 2010. 2. 11. 2009도9807)

㉣ (X) 식당(분식점)의 운영자인 피고인이 식당 밖에서당겨 열도록 표시되어 있는 출입문을 열고 음식 배달차 밖으로 나가던 중 이웃 가게손님으로 마침 위 식당 출입문 앞쪽 길가에 서 있던 피해자의 오른발 뒤꿈치 부위를 위 출입문 모서리 부분으로 충격하여 상해를 입게 한 이 사건 공소사실 기재 행위는, 비록 위 식당의 운영과 관련한 업무상 행위로는 볼 수 있다 하더라도,달리 위 사고가위 출입문 자체의 설치 혹은 관리상의 하자에 기인하거나 영업자로서 위 사고발생과관련한 별도의 주의의무를 부과할 만한 사정이 존재하지 않는 이상, 피고인이 그 업무상 하여야 할 구체적이고도 직접적인 주의의무를 위반한 때에 해당한다고 보기 어렵고, 오히려 위와 같이 출입문을 여닫는 행위는 음식을 배달하기 위한 경우 이외에도일상생활에서 얼마든지 자연적으로 행하여질 수 있는 일이라는 점에서 단순히 일상생활상의 주의의무를 위반한 경우에 불과하다 할 것이므로 업무상과실치상죄의 성립을 인정할 수 없다 할 것이다(대판 2009. 10. 29. 2009도5753) → 음식 배달을 위하여 식당의 여닫이 출입문을 밀다가 출입문 밖에 서있던 피해자의 발뒷꿈치를 충격하여 상해를 입힌 경우 업무상과실치상죄에 해당한다고 볼 수 없다고 본 사례

㉤ (X) 담임교사가 학교방침에 따라 학생들에게 교실청소를 시켜왔고 유리창을 청소할 때는 교실안쪽에서 닦을 수 있는 유리창만을 닦도록 지시하였는데도 유독 피해자만이 수업시간이 끝나자마자 베란다로 넘어 갔다가 밑으로 떨어져 사망하였다면 담임교사에게 그 사고에 대한 어떤 형사상의 과실책임을 물을 수 없다(대판 1989. 3. 28. 89도108).

 

 

 

24. 다음 중 죄형법정주의에 관한 설명으로 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

㉠ 구「어선법 시행규칙」에서 어선검사증서에 기재할 사항을 구체적으로 규정하면서 기재할 사항에 총 톤수를 포함시킨 것은 법의 위임에 따른 것으로서 위임입법의 한계를 벗어났다고 보기 어렵다. ㉡ 국내에 있는 불특정 또는 다수인에게 무상으로 의약품을 양도하는 수여행위도 구 「약사법」 제44조 제1항의 ‘판매’에 포함된다고 해석하는 것은 유추해석 금지의 원칙에 위반된다. ㉢ 「유해화학물질관리법」 제35조 제1항에서 금지하는 환각물질을 구체적으로 명확하게 규정하지 아니하고 다만 그 성질에 관하여 ‘흥분·환각 또는 마취의 작용을 일으키는 유해화학물질로서 대통령령이 정하는 물질’로 그 한계를 설정하여 놓고 같은 법 시행령 제22조에서 이를 구체적으로 규정하게 하고, 같은 법 제35조 제1항의 ‘섭취 또는 흡입’이라고만 규정하고 그 섭취 기준을 따로 정하지 않은 것은 죄형법정주의에 반한다. ㉣ 법률을 해석할 때 체계적·논리적 해석방법을 사용할 수 있으나, 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 이러한 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수 밖에 없다. ㉤ 구 「도시 및 주거환경정비법」 제69조 제1항 제6호에서 정한 “관리처분계획의 수립”에 경미한 사항이 아닌 관리처분계획의 주요 부분을 실질적으로 변경하는 것이 포함된다고 해석하는 것은 명확성의 원칙에 위반된다. ㉥ 「형법」 제258조의2 특수상해죄의 신설로 「형법」 제262조, 제261조의 특수폭행치상죄에 대하여 그 문언상 특수상해죄의 예에 의하여 처벌하는 것이 가능하게 되었다는 이유만으로 「형법」 제258조의2 제1항의 예에 따라 처벌하는 것은 죄형법정주의원칙에 반한다.

① 1개

② 2개

③ 3개

④ 4개

 

정답 ③

㉠ (O) 구 어선법 시행규칙 제63조 제1항 제1호 (가)목에 따른 [별지 제61호 서식]에서 어선검사증서에 기재할 사항을 구체적으로 규정하면서 총톤수를 포함시킨 것은 구 어선법의 위임에 따른 것으로서 위임입법의 한계를 준수하였다고 보아야 한다(대판 2018. 6. 28. 2017도13426).

㉡ (X) 국내에 있는 불특정 또는 다수인에게 무상으로 의약품을 양도하는 수여행위도 구 약사법 제44조 제1항의 ‘판매’에 포함된다고 보는 것이 체계적이고 논리적인 해석이라 할 것이고, 그와 같은 해석이 죄형법정주의에 위배된다고 볼 수 없다(대판 2011. 10. 13. 2011도6287)

㉢ (X) 유해화학물질관리법 제35조 제1항에서 금지하는 환각물질을 구체적으로 명확하게 규정하지 아니하고 다만 그 성질에 관하여 '흥분·환각 또는 마취의 작용을 일으키는 유해화학물질로서 대통령령이 정하는 물질'로 그 한계를 설정하여 놓고, 같은법시행령 제22조에서 이를 구체적으로 규정하게 한 취지는 과학 기술의 급격한 발전으로 말미암아 흥분·환각 또는 마취의 작용을 일으키는 유해화학물질이 수시로 생겨나기 때문에 이에 신속하게 대처하려는 데에 있으므로, 위임의 한계를 벗어난 것으로 볼 수 없고, 한편 그러한 환각물질은 누구에게나 그 섭취 또는 흡입행위 자체가 금지됨이 마땅하므로, 일반적으로 술을 마시는 행위 자체가 금지된 것이 아니라 주취상태에서의 자동차 운전행위만이 금지되는 도로교통법상의 주취상태를 판정하는 혈중알코올농도와 같이 그 섭취 기준을 따로 정할 필요가 있다고 할 수 없으므로, 같은 법 제35조 제1항의 '섭취 또는 흡입'의 개념이 추상적이고 불명확하다거나 지나치게 광범위하다고 볼 수도 없다(대판 2000. 10. 27. 2000도4187)

㉣ (O) 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 문언의 가능한 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 해석하는 것은 죄형법정주의의 내용인 확장해석금지에 따라 허용되지 아니한다. 법률을 해석할 때 입법 취지와 목적, 제·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석 방법을 사용할 수 있으나, 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 이러한 해석 방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다. 죄형법정주의 원칙이 적용되는 형벌법규의 해석에서는 더욱 그러하다(대판 2017. 12. 21. 2015도8335 전원합의체)

㉤ (X) 구 도시 및 주거환경정비법 제69조 제1항 제6호에서 정한 “관리처분계획의 수립”에는 경미한 사항이 아닌 관리처분계획의 주요 부분을 실질적으로 변경하는 것이 포함된다고 해석함이 타당하고, 이러한 해석이 죄형법정주의 내지 형벌법규 명확성의 원칙을 위반하였다고 보기 어렵다(대판 2019. 9. 25. 2016도1306)

㉥ (O) 2016. 1. 6. 형법 개정으로 특수상해죄가 형법 제258조의2로 신설됨에 따라 문언상으로 형법 제262조의 ‘제257조 내지 제259조의 예에 의한다’는 규정에 형법 제258조의2가 포함되어 특수폭행치상의 경우 특수상해인 형법 제258조의2 제1항의 예에 의하여 처벌하여야 하는 것으로 해석될 여지가 생기게 되었다. 이러한 해석을 따를 경우 특수폭행치상죄의 법정형이 형법 제258조의2 제1항이 정한 ‘1년 이상 10년 이하의 징역’이 되어 종래와 같이 형법 제257조 제1항의 예에 의하는 것보다 상향되는 결과가 발생하게 된다. 그러나 형벌규정 해석에 관한 법리와 폭력행위 등 처벌에 관한 법률의 개정 경과 및 형법 제258조의2의 신설 경위와 내용, 그 목적, 형법 제262조의 연혁, 문언과 체계 등을 고려할 때, 특수폭행치상의 경우 형법 제258조의2의 신설에도 불구하고 종전과 같이 형법 제257조 제1항의 예에 의하여 처벌하는 것으로 해석함이 타당하다(대판 2018. 7. 24. 2018도3443)

 

 

25. 다음 중 절도와 강도의 죄에 관한 설명으로 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

㉠ 甲이 자신이 소속한 중대에 소총 1정이 부족하자 이를 분실한 줄 알고 그 보충을 위하여 다른 부대의 소총 1정을 몰래 가져 온 경우 절도죄가 성립한다. ㉡ 피고인이 폭행·협박으로 피해자로 하여금 매출전표에 서명을 하게 한 다음 이를 교부 받아 소지하였더라도 피해자가 그 매출전표에 허위서명한 경우에는 신용카드 가맹점 규약 또는 약관의 규정을 들어 그 금액의 지급을 거절할 수 있기 때문에 피고인에게는 재산상 이익을 취득한 강도죄의 기수를 인정할 수 없다. ㉢ 강도범이 폭행, 협박으로 타인의 재물을 탈취한 이상 피해자가 우연히 재물탈취 사실을 알지 못하였다고 하더라도 강도죄는 성립한다. ㉣ 강도가 피해자에게 상해를 입혔으나 재물의 강취에는 이르지 못하고 그 자리에서 항거불능 상태에 빠진 피해자를 간음한 경우에는 강도상해죄와 강도강간죄만 성립하고 강도미수 행위는 별개의 범죄를 구성하지 않는다. ㉤ 甲은 건물 내 주점의 잠금장치를 뜯고 침입하여 진열장에 있던 양주를 바구니에 담고있던 중, 주점 종업원 丙에게 붙잡히자 체포를 면탈할 목적으로 丙에게 폭행을 가한 경우 준강도죄의 기수가 성립한다.

① 없음

② 1개

③ 2개

④ 3개

 

정답 ④

㉠ (X) 군인이 총기를 분실하고 그를 보충하기 위하여 총기를 취거한 경우에는 불법영득의 의사가 있다고 할 수 없다(대판 1977. 6. 7. 77도1069)

㉡ (X) 피고인들이 폭행·협박으로 피해자로 하여금 매출전표에 서명을 하게 한 다음 이를 교부받아 소지함으로써 이미 외관상 각 매출전표를 제출하여 신용카드회사들로부터 그 금액을 지급받을 수 있는 상태가 되었는바, 피해자가 각 매출전표에 허위 서명한 탓으로 피고인들이 신용카드회사들에게 각 매출전표를 제출하여도 신용카드회사들이 신용카드 가맹점 규약 또는 약관의 규정을 들어 그 금액의 지급을 거절할 가능성이 있다 하더라도, 그로 인하여 피고인들이 각 매출전표 상의 금액을 지급받을 가능성이 완전히 없어져 버린 것이 아니고 외견상 여전히 그 금액을 지급받을 가능성이 있는 상태이므로, 결국 피고인들이 '재산상 이익'을 취득하였다고 볼 수 있다(대판 1997. 2. 25. 96도3411).

㉢ (O) 강도죄는 재물탈취의 방법으로 폭행, 협박을 사용하는 행위를 처벌하는 것이므로 폭행, 협박으로 타인의 재물을 탈취한 이상 피해자가 우연히 재물탈취 사실을 알지 못하였다고 하더라도 강도죄는 성립하고, 폭행, 협박당한 자가 탈취당한 재물의 소유자 또는 점유자일 것을 요하지도 아니하며, 강간범인이 부녀를 강간할 목적으로 폭행, 협박에 의하여 반항을 억업한 후 반항억압 상태가 계속 중임을 이용하여 재물을 탈취하는 경우에는 재물탈취를 위한 새로운 폭행, 협박이 없더라도 강도죄가 성립한다(대판 2010. 12. 9. 2010도9630)

㉣ (O) 강도가 피해자에게 상해를 입혔으나 재물의 강취에는 이르지 못하고 그 자리에서 항거불능 상태에 빠진 피해자를 간음한 경우에는 강도상해죄와 강도강간죄만 성립하고, 그 실행행위의 일부인 강도미수 행위는 위 각 죄에 흡수되어 별개의 범죄를 구성하지 않는다(대판 2010. 4. 29. 2010도1099).

㉤ (X) 형법 제335조에서 절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에 준강도로서 강도죄의 예에 따라 처벌하는 취지는, 강도죄와 준강도죄의 구성요건인 재물탈취와 폭행·협박 사이에 시간적 순서상 전후의 차이가 있을 뿐 실질적으로 위법성이 같다고 보기 때문인바, 이와 같은 준강도죄의 입법 취지, 강도죄와의 균형 등을 종합적으로 고려해 보면, 준강도죄의 기수 여부는 절도행위의 기수 여부를 기준으로 하여 판단하여야 한다(대판 2004. 11. 18. 2004도5074, 전원합의체). → 피고인이 공소외인과 합동하여 양주를 절취할 목적으로 장소를 물색하던 중, 2003. 12. 9. 06:30경 부산 부산진구 부전2동 522-24 소재 5층 건물 중 2층 피해자 1이 운영하는 주점에 이르러, 공소외인은 1층과 2층 계단 사이에서 피고인과 무전기로 연락을 취하면서 망을 보고, 피고인은 위 주점의 잠금장치를 뜯고 침입하여 위 주점 내 진열장에 있던 양주 45병 시가 1,622,000원 상당을 미리 준비한 바구니 3개에 담고 있던 중, 계단에서 서성거리고 있던 공소외인을 수상히 여기고 위 주점 종업원 피해자 2, 이윤룡이 주점으로 돌아오려는 소리를 듣고서 양주를 그대로 둔 채 출입문을 열고 나오다가 피해자 2 등이 피고인을 붙잡자, 체포를 면탈할 목적으로 피고인의 목을 잡고 있던 피해자의 오른손을 깨무는 등 폭행한 사실을 인정한 다음, 피고인을 준강도미수죄로 의율·처단하였다. 위에서 본 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다

 

 

 

26. 다음 중 부작위범에 관한 설명으로 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

㉠ 하나의 행위가 작위범과 부작위범을 동시에 충족할 수는 없다. ㉡ 부작위범이 인정되기 위해서는 법적인 작위의무 있는 자의 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이어야 한다. ㉢ 부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립하므로, 공중위생관리법상 공중위생영업의 신고의무가 공중위생영업을 하고자 하는 자’에게 부여되어 있을 경우 영업자의 직원이나 보조자를 미신고로 인한 공중위생관리법위반죄의 공동정범으로 처벌할 수 없다. ㉣ 모텔방에 투숙 중 담배를 피운 후 담뱃불을 제대로 끄지 않은 중대한 과실로 화재를 일으킨 투숙객에게도 화재를 소화할 의무가 있음에도 모텔 주인이나 다른 투숙객에게 아무 말 없이 도망쳐 나와 다른 투숙객이 사망했다면, 비록 소화하기 쉽지 않았더라도 부작위에 의한 현주건조물방화치사죄가 성립한다. ㉤ 보증인지위에 관한 견해 중 이분설에 의하면 보증인지위에 대한 착오는 금지착오가 되지만 보증인의무에 대한 착오는 구성요건적 착오에 해당하게 된다.

① 없음

② 1개

③ 2개

④ 3개

 

정답 ③

㉠ (X) 하나의 행위가 부작위범인 직무유기죄와 작위범인 범인도피죄의 구성요건을 동시에 충족하는 경우 공소제기권자는 재량에 의하여 작위범인 범인도피죄로 공소를 제기하지 않고 부작위범인 직무유기죄로만 공소를 제기할 수도 있다(대판 1999. 11. 26. 99도1904)

㉡ (O) 형법상 부작위범이 인정되기 위해서는 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과 발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과 발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 경우에, 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면, 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있고, 여기서 작위의무는 법적인 의무이어야 하므로 단순한 도덕상 또는 종교상의 의무는 포함되지 않으나 작위의무가 법적인 의무인 한 성문법이건 불문법이건 상관이 없고 또 공법이건 사법이건 불문하므로, 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론이고 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 법적인 작위의무는 있다(대판 1996. 9. 6. 95도2551)

㉢ (O) [1] 공중위생관리법 제3조 제1항 전단은 “공중위생영업을 하고자 하는 자는 공중위생영업의 종류별로 보건복지부령이 정하는 시설 및 설비를 갖추고 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다”고 규정하고, 같은 법 제20조 제1항 제1호는 ‘제3조 제1항 전단의 규정에 의한 신고를 하지 아니한 자’를 처벌한다고 규정하고 있는바, 그 규정 형식 및 취지에 비추어 신고의무 위반으로 인한 공중위생관리법 위반죄는 구성요건이 부작위에 의하여서만 실현될 수 있는 진정부작위범에 해당한다.

[2] 부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립한다.

[3] 공중위생영업의 신고의무는 ‘공중위생영업을 하고자 하는 자’에게 부여되어 있고, 여기서 ‘영업을 하는 자’란 영업으로 인한 권리의무의 귀속주체가 되는 자를 의미하므로, 영업자의 직원이나 보조자의 경우에는 영업을 하는 자에 포함되지 않는다(대판 2008. 3. 27. 2008도89)

㉣ (X) 모텔 방에 투숙하여 담배를 피운 후 재떨이에 담배를 끄게 되었으나 담뱃불이 완전히 꺼졌는지 여부를 확인하지 않은 채 불이 붙기 쉬운 휴지를 재떨이에 버리고 잠을 잔 과실로 담뱃불이 휴지와 침대시트에 옮겨 붙게 함으로써 화재가 발생한 경우 위 화재가 중대한 과실 있는 선행행위로 발생한 이상 화재를 소화할 법률상 의무는 있다 할 것이나, 화재 발생 사실을 안 상태에서 모텔을 빠져나오면서도 모텔 주인이나 다른 투숙객들에게 이를 알리지 아니하였다는 사정만으로는 화재를 용이하게 소화할 수 있었다고 보기 어렵기 때문에 부작위에 의한 현주건조물방화치사상죄의 성립하지 않는다(대판 2010. 1. 14. 2009도12109).

㉤ (X) 이분설은 보증인지위는 구성요건적 요소로, 작위의무는 위법성 요소로 본다. 따라서 이분설에 의하면 보증인지위에 대한 착오는 구성요건적 착오, 작위의무에 대한 착오는 금지착오에 해당하게 된다.

 

 

27. 다음 중 「형법」상 형의 임의적 감경·면제사유 중 임의적 감면사유는 모두 몇 개인가?

㉠ 중지미수(제26조) ㉡ 심신미약자(제10조 제2항) ㉢ 형법 총칙상 자수(제52조) ㉣ 불능미수(제27조) ㉤ 과잉자구행위(제23조 제2항) ㉥ 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우

① 1개

② 2개

③ 3개

④ 4개

 

정답 ④

 

 

㉠ (X)

형법 제26조(중지범) 범인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 방지한 때에는 형을 감경 또는 면제한다.

㉡ (X)

형법 제10조(심신장애인) ② 심신장애로 인하여 전항의 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경할 수 있다.

㉢ (O)

형법 제52조(자수, 자복) ①죄를 범한 후 수사책임이 있는 관서에 자수한 때에는 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다. ②피해자의 의사에 반하여 처벌할 수 없는 죄에 있어서 피해자에게 자복한 때에도 전항과 같다.

㉣ (O)

형법 제27조(불능범) 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다.

㉤ (O)

형법 제23조(자구행위) ①법정절차에 의하여 청구권을 보전하기 불능한 경우에 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다. ②전항의 행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 형을 감경 또는 면제할 수 있다

㉥ (O)

형법 제39조(판결을 받지 아니한 경합범, 수개의 판결과 경합범, 형의 집행과 경합범) ①경합범중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고한다. 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.

 

 

28. 다음 중 인과관계 또는 예견가능성에 대한 설명으로 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

㉠ 인과관계에 관한 학설 중 합법칙적 조건설은 피해자의 잘못이 결합하여 결과가 발생된 경우에는 인과관계를 부정한다. ㉡ 甲은 선단 책임선의 선장으로서 종선의 선장에게 조업상의 지시만 할 수 있었고, 선박의 안전관리는 각 선박의 선장이 책임지도록 되어 있었던 경우, 甲이 풍랑 중에 종선에 조업지시를 한 것과 종선의 풍랑으로 인한 매몰사고와의 사이에 인과관계는 인정된다. ㉢ 甲이 乙의 뺨을 1회 때리고 오른손으로 목을 쳐 乙로 하여금 뒤로 넘어지면서 머리를 땅바닥에 부딪치게 하여 상해를 가하고 그로 인해 乙이 두부 손상을 입은 후 병원에서 입원치료를 받다가 합병증으로 사망한 경우 甲의 행위와 乙의 사망사이에는 인과관계가 인정되지 않는다. ㉣ 甲이 동료인 乙과 말다툼 도중 물건을 든 손으로 삿대질을 하며 폭행을 하였고 乙이 이를 피하기 위해 두어 걸음 뒷걸음치다가 장애물에 걸려 넘어지며 머리를 바닥에 부딪쳐 두개골절로 사망하였다면 甲은 폭행치사의 죄책을 진다. ㉤ 甲은 乙의 왼쪽 뺨을 한 대 때렸는데, 뒤로 넘어진 乙은 두개골 파열로 사망하였다. 부검 결과에 따르면 乙이 뒤로 넘어진 것은 그가 평소 앓고 있던 악성빈혈 때문이었고, 두개골 파열도 乙의 두개골이 비정상적으로 너무 얇았기 때문이었던 것으로 밝혀진 경우, 중요설에 의하면 甲이 乙의 특이체질에 관해 알고 있었는지의 여부와는 관계없이 甲의 폭행과 乙의 사망 사이에는 인과관계가 긍정된다.

① 없음

② 1개

③ 2개

④ 3개

 

정답 ①

㉠ (X) 합법칙적 조건설은 원인과 결과간 합법칙적 결합이 인정되면 인과관계가 인정된다고 본다. 타인의 행위가 결합될 경우 인과관계가 부인된다고 보는 견해는 인과관계 중단론이다.

㉡ (X) 피고인이 선단의 책임선인 제1봉림호의 선장으로 조업중이었다 하더라도 피고인으로서는 종선의 선장에게 조업상의 지시만 할 수 있을 뿐 선박의 안전관리는 각 선박의 선장이 책임지도록 되어 있었다면 그 같은 상황하에서 피고인이 풍랑중에 종선에 조업지시를 하였다는 것만으로는 종선의 풍랑으로 인한 매몰사고와의 사이에 인과관계가 성립할 수 없다(대판 1989. 9. 12. 89도1084)

㉢ (X) 피고인이 甲의 뺨을 1회 때리고 오른손으로 목을 쳐 甲으로 하여금 뒤로 넘어지면서 머리를 땅바닥에 부딪치게 하여 상해를 가하고 그로 인해 사망에 이르게 된 경우 , 甲이 두부 손상을 입은 후 병원에서 입원치료를 받다가 합병증으로 사망에 이르게 되어 피고인의 범행과 甲의 사망 사이에 인과관계를 부정할 수 없고, 사망 결과에 대한 예견가능성이 있었는데도, 이와 달리 보아 상해치사의 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다

㉣ (X) 폭행치사죄는 결과적 가중범으로서 폭행과 사망의 결과 사이에 인과관계가 있는 외에 사망의 결과에 대한 예견가능성 즉 과실이 있어야 하고 이러한 예견가능성의 유무는 폭행의 정도와 피해자의 대응상태 등 구체적 상황을 살펴서 엄격하게 가려야 하는 것인바, 피고인이 피해자에게 상당한 힘을 가하여 넘어뜨린 것이 아니라 단지 공장에서 동료 사이에 말다툼을 하던 중 피고인이 삿대질하는 것을 피하고자 피해자 자신이 두어걸음 뒷걸음치다가 회전 중이던 십자형 스빙기계 철받침대에 걸려 넘어진 정도라면, 당시 바닥에 위와 같은 장애물이 있어서 뒷걸음치면 장애물에 걸려 넘어질 수 있다는 것까지는 예견할 수 있었다고 하더라도 그 정도로 넘어지면서 머리를 바닥에 부딪쳐 두개골절로 사망한다는 것은 이례적인 일이어서 통상적으로 일반인이 예견하기 어려운 결과라고 하지 않을 수 없으므로 피고인에게 폭행치사죄의 책임을 물을 수 없다(대판 1990. 9. 25. 90도1596)

㉤ (X) 고등학교 교사가 제자의 잘못을 징계코자 왼쪽 뺨을 때려 뒤로 넘어지면서 사망에 이르게 한 경우 위 피해자는 두께 0.5미리밖에 안되는 비정상적인 얇은 두개골이었고 또 뇌수송을 가진 심신허약자로서 좌측 뺨을 때리자 급성뇌성압 상승으로 넘어지게 된 것이라면 위 소위와 피해자의 사망 간에는 이른바 인과관계가 없는 경우에 해당한다(대판 1978. 11. 28. 78도1961).

 

 

29. 낚시어선업을 영위하는 甲은 동종 낚시어선업을 영위하는 이웃주민 乙이 자신의 사업영역을 깊숙이 침범하여 사업이 존폐의 기로에 서게 되자, 乙을 살해하기로 결의하고 乙의 뒤를 밟다가 乙이 사람들이 뜸한 지하주차장에 들어서자 몽둥이로 乙의 머리를 강타하여 살해한 다음 자신의 자동차 트렁크에 乙의 사체를 싣고 인근 야산에 암매장하였다. 그러나 사실 甲에게 몽둥이로 폭행을 당할 당시에는 실신한 것에 불과하여 생명이 남아 있었던 乙은 매장 당함으로써 질식사한 것이다. 그런데 나중에 알고보니 甲은 乙의 뒤를 밟은 것이 아니라 乙의 쌍둥이 동생 丙의 뒤를 쫓다가 丙을 살해한 것이었다. 다음 중 위 사례에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은?

① 법정적 부합설에 의하면 甲이 丙을 살해한 행위는 丙의 사망사실에 대한 고의귀속이 인정된다.

② 甲이 丙을 살해한 행위와 丙의 사망사실에 대한 고의귀속 여부에 관하여 법정적 부합설과 추상적 부합설의 결론은 동일하다.

③ 객관적 귀속이론에 의하면 발생한 결과가 甲에게 귀속될 수 없기 때문에 살인미수와 과실치사의 상상적 경합이 된다고 한다.

④ 인과관계의 착오의 문제로 해결할 때 丙이 사망한 결정적 원인은 고의가 존재하는 제1행위이고, 甲의 착오는 비본질적 착오에 해당하므로 甲의 행위는 포괄하여 살인기수이다.

 

정답 ③

① (O) 살해의 대상을 착오한 경우로 구체적 사실의 착오중 객체의 착오에 해당한다. 법정적 부합설에 의하면 발생 사실에 대해 고의 기수범이 성립하게 된다.

② (O) 구체적 사실의 착오중 객체의 착오에 대해서는 구체적 부합설, 법정적 부합설, 추상적 부합설 모두 발생사실에 대한 고의기수를 인정한다.

③ (X) 제1행위에 의해 결과가 발생한 것으로 믿었으나 실제로 제2행위에 의해 결과가 발생한 경우로 개괄적 고의가 문제되는 사안이다. 객관적 귀속설은 이 경우 발생사실에 대한 객관적 귀속이 가능하다고 보므로 발생사실에 대한 고의, 기수를 인정한다.

④ (O) 개괄적 고의에 대해 인과관계 착오의 문제로 보는 견해에 의하면 개괄적 고의사례는 인과관계와 관련하여 비본질적 착오에 해당한다고 보므로 발생사실에 대해 포괄적으로 고의기수범이 성립한다고 본다.

 

 

30. 다음 중 공범에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 단일정범개념에 대해서는 가벌성의 확대를 초래한다는 비판이 있다.

② 구성요건 행위의 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 공모자에게 공모공동정범으로서의 죄책을 물을 수 있으려면 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위나 역할 등에 비추어 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하여야 한다.

③ 甲이 A중공업 직원 乙이 영업비밀인 선박부품 설계도면을 해외로 유출하기 위하여 무단 반출하였다는 사실을 알고 몇 개월 후 乙에게 접근하여 설계도면을 취득하려고 하였다면 업무상 배임죄의 공동정범이 될 수 없다.

④ 甲은 乙에게 A의 도자기를 강취해 올 것을 교사하였고 乙은 이를 승낙하였으나 차일피일 미루고 있는 경우, 甲이 乙을 교사한 행위에 대하여 처벌하는 것은 공범종속성설의 논리적 결과이다.

 

정답 ④

① (O) 단일정범개념에 의하면 범죄발생에 인과적으로 기여한 자를 모두 정범으로 간주하게 되므로 교사의 미수나, 방조의 미수도 정범으로 처벌될 수 있다. 따라서 가벌성의 부당한 확대라는 비판이 존재한다.

② (O) 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있다. 한편 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위하여는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위·역할이나 범죄경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되어야 한다(대판 2010. 7. 15. 2010도3544).

③ (O) 회사직원이 영업비밀을 경쟁업체에 유출하거나 스스로의 이익을 위하여 이용할 목적으로 무단으로 반출한 때 업무상배임죄의 기수에 이르렀다고 할 것이고, 그 이후에 위 직원과 접촉하여 영업비밀을 취득하려고 한 자는 업무상배임죄의 공동정범이 될 수 없다(대판 2003. 10. 30. 2003도4382)

④ (X) 공범종속성설은 공범은 정범에 종속하므로 공범이 성립, 처벌되기 위해서는 최소한 정범의 실행의 착수가 인정되어야 한다. 따라서 논리적으로는 실패한 교사나 효과없는 교사의 경우 처벌할 수 없으며 따라서 기도된 교사에 대한 형법규정은 특별규정에 해당한다고 본다.