22년 비상계획관(하반기) 헌법 해설 - 아쉽공 기출해설

1. 역대 헌법에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?

① 1948년 헌법에서는 대통령과 부통령은 국회에서 무기명투표로써 각각선거하며, 국무총리는 대통령이 임명하고 국회의 승인을 얻도록 하였다.

② 1954년 제2차 개정헌법에서는 국무총리제를 폐지하고, 국무위원에 대한 개별적인 불신임제를 채택하였다.

③ 1962년 제5차 개정헌법에서는 “인간으로서의 존엄과 가치”를 명시하고, 직업선택의 자유와 인간다운 생활을 할 권리를 새로이 규정하였다.

④ 1980년 제8차 개정헌법에서는 대통령선출에 관하여 선거인단에 의한 간선제를 규정하였고, 환경권, 쾌적한 주거생활권 및 최저임금제 실시에 관한 규정을 신설하였다.

 

 

정답 ④

④ (X) 최저임금제는 현행 헌법(9차 개정헌법)때 처음으로 규정하였다. 8차 개정헌법은 최저임금이 아니라 적정임금제도를 규정하였다.

제8차 개정헌법 제30조 ①모든 국민은 근로의 권리를 가진다. 국가는 사회적ㆍ경제적 방법으로 근로자의 고용의 증진과 적정임금의 보장에 노력하여야 한다. 현행헌법 제32조 ①모든 국민은 근로의 권리를 가진다. 국가는 사회적ㆍ경제적 방법으로 근로자의 고용의 증진과 적정임금의 보장에 노력하여야 하며, 법률이 정하는 바에 의하여 최저임금제를 시행하여야 한다.

 

 

 

2. 국적에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에의함)

① ‘국적이탈의 자유’의 개념에는 ‘국적선택에 대한 자기결정권’이 전제되어 있으므로 ‘국적선택에 대한 자기결정권’을 분리하여 따로 살펴볼 실익은 없다.

② 천부인권 사상은 국민주권을 기반으로 하는 자유민주주의 헌법을 낳았고 이 헌법은 인간의 존엄과 가치를 존중하므로, 개인은 자신의 운명에 지대한 영향을 미치는 정치적 공동체인 국가를 선택할 수 있는 권리, 즉 국적선택권을 기본권으로 인식하기에 이르렀다.

③ 일반적으로 외국인인 개인이 특정한 국가의 국적을 선택할 권리는 자연권으로서 또는 우리 헌법상 당연히 인정된다.

④ 국적회복허가 등 국적에 관한 사항은 국가의 기본적 구성요소이자 주권자인 국민의 범위를 확정하는 고도의 정치적 속성을 가지고 있어서 당해 국가가 역사적 전통과 정치․경제․사회․문화 등 제반사정을 고려하여 결정할 문제이다.

 

정답 ③

① (O) ‘국적이탈의 자유’의 개념에는 ‘국적선택에 대한 자기결정권’이 전제되어 있으므로 ‘국적선택에 대한 자기결정권’을 분리하여 따로 살펴볼 실익은 없고, 특정 직업의 선택이 제한될 여지가 있다는 점은 청구인의 주장에 따르더라도 심판대상 법률조항이 직접적으로 초래하는 불이익이 아니므로, 직업선택의 자유를 침해하는지 여부에 대해서는 살펴보지 않는다(헌재 2020. 9. 24. 2016헌마889)

② (O) 천부인권(天賦人權) 사상은 국민주권을 기반으로 하는 자유민주주의 헌법을 낳았고 이 헌법은 인간의 존엄과 가치를 존중하므로, 개인은 자신의 운명에 지대한 영향을 미치는 정치적 공동체인 국가를 선택할 수 있는 권리, 즉 국적선택권을 기본권으로 인식하기에 이르렀다(헌재 2000. 8. 31. 97헌가12)

③ (X) 근대국가 성립 이전의 영민(領民)은 토지에 종속되어 영주(領主)의 소유물과 같은 처우를 받았다. 근대국가에서도 개인은 출생지 또는 혈통에 기속되고 충성의무를 강요당하는 지위에 있었으므로 국적선택권이 인정될 여지가 없었다. 그러나 천부인권(天賦人權) 사상은 국민주권을 기반으로 하는 자유민주주의 헌법을 낳았고 이 헌법은 인간의 존엄과 가치를 존중하므로, 개인은 자신의 운명에 지대한 영향을 미치는 정치적 공동체인 국가를 선택할 수 있는 권리, 즉 국적선택권을 기본권으로 인식하기에 이르렀다. 세계인권선언(1948. 12. 10.)이 제15조에서 “① 사람은 누구를 막론하고 국적을 가질 권리를 가진다. ② 누구를 막론하고 불법하게 그 국적을 박탈당하지 아니하여야 하며 그 국적변경의 권리가 거부되어서는 아니된다.”는 규정을 둔 것은 이를 뒷받침하는 좋은 예다. 그러나 개인의 국적선택에 대하여는 나라마다 그들의 국내법에서 많은 제약을 두고 있는 것이 현실이므로, 국적은 아직도 자유롭게 선택할 수 있는 권리에는 이르지 못하였다고 할 것이다. 그러므로 “이중국적자의 국적선택권”이라는 개념은 별론으로 하더라도, 일반적으로 외국인인 개인이 특정한 국가의 국적을 선택할 권리가 자연권으로서 또는 우리 헌법상 당연히 인정된다고는 할 수 없다고 할 것이다(헌재 2006. 3. 30. 2003헌마806)

④ (O) 국적회복허가 등 국적에 관한 사항은 국가의 기본적 구성요소이자 주권자인 국민의 범위를 확정하는 고도의 정치적 속성을 가지고 있어서 당해 국가가 역사적 전통과 정치·경제·사회·문화 등 제반사정을 고려하여 결정할 문제이다(헌재 2020. 2. 27. 2017헌바434).

 

 

3. 공무원제도에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 헌법 제7조 제1항이 “공무원은 … (중략) … 국민에 대하여 책임을 진다”라고 규정하고 있기는 하나, 여기서의 책임은 국민에 대한 정치적․윤리적 책임이라고 해석되는 이상, 위 규정이 국민소환권이나 국민의 공무원 파면권의 헌법적 근거가 될 수 없다.

② ｢지방공무원법｣의 조항이 “지방자치단체의 장은 다른 지방자치단체의 장의 동의를 얻어 그 소속 공무원을 전입할 수 있다”라고만 규정하고 있으므로, 해당 지방공무원의 동의 없이도 지방자치단체의 장 사이의 동의만으로 지방공무원에 대한 전출 및 전입명령이 가능하며, 이러한 해석이 지방공무원의 직장선택의 자유를 침해하는 것은 아니다.

③ 공무원의 신분상실 문제는 직업공무원제도의 중심을 이루는 공무원신분보장의 문제로서 공무원의 신분을 박탈함에 있어서는 당해 공무원이 불합리하게 그의 권리나 이익을 침해당하지 않도록 보호해야 한다는 것을 내용으로 하므로, 지방자치단체의 직제가 폐지된 경우에 해당공무원을 직권면직할 수 있도록 하고 있는 ｢지방공무원법｣ 규정의 직권면직에 대해서는 특별한 사정이 없는 한 공무담임권 침해문제가 아닌 직업공무원제도 위반 문제만을 판단하는 것으로 족하다.

④ 공무원의 직무영역에서 일반적으로 요구되는 정치적 중립의무는 헌법 제7조 제2항에 근거를 둔 것으로 직무 전념성을 보장하고 엽관제를 지양하는 직업공무원제도 보장에 초점이 있는바, 정치적 중립의무를 지지 않는 지방의회의원에게도 선거의 공정성은 준수할 것이 요구된다.

 

 

정답 ②

① (O) 헌법 제7조 제1항이 “공무원은 …… 국민에 대하여 책임을 진다”라고 규정하고 있기는 하나, 공무원의 파면권을 명문으로 규정한 일본국 헌법 제15조 제1항과 달리 국민에 대한 정치적·윤리적 책임이라고 해석되는 이상, 위 규정이 국민소환권이나 국민의 공무원 파면권의 헌법적 근거가 될 수도 없다(헌재 2011. 12. 29. 2010헌바368).

② (X) 지방공무원법 제29조의3은 “지방자치단체의 장은 다른 지방자치단체의 장의 동의를 얻어 그 소속 공무원을 전입할 수 있다”라고만 규정하고 있어, 이러한 전입에 있어 지방공무원 본인의 동의가 필요한지에 관하여 다툼의 여지없이 명백한 것은 아니나, 위 법률조항을, 해당 지방공무원의 동의없이도 지방자치단체의 장 사이의 동의만으로 지방공무원에 대한 전출 및 전입명령이 가능하다고 풀이하는 것은 헌법적으로 용인되지 아니하며, 헌법 제7조에 규정된 공무원의 신분보장 및 헌법 제15조에서 보장하는 직업선택의 자유의 의미와 효력에 비추어 볼 때 위 법률조항은 해당 지방공무원의 동의가 있을 것을 당연한 전제로 하여 그 공무원이 소속된 지방자치단체의 장의 동의를 얻어서만 그 공무원을 전입할 수 있음을 규정하고 있는 것으로 해석하는 것이 타당하고, 이렇게 본다면 인사교류를 통한 행정의 능률성이라는 입법목적도 적절히 달성할 수 있을 뿐만 아니라 지방공무원의 신분보장이라는 헌법적 요청도 충족할 수 있게 된다. 따라서 위 법률조항은 헌법에 위반되지 아니한다(헌재 2002. 11. 28. 98헌바101).

③ (O) 공무담임권이 위와 같은 내용을 가진다고 할 때 이 사건 규정을 공무담임권 침해 문제로 판단할 수 있는지를 살펴볼 필요가 있다. 그런데 직제가 폐지된 경우 임용권자가 직권으로 면직할 수 있도록 하고 있는 이 사건 규정은 공무원의 공직취임문제와는 거의 관련이 없고 이미 공무원으로 임용된 자의 그 신분 상실과 관련된다할 것이다. 그리고 공무원의 신분상실 문제는 직업공무원제도의 중심을 이루는 공무원 신분보장의 문제로서 공무원의 신분을 박탈함에 있어서는 당해 공무원이 불합리하게 그의 권리나 이익을 침해당하지 않도록 보호해야 한다는 것을 내용으로 한다. 따라서 이 사건 규정의 직권면직에 대해서는 특별한 사정이 없는 한 공무담임권 침해 문제가 아닌 직업공무원제도 위반 문제만을 판단하는 것으로 족하다(헌재 2004. 11. 25. 2002헌바8)

④ (O) 선거의 공정성은 자유선거원칙을 규정하는 헌법 제41조 제1항, 제67조 제1항 및 선거운동의 기회균등을 보장하는 헌법 제116조 제1항에 근거를 두고 있는 반면, 공무원의 직무영역에서 일반적으로 요구되는 정치적 중립의무는 헌법 제7조 제2항에 근거를 둔 것으로 직무 전념성을 보장하고 엽관제를 지양하는 직업공무원제도 보장에 초점이 있다. 정치적 중립의무를 지지 않는 지방의회의원에게도 선거의 공정성은 준수할 것이 요구된다(헌재 2020. 3. 26. 2018헌바3)

 

 

 

4. 일반적 행동의 자유에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 육군 장교가 민간법원에서 약식명령을 받아 확정되면 자진신고할 의무를 규정한, ‘2020년도 장교 진급 지시’의 해당 부분 중 ‘민간법원에서 약식명령을 받아 확정된 사실이 있는 자’에 관한 부분은 청구인인 육군장교의 일반적 행동의 자유를 침해한다.

② 배상금 등을 지급받으려는 신청인으로 하여금 ‘4․16세월호 참사에 관하여 어떠한 방법으로도 일체의 이의를 제기하지 않을 것임을 서약합니다’라는 내용이 기재된 배상금 등 동의 및 청구서를 제출하도록 규정한 ｢4ㆍ16세월호참사 피해구제 및 지원 등을 위한 특별법시행령｣의 규정 중 별지 서식 가운데 일체의 이의제기를 금지한 부분은 청구인들의 일반적 행동의 자유를 침해한다.

③ 협의상 이혼을 하고자 하는 사람은 부부가 함께 관할 가정법원에 출석하여 협의이혼의사 확인 신청서를 제출하여야 한다고 규정한 ｢가족관계의 등록 등에 관한 규칙｣의 해당 조항 전단의 ‘부부 두 사람이 함께 협의이혼 의사확인 신청서를 제출하도록 한 부분’은 청구인의 일반적 행동자유권을 침해한다.

④ 비어업인이 잠수용 스쿠버장비를 사용하여 수산자원을 포획․채취하는 것을 금지하는 ｢수산자원관리법 시행규칙｣의 해당 조항 중‘잠수용 스쿠버장비 사용’에 관한 부분은 청구인의 일반적 행동의 자유를 침해한다.

 

 

정답 ②

① (X) 군 장교가 민간법원에서 약식명령을 받아 확정되면 자진신고할 의무를 규정한, ‘2020년도 장교 진급 지시’ Ⅳ. 제4장 5. 가. 2) 나) 중 ‘민간법원에서 약식명령을 받아 확정된 사실이 있는 자’에 관한 부분 및 ‘2021년도 장교 진급 지시’ 제20조 제1항 제2호 나목 중 ‘민간법원에서 약식명령을 받아 확정된 사실이 있는 자’에 관한 부분은 법률유보원칙 및 과잉금지원칙에 반하여 일반적 행동의 자유를 침해한다고 볼 수 없다(헌재 2021. 8. 31. 2020헌마12)

② (O) 세월호피해지원법은 배상금 등의 지급 이후 효과나 의무에 관한 일반규정을 두거나 이에 관하여 범위를 정하여 하위 법규에 위임한 바가 전혀 없다. 따라서 세월호피해지원법 제15조 제2항의 위임에 따라 시행령으로 규정할 수 있는 사항은 지급신청이나 지급에 관한 기술적이고 절차적인 사항일 뿐이다. 신청인에게 지급결정에 대한 동의의 의사표시 전에 숙고의 기회를 보장하고, 그 법적 의미와 효력에 관하여 안내해 줄 필요성이 인정된다 하더라도, 세월호피해지원법 제16조에서 규정하는 동의의 효력 범위를 초과하여 세월호 참사 전반에 관한 일체의 이의제기를 금지시킬 수 있는 권한을 부여받았다고 볼 수는 없다. 따라서 이의제기금지조항은 법률유보원칙을 위반하여 법률의 근거 없이 대통령령으로 청구인들에게 세월호 참사와 관련된 일체의 이의 제기 금지 의무를 부담시킴으로써 일반적 행동의 자유를 침해한다(헌재 2017. 6. 29. 2015헌마654).

③ (X) 협의상 이혼을 하고자 하는 사람은 부부가 함께 관할 가정법원에 출석하여 협의이혼의사확인신청서를 제출하여야 한다고 규정한 ‘가족관계의 등록에 관한 규칙 제73조 제1항 전단의 ‘부부 두 사람이 함께 협의이혼의사확인신청서를 제출하도록 한 부분’은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 일반적 행동자유권을 침해한다고 볼 수 없다(헌재 2016. 6. 30. 2015헌마894)

④ (X) 비어업인이 잠수용 스쿠버장비를 사용하여 수산자원을 포획ㆍ채취하는 것을 금지하는 수산자원관리법 시행규칙 제6조 중 ‘잠수용 스쿠버장비 사용’에 관한 부분은 청구인의 일반적 행동의 자유를 침해하지 않는다(헌재 2016. 10. 27. 2013헌마450).

 

 

5. 평등권에 대한 설명으로 옳은 것(O)과 그른 것(X)의 표시가 옳은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 일정한 군 복무기간을 공무원 재직기간에 산입할 수 있도록 하여 군복무를 마친 자에 대해 일종의 혜택을 부여하는 수혜적 성격의 법률에는 입법자에게 광범위한 입법형성의 자유가 인정되므로 그 내용이 합리적인 근거를 가지지 못하여 현저히 자의적일 경우에만 헌법에 위반된다. ㄴ. 반의사불벌죄에 있어서 처벌을 희망하는 의사를 철회할 수 있는 시기를 제1심 판결선고 전까지로 제한한 ｢형사소송법｣ 제232조 제3항 중 제232조 제1항을 준용하는 부분은 항소심에서 처벌희망 의사표시가 철회된 피고인을 합리적 이유 없이 불리하게 취급하여 평등원칙에 위배된다. ㄷ. ｢공익신고자 보호법｣상 보상금의 지급을 신청할 수 있는자의 범위를 ‘내부 공익신고자’로 한정함으로써 ‘외부 공익신고자’를 보상금 지급대상에서 배제하도록 정한, ｢공익신고자 보호법｣ 조항 중 ‘내부 공익신고자’ 부분은 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다. ㄹ. 2011년 성년 연령이 만 19세 이상으로 개정된 이상 배심원 연령만을 그대로 유지할 합리적인 이유는 존재하지 않는다는 점을 고려하면, 국민참여재판 배심원의 자격을 만 20세 이상으로 정한 ｢국민의 형사재판 참여에 관한 법률｣ 해당 조항 중 ‘만 20세 이상’에 관한부분은 만 19세 및 만 18세의 국민을 합리적인 이유 없이 차별취급하는 것으로서 평등원칙에 위반된다.

ㄱ ㄴ ㄷ ㄹ

① O O O X

② O X O X

③ X O X O

④ X X X O

 

 

정답 ②

ㄱ. (O) 이 사건 법령조항들의 내용은 일정한 군 복무기간을 공무원 재직기간에 산입할 수 있도록 하여 군복무를 마친 자에 대해 일종의 혜택을 부여하는 것이라 할 수 있는바, 그러한 수혜적 성격의 법률에는 입법자에게 광범위한 입법형성의 자유가 인정되므로 그 내용이 합리적인 근거를 가지지 못하여 현저히 자의적일 경우에만 헌법에 위반된다(헌재 2012. 8. 23. 2010헌마328)

ㄴ. (X) 헌법재판소는 2011. 2. 24. 2008헌바40 결정과 2013. 3. 21. 2012헌마501 결정에서 심판대상조항이 반의사불벌죄에 준용하고 있는 형사소송법 제232조 제1항에 대하여, 친고죄의 고소를 제1심 판결선고 전까지만 취소할 수 있도록 한 것은 고소인과 피고소인 사이에 자율적으로 화해할 수 있는 시간을 보장하는 동시에 국가형벌권의 행사가 전적으로 고소인의 의사에 의해 좌우되는 것을 방지하는 한편, 남상소를 막고 사법자원을 효율적으로 분배하기 위한 것이므로, 항소심에서 고소취소를 받은 피고인의 평등권을 침해하지 않는다고 판단하였다. 반의사불벌죄와 친고죄는 공소를 제기할 때 피해자의 고소를 필요로 하는지 여부 및 형사소송법 제233조의 공범 간의 고소불가분원칙의 적용 여부에 있어 차이가 있으나, 이는 반의사불벌죄에서 처벌희망의사표시의 철회 시한을 둔 취지와는 무관한 반면, 반의사불벌죄에서 처벌희망의사표시의 철회 시기를 제1심 판결선고 전까지로 제한한 취지는 친고죄가 고소취소의 시한을 정한 것과 동일하다. 따라서 위 결정들의 취지는 심판대상조항에 대한 판단에서도 그대로 타당하다. 심판대상조항은 평등원칙에 위배되지 아니한다(헌재 2016. 11. 24. 2014헌바451)

ㄷ. (O) 공익침해행위의 효율적인 발각과 규명을 위해서는 내부 공익신고가 필수적인데, 내부 공익신고자는 조직 내에서 배신자라는 오명을 쓰기 쉬우며, 공익신고로 인하여 신분상, 경제상 불이익을 받을 개연성이 높다. 이 때문에 보상금이라는 경제적 지원조치를 통해 내부 공익신고를 적극적으로 유도할 필요성이 인정된다. 반면, ‘내부 공익신고자가 아닌 공익신고자’(이하 ‘외부 공익신고자’라 한다)는 공익신고로 인해 불이익을 입을 개연성이 높지 않기 때문에 공익신고 유도를 위한 보상금 지급이 필수적이라 보기 어렵다. ‘공익신고자 보호법’상 보상금의 의의와 목적을 고려하면, 이와 같이 공익신고 유도 필요성에 있어 차이가 있는 내부 공익신고자와 외부 공익신고자를 달리 취급하는 것에 합리성을 인정할 수 있다. 또한, 무차별적 신고로 인한 행정력 낭비 등 보상금이 초래한 전문신고자의 부작용 문제를 근본적으로 해소하고 공익신고의 건전성을 제고하고자 보상금 지급대상을 내부 공익신고자로 한정한 입법자의 판단이 충분히 납득할만한 점, 외부 공익신고자도 일정한 요건을 갖추는 경우 포상금, 구조금 등을 지급 받을 수 있는 점 등을 아울러 고려할 때, 이 사건 법률조항이 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다(헌재 2021. 5. 27. 2018헌바127)

ㄹ. (X) 국민참여재판법상 배심원의 최저 연령 제한은 배심원의 역할을 수행하기 위한 최소한의 자격으로, 배심원에게 요구되는 역할과 책임을 감당할 수 있는 능력을 갖춘 시기를 전제로 한다. 배심원의 역할은 형사재판에서 직접 공무를 담당하는 직책이라는 점을 고려하면, 배심원의 자격을 갖추는 데 요구되는 최저한의 연령을 설정함에 있어서는 법적 행위능력을 갖추고 중등교육을 마칠 정도의 최소한의 지적 이해능력과 판단능력을 갖춘 연령을 기초로 하되, 중죄를 다루는 형사재판에서 평결 및 양형의견 개진 등의 책임과 의무를 이해하고 이를 합리적으로 수행하기 위하여 필요한 직접 또는 간접적인 경험을 쌓는 데 소요되는 최소한의 기간 등도 충분히 요청될 수 있다. 배심원으로서의 권한을 수행하고 의무를 부담할 능력과 민법상 행위능력, 선거권 행사능력, 군 복무능력, 연소자 보호와 연계된 취업능력 등이 동일한 연령기준에 따라 판단될 수 없고, 각 법률들의 입법취지와 해당 영역에서 고려하여야 할 제반사정, 대립되는 관련 이익들을 교량하여 입법자가 각 영역마다 그에 상응하는 연령기준을 달리 정할 수 있다. 따라서 심판대상조항이 우리나라 국민참여재판제도의 취지와 배심원의 권한 및 의무 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 만 20세에 이르기까지 교육 및 경험을 쌓은 자로 하여금 배심원의 책무를 담당하도록 정한 것은 입법형성권의 한계 내의 것으로 자의적인 차별이라고 볼 수 없다(헌재 2021. 5. 27. 2019헌가19).

 

 

6. 신체의 자유에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① “책임 없는 자에게 형벌을 부과할 수 없다”라는 책임주의는 형사법의 기본원리로서, 헌법상 법치국가원리로부터 도출되는 원리이고, 법인의 경우도 자연인과 마찬가지로 책임주의원칙이 적용된다.

② 병(兵)에 대한 징계처분으로 일정기간 부대나 함정(艦艇) 내의 영창, 그 밖의 구금장소에 감금하는 영창처분이 가능하도록 규정한 구 ｢군인사법｣ 조항 중 ‘영창’에 관한 부분은 과잉금지원칙에 위반된다.

③ 형벌불소급원칙에서 의미하는 ‘처벌’은 ｢형법｣에 규정되어 있는 형식적 의미의 형벌 유형에 국한된다.

④ 음주운전 금지규정을 2회 이상 위반한 사람을 2년 이상 5년이하의 징역이나 1천만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 한 구｢도로교통법｣ 규정 중 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’에 관한 부분은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 할 수 없다.

 

정답 ③

① (O) 형벌은 범죄에 대한 제재로서 그 본질은 법질서에 의해 부정적으로 평가된 행위에 대한 비난이다. 만약 법질서가 부정적으로 평가한 결과가 발생하였다고 하더라도 그러한 결과의 발생이 어느 누구의 잘못에 의한 것도 아니라면, 부정적인 결과가 발생하였다는 이유만으로 누군가에게 형벌을 가할 수 없다. 이와 같이 ‘책임 없는 자에게 형벌을 부과할 수 없다’는 형벌에 관한 책임주의는 형사법의 기본원리로서, 헌법상 법치국가의 원리에 내재하는 원리인 동시에 헌법 제10조의 취지로부터 도출되는 원리이고, 법인의 경우도 자연인과 마찬가지로 책임주의원칙이 적용된다(헌재 2012. 10. 25. 2012헌가18).

② (O) 병(兵)에 대한 징계처분으로 일정기간 부대나 함정(艦艇) 내의 영창, 그 밖의 구금장소에 감금하는 영창처분이 가능하도록 규정한 구 군인사법 제57조 제2항 중 ‘영창’에 관한 부분은 과잉금지원칙에 위배된다(헌재 2020. 9. 24. 2017헌바157).

③ (X) 형벌불소급원칙에서 의미하는 ‘처벌’은 형법에 규정되어 있는 형식적 의미의 형벌 유형에 국한되지 않으며, 범죄행위에 따른 제재의 내용이나 실제적 효과가 형벌적 성격이 강하여 신체의 자유를 박탈하거나 이에 준하는 정도로 신체의 자유를 제한하는 경우에는 형벌불소급원칙이 적용되어야 한다(헌재 2017. 10. 26. 2015헌바239)

④ (O) 심판대상조항의 문언, 입법목적과 연혁, 관련 규정과의 관계 및 법원의 해석 등을 종합하여 볼 때, 심판대상조항에서 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’이란 ‘2006. 6. 1. 이후 도로교통법 제44조 제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 운전을 하였던 사실이 인정되는 사람으로서, 다시 같은 조 제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 운전한 사람’을 의미함을 충분히 알 수 있으므로, 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다(헌재 2021. 11. 25. 2019헌바446).

 

 

 

 

7. 직업의 자유에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 헌법 제15조는 “모든 국민은 직업의 자유를 가진다”고 규정하고 있고, 이러한 직업의 자유에는 자신이 원하는 직업을 자유롭게 선택하는 직업선택의 자유와 선택한 직업을 자신이 원하는 방식으로 자유롭게 수행할 수 있는 직업수행의 자유가 포함된다.

② 직업선택의 자유에 대한 제한의 경우 인격발현에 대한 침해의 효과가 일반적으로 직업수행 그 자체에 대한 제한에 비하여 작기 때문에, 그에 대한 제한은 보다 폭넓게 허용되지만, 이러한 경우에도 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위배되어서는 안 된다.

③ 직업의 자유에 ‘해당 직업에 합당한 보수를 받을 권리’까지 포함되어 있다고 보아야 하므로, 경찰공무원인 경장의 1호봉 봉급월액을 군인인 중사의 1호봉 봉급월액보다 적게 규정한 것은 경장인 청구인의 직업수행의 자유를 침해한 것이다.

④ 소송사건의 대리인인 변호사가 수형자를 접견하고자 하는 경우 소송계속 사실을 소명할 수 있는 자료를 제출하도록 규정하고 있는 ｢형의집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙｣ 조항 중 ‘수형자접견’에 관한 부분은 과잉금지원칙에 위배되어 변호사인 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다.

 

정답 ④

① (X) ② (X) 헌법 제15조는 “모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다.”고 규정하여, 개인이 원하는 직업을 자유롭게 선택하는 ‘좁은 의미의 직업선택의 자유’와 그가 선택한 직업을 자기가 원하는 방식으로 자유롭게 수행할 수있는 ‘직업수행의 자유’를 보장하고 있지만, 이러한 직업의 자유도 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리 등 정당하고 중요한 공공의 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에는 그 본질적 내용을 침해하지 않는 범위 내에서 제한될 수 있다. 그런데 좁은 의미의 직업선택의 자유를 제한하는 것은 인격발현에 대한 침해의 효과가 직업수행의 자유를 제한하는 경우보다 일반적으로 크기 때문에 전자에 대한 제한은 후자에 대한 제한보다 더 엄격한 제약을 받는다(헌재 2010. 5. 27. 2008헌바110)

③ (X) 직업의 자유에 ‘해당 직업에 합당한 보수를 받을 권리’까지 포함되어 있다고 보기 어려우므로 이 사건 법령조항이 청구인이 원하는 수준 보다 적은 봉급월액을 규정하고 있다고 하여 이로 인해 청구인의 직업선택이나 직업수행의 자유가 침해되었다고 할 수 없다(헌재 2008. 12. 26. 2007헌마444)

④ (O) 소송계속 사실 소명자료를 제출하지 못하는 경우 변호사접견이 아니라 일반접견만 가능하도록 규정한 심판대상조항은 변호사인 청구인의 직업수행의 자유를 제한한다. (중략) 심판대상조항이 소송계속 사실 소명자료를 제출하도록 규정하고 있어 집사 변호사가 접견권을 남용하여 소를 제기하지도 아니한 채 수형자와 접견하는 것이 방지되는 것은 사실이다. 그러나 집사 변호사라면 소 제기 여부를 진지하게 고민할 필요가 없으므로 얼마든지 불필요한 소송을 제기하고 변호사접견을 이용할 수 있다. 집사 변호사를 고용하는 수형자 역시 소송의 승패와 상관없이 변호사를 고용할 확실한 동기가 있고 이를 위한 충분한 자력이 있는 경우가 보통이므로 손쉽게 변호사접견을 이용할 수 있다. 그에 반해 진지하게 소 제기 여부 및 변론 방향을 고민해야 하는 변호사라면 일반접견만으로는 수형자에게 충분한 조력을 제공하기가 어렵고, 수형자 역시 소송의 승패가 불확실한 상황에서 접견마저 충분하지 않다면 변호사를 신뢰하고 소송절차를 진행하기가 부담스러울 수밖에 없다. 따라서 심판대상조항이 변호사의 접견권 남용행위 방지에 실효적인 수단이라고 보기 어려울 뿐 아니라 수형자의 재판청구권 행사에 장애를 초래할 뿐이므로, 심판대상조항은 수단의 적합성이 인정되지 아니한다. (중략) 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 변호사인 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다(헌재 2021. 10. 28. 2018헌마60).

 

 

 

8. 통신의 비밀과 자유에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① ｢통신비밀보호법｣은 “통신”이라 함은 우편물, 전기통신 및 대화를 말한다고 규정하고 있다.

② 전기통신역무제공에 관한 계약을 체결하는 경우 전기통신사업자로 하여금 가입자에게 본인임을 확인할 수 있는 증서 등을 제시하도록 요구하고 부정가입방지시스템 등을 이용하여 본인인지 여부를 확인하도록 한 ｢전기통신사업법｣ 조항은 이동통신서비스에 가입하려는 청구인들의 통신의 비밀을 제한한다.

③ 온라인서비스제공자가 자신이 관리하는 정보통신망에서 아동·청소년이용 음란물을 발견하기 위하여 대통령령으로 정하는 조치를 취하지 아니하거나 발견된 아동․청소년이용음란물을 즉시 삭제하고, 전송을 방지 또는 중단하는 기술적인 조치를 취하지 아니한 경우 처벌하는 ｢아동․청소년의 성보호에 관한 법률｣의 해당 조항은 서비스이용자의 통신의 비밀을 침해하지 아니한다.

④ ｢통신비밀보호법｣상 “감청”은 그 대상이 되는 전기통신의 송․수신과 동시에 이루어지는 경우뿐만 아니라, 이미 수신이 완료된 전기통신의 내용을 지득하는 등의 행위도 포함한다.

 

 

정답 ③

① (X) “통신”이라 함은 우편물 및 전기통신을 말한다.(통신비밀 보호법 제2조 1호)

② (X) 헌법 제18조로 보장되는 기본권인 통신의 자유란 통신수단을 자유로이 이용하여 의사소통할 권리이다. ‘통신수단의 자유로운 이용’에는 자신의 인적 사항을 누구에게도 밝히지 않는 상태로 통신수단을 이용할 자유, 즉 통신수단의 익명성 보장도 포함된다. 심판대상조항은 휴대전화를 통한 문자·전화·모바일 인터넷 등 통신기능을 사용하고자 하는 자에게 반드시 사전에 본인확인 절차를 거치는 데 동의해야만 이를 사용할 수 있도록 하므로, 익명으로 통신하고자 하는 청구인들의 통신의 자유를 제한한다. 반면, 심판대상조항이 통신의 비밀을 제한하는 것은 아니다. 가입자의 인적사항이라는 정보는 통신의 내용·상황과 관계없는 ‘비 내용적 정보’이며 휴대전화 통신계약 체결 단계에서는 아직 통신수단을 통하여 어떠한 의사소통이 이루어지는 것이 아니므로 통신의 비밀에 대한 제한이 이루어진다고 보기는 어렵기 때문이다(헌재 2019. 9. 26. 2017헌마1209)

③ (O) 심판대상조항은 온라인서비스제공자에게 발견의무와 삭제 및 전송방지 조치 의무를 부과함으로써 직업의 자유, 구체적으로는 영업수행의 자유를 제한한다. 또한, 심판대상조항은 그러한 과정에서 서비스이용자가 자유롭게 자료를 검색하거나 전송하는 행위를 통제하고, 특히 서비스이용자가 아동음란물을 전송하는지 확인하기 위하여 결국 서비스이용자의 통신 내용을 파악할 여지가 있으므로 서비스이용자의 통신의 비밀과 표현의 자유를 제한하지만 심판대상조항은 온라인서비스제공자의 영업수행의 자유, 서비스이용자의 통신의 비밀과 표현의 자유를 침해하지 아니한다(헌재 2018. 6. 28. 2016헌가15).

④ (X) 통신비밀보호법 제2조 제3호 및 제7호에 의하면 같은 법상 ‘감청’은 전자적 방식에 의하여 모든 종류의 음향·문언·부호 또는 영상을 송신하거나 수신하는 전기통신에 대하여 당사자의 동의 없이 전자장치·기계장치 등을 사용하여 통신의 음향·문언·부호·영상을 청취·공독하여 그 내용을 지득 또는 채록하거나 전기통신의 송·수신을 방해하는 것을 말한다. 그런데 해당 규정의 문언이 송신하거나 수신하는 전기통신 행위를 감청의 대상으로 규정하고 있을 뿐 송·수신이 완료되어 보관 중인 전기통신 내용은 대상으로 규정하지 않은 점, 일반적으로 감청은 다른 사람의 대화나 통신 내용을 몰래 엿듣는 행위를 의미하는 점 등을 고려하여 보면, 통신비밀보호법상 ‘감청’이란 대상이 되는 전기통신의 송·수신과 동시에 이루어지는 경우만을 의미하고, 이미 수신이 완료된 전기통신의 내용을 지득하는 등의 행위는 포함되지 않는다(대판 2012. 10. 25. 2012도4644).

 

 

 

 

9. 언론의 자유에 대한 설명으로 옳은 것만을 모두 고르면? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 익명표현은 표현의 자유를 행사하는 하나의 방법으로서 그 자체로 규제되어야 하는 것은 아니고, 부정적 효과가 발생하는 것이 예상되는 경우에 한하여 규제될 필요가 있다. ㄴ. 헌법 제21조 제4항 전문은 “언론․출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니 된다”라고 규정하고 있는 바, 이는 헌법상 표현의 자유의 보호영역에 대한 한계를 설정한 것이라고 보아야 한다. ㄷ. 음란표현은 헌법 제21조가 규정하는 언론․출판의 자유의 보호영역에는 해당하나 헌법 제37조 제2항에 따라 국가 안전보장․질서유지 또는 공공복리를 위하여 제한할 수 있다. ㄹ. 인터넷언론사에 대하여 선거일 전 90일부터 선거일까지 후보자명의의 칼럼이나 저술을 게재하는 보도를 제한하는 구 ｢인터넷선거보도 심의기준 등에 관한 규정｣은 인터넷 선거보도의 공정성과 선거의 공정성을 확보하려는 것이므로 후보자인 청구인의 표현의 자유를 침해하지 않는다.

① ㄱ, ㄷ

② ㄴ, ㄹ

③ ㄱ, ㄴ, ㄷ

④ ㄴ, ㄷ, ㄹ

 

 

정답 ①

ㄱ. (O) 익명표현은 표현의 자유를 행사하는 하나의 방법으로서 그 자체로 규제되어야 하는 것은 아니고, 부정적 효과가 발생하는 것이 예상되는 경우에 한하여 규제될 필요가 있다(헌재 2021. 1. 28. 2018헌마456)

ㄴ. (X) 헌법 제21조 제4항 전문은 “언론·출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니 된다.”라고 규정한다. 이는 언론·출판의 자유에 따르는 책임과 의무를 강조하는 동시에 언론·출판의 자유에 대한 제한의 요건을 명시한 규정일 뿐, 헌법상 표현의 자유의 보호영역에 대한 한계를 설정한 것이라고 볼 수는 없으므로, 공연한 사실의 적시를 통한 명예훼손적 표현 역시 표현의 자유의 보호영역에 해당한다(헌재 2021. 2. 25. 2017헌마1113)

ㄷ. (O) 음란표현도 헌법 제21조가 규정하는 언론ㆍ출판의 자유의 보호영역에는 해당하되, 다만 헌법 제37조 제2항에 따라 국가 안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 제한할 수 있다(헌재 2009. 5. 28. 2006헌바109).

ㄹ. (X) 이 사건 시기제한조항은 선거일 전 90일부터 선거일까지 후보자 명의의 칼럼 등을 게재하는 인터넷 선거보도가 불공정하다고 볼 수 있는지에 대해 구체적으로 판단하지 않고 이를 불공정한 선거보도로 간주하여 선거의 공정성을 해치지 않는 보도까지 광범위하게 제한한다. 공직선거법상 인터넷 선거보도 심의의 대상이 되는 인터넷언론사의 개념은 매우 광범위한데, 이 사건 시기제한조항이 정하고 있는 일률적인 규제와 결합될 경우 이로 인해 발생할 수 있는 표현의 자유 제한이 작다고 할 수 없다. 인터넷언론의 특성과 그에 따른 언론시장에서의 영향력 확대에 비추어 볼 때, 인터넷언론에 대하여는 자율성을 최대한 보장하고 언론의 자유에 대한 제한을 최소화하는 것이 바람직하고, 계속 변화하는 이 분야에서 규제 수단 또한 헌법의 틀 안에서 다채롭고 새롭게 강구되어야 한다. 이 사건 시기제한조항의 입법목적을 달성할 수 있는 덜 제약적인 다른 방법들이 이 사건 심의기준 규정과 공직선거법에 이미 충분히 존재한다. 따라서 이 사건 시기제한조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 표현의 자유를 침해한다(헌재 2019. 11. 28. 2016헌마90).

 

 

 

 

10. 국회에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① ‘회기 결정의 건’은 ｢국회법｣ 제106조의2에 따른 무제한토론의 대상이 되지 않는다.

② ｢국회법｣ 제48조 제6항 본문 중 “임시회의 경우에는 회기 중에 개선될 수 없고”라는 문언에서 개선될 수 없는 ‘회기’는 ‘개선의 대상이 되는 위원이 선임 또는 개선된 임시회의 회기’를 의미한다.

③ 헌법 제49조에 따라 어떠한 사항을 일반정족수가 아닌 특별정족수에 따라 의결할 것인지 여부는 국회 스스로 판단하여 법률에 정할 사항이다.

④ 헌법 제50조 제1항의 구조에 비추어 볼 때, 헌법상 의사공개원칙은 모든 국회의 회의를 항상 공개하여야 하는 것이지만, 이를 공개하지 아니할 경우에 법률에서 정하고 있는 일정한 요건을 갖추어야 함을 의미하는 것이다.

 

 

정답 ④

① (O) ‘회기결정의 건’에 대하여 무제한토론이 실시되는 경우, 무제한토론으로 인하여 ‘회기결정의 건’이 폐기되는 결과가 발생한다. 이는 무제한토론이 ‘회기결정의 건’의 처리 자체를 봉쇄하는 것이어서, 당초 특정 안건에 대한 처리 자체를 불가능하게 하는 것이 아니라 최대 다음 회기까지 처리를 지연시키는 수단으로 도입된 무제한토론제도의 취지에 반할 뿐만 아니라, 국회가 집회 후 즉시 의결로 회기를 정하도록 규정한 국회법 제7조에도 정면으로 위배된다(헌재 2020. 5. 27. 2019헌라6).

② (O) 국회법 제48조 제6항의 입법목적은 ‘위원이 일정 기간 재임하도록 함으로써 위원회의 전문성을 강화’하는 것이므로, 국회법 제48조 제6항은 ‘위원이 된(선임 또는 보임된) 때’로부터 일정 기간 동안 ‘위원이 아니게 되는(사임되는) 것’을 금지하는 형태로 규정되어야 한다. 따라서 국회법 제48조 제6항 본문 중 “위원을 개선할 때 임시회의 경우에는 회기 중에 개선될 수 없고” 부분은 개선의 대상이 되는 해당 위원이 ‘위원이 된(선임 또는 보임된) 임시회의 회기 중’에 개선을 금지하는 것이다. 이는 국회법 제48조 제6항 본문 중 “정기회의 경우에는 선임 또는 개선 후 30일 이내에는 개선될 수 없다.” 부분이 ‘선임 또는 개선된 때로부터’ ‘30일’ 동안 개선을 금지하는 것과 마찬가지이다. 그러므로 국회법 제48조 제6항 본문 중 “임시회의 경우에는 회기 중에 개선될 수 없고”라는 문언에서 개선될 수 없는 ‘회기’는 ‘개선의 대상이 되는 해당 위원이 선임 또는 개선된 임시회의 회기’를 의미하는 것으로 해석된다(헌재 2020. 5. 27. 2019헌라1)

③ (O) 헌법 제49조에 따라 어떠한 사항을 일반정족수가 아닌 특별정족수에 따라 의결할 것인지 여부는 국회 스스로 판단하여 법률에 정할 사항이다(헌재 2016. 5. 26. 2015헌라1)

④ (X) 헌법 제50조 제1항은 본문에서 국회의 회의를 공개한다는 원칙을 규정하면서, 단서에서 ‘출석의원 과반수의 찬성이 있거나 의장이 국가의 안전보장을 위하여 필요하다고 인정할 때’에는 이를 공개하지 아니할 수 있다는 예외를 두고 있다. 이러한 헌법 제50조 제1항의 구조에 비추어 볼 때, 헌법상 의사공개원칙은 모든 국회의 회의를 항상 공개하여야 하는 것은 아니나 이를 공개하지 아니할 경우에는 헌법에서 정하고 있는 일정한 요건을 갖추어야 함을 의미한다(헌재 2022. 1. 27. 2018헌마1162)

 

 

11. 국가배상에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 특수임무수행자 등이 보상금 등의 지급결정에 동의한 때에는 특수임무수행 또는 이와 관련한 교육훈련으로 입은 피해에 대하여 재판상화해가 성립된 것으로 보는 ｢특수임무수행자 보상에 관한 법률｣ 해당조항 가운데 특수임무수행 또는 이와 관련한 교육훈련으로 입은 피해중‘정신적 손해’에 관한 부분은 특수임무수행자인 청구인들의 국가배상청구권을 침해한다.

② 국가배상청구권의 성립 요건으로서 공무원의 고의 또는 과실을 규정함으로써 무과실책임을 인정하지 않은 구 ｢국가배상법｣ 해당 조항의 본문중 ‘고의 또는 과실로’ 부분은 청구인의 헌법상 국가배상청구권을 침해한다.

③ ‘민주화운동 관련자 명예회복 및 보상 심의 위원회’의 보상금등지급결정에 동의한 때 “민주화운동과 관련하여 입은 피해”에 대해 재판상 화해의 성립을 간주하는 구｢민주화운동 관련자 명예회복 및보상등에관한 법률｣의 해당 조항은 민주화운동 관련자와 유족의 정신적 손해에 대한 국가배상청구권을 침해하지 않는다.

④ 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없어, 법률이 헌법에 위반되는지 여부를 심사할 권한이 없는 공무원으로서는 행위당시의 법률에 따를 수밖에 없으므로, 행위의 근거가 된 법률조항에 대하여 위헌결정이 선고되더라도 위 법률조항에 따라 행위한 당해 공무원에게는 고의 또는 과실이 있다 할 수 없어 국가배상책임은 성립되지 아니한다.

 

정답 ④

① (X) 특수임무수행자 등이 보상금 등의 지급결정에 동의한 때에는 특수임무수행 또는 이와 관련한 교육훈련으로 입은 피해에 대하여 재판상 화해가 성립된 것으로 보는 ‘특수임무수행자 보상에 관한 법률’ 제17조의2 가운데 특수임무수행 또는 이와 관련한 교육훈련으로 입은 피해 중 ‘정신적 손해’에 관한 부분이 국가배상청구권 또는 재판청구권을 침해하는지 여부(소극) : 특수임무수행자보상심의위원회는 위원 구성에 제3자성과 독립성이 보장되어 있고, 보상금등 지급 심의절차의 공정성과 신중성이 갖추어져 있다. 특수임무수행자는 보상금등 지급결정에 동의할 것인지 여부를 자유롭게 선택할 수 있으며, 보상금등을 지급받을 경우 향후 재판상 청구를 할 수 없음을 명확히 고지받고 있다. 보상금 중 기본공로금은 채용·입대경위, 교육훈련여건, 특수임무종결일 이후의 처리사항 등을 고려하여 위원회가 정한 금액으로 지급되는데, 위원회는 음성적 모집 여부, 기본권 미보장 여부, 인권유린, 종결 후 사후관리 미흡 등을 참작하여 구체적인 액수를 정하므로, 여기에는 특수임무교육훈련에 관한 정신적 손해 배상 또는 보상에 해당하는 금원이 포함된다. 특수임무수행자는 보상금등 산정과정에서 국가 행위의 불법성이나 구체적인 손해 항목 등을 주장·입증할 필요가 없고 특수임무수행자의 과실이 반영되지도 않으며, 국가배상청구에 상당한 시간과 비용이 소요되는 데 반해 보상금등 지급결정은 비교적 간이·신속한 점까지 고려하면, 특임자보상법령이 정한 보상금등을 지급받는 것이 국가배상을 받는 것에 비해 일률적으로 과소 보상된다고 할 수도 없다. 따라서 심판대상조항이 과잉금지원칙을 위반하여 국가배상청구권 또는 재판청구권을 침해한다고 보기 어렵다(헌재 2021. 9. 30. 2019헌가28).

② (X) 국가배상청구권의 성립 요건으로서 공무원의 고의 또는 과실을 규정함으로써 무과실책임을 인정하지 않은 구 국가배상법 제2조 제1항 본문 중 ‘고의 또는 과실로’ 부분은 헌법상 국가배상청구권을 침해하지 않는다(헌재 2020. 3. 26. 2016헌바55·65).

③ (X) 5·18보상법 및 같은 법 시행령의 관련조항을 살펴보면 정신적 손해배상에 상응하는 항목은 존재하지 아니하고, 보상심의위원회가 보상금 등 항목을 산정함에 있어 정신적 손해를 고려할 수 있다는 내용도 발견되지 아니한다. 그럼에도 불구하고 심판대상조항은 정신적 손해에 대해 적절한 배상이 이루어지지 않은 상태에서, 5·18민주화운동과 관련하여 사망하거나 행방불명된 자 및 상이를 입은 자 또는 그 유족이 적극적·소극적 손해의 배상에 상응하는 보상금 등 지급결정에 동의하였다는 사정만으로 재판상 화해의 성립을 간주하고 있다. 이는 국가배상청구권에 대한 과도한 제한이고, 해당 손해에 대한 적절한 배상이 이루어졌음을 전제로 하여 국가배상청구권 행사를 제한하려 한 5·18보상법의 입법목적에도 부합하지 않는다. 따라서 이 조항이 5·18보상법상 보상금 등의 성격과 중첩되지 않는 정신적 손해에 대한 국가배상청구권의 행사까지 금지하는 것은 국가배상청구권을 침해한다(헌재 2021. 5. 27. 2019헌가17).

④ (O) 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없어, 법률이 헌법에 위반되는지 여부를 심사할 권한이 없는 공무원으로서는 행위 당시의 법률에 따를 수밖에 없으므로, 행위의 근거가 된 법률조항에 대하여 위헌결정이 선고되더라도 위 법률조항에 따라 행위한 당해 공무원에게는 고의 또는 과실이 있다 할 수 없어 국가배상책임은 성립되지 아니한다(헌재 2014. 4. 24. 2011헌바56).

 

 

 

 

12. 국회의 운영과 의사절차에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?

① 국회의장은 국회의 연중 상시 운영을 위하여 각 교섭단체 대표의원과의 협의를 거쳐 매년 12월 31일까지 다음 연도의 국회 운영기본일정(국정감사를 포함한다)을 정하여야 하나, 국회의원 총선거후 처음구성되는 국회의 해당 연도 국회 운영 기본일정은 6월30일까지 정하여야 한다.

② 국회의원이 예산상 또는 기금상의 조치를 수반하는 법안을 제출하는 경우에는 그 법안의 시행에 수반될 것으로 예상되는 비용에 관한 추계서와 이에 상응하는 재원조달방안에 관한 자료를 법안에 첨부하여야 한다.

③ 본회의는 의결로 국무총리, 국무위원 또는 정부위원의 출석을 요구할 수 있으며, 이 경우 그 발의는 국회의원 20명 이상이 이유를 구체적으로 밝힌 서면으로 하여야 한다.

④ 국회의원은 자기의 징계안에 관한 본회의 또는 위원회에 출석하여 변명하거나 다른 국회의원으로 하여금 변명하게 할 수 있으며, 이 경우 국회의원은 변명이 끝난 후 회의장에서 퇴장하여야 한다.

 

 

정답 ②

① (O)

국회법 제5조의2((연간 국회 운영 기본일정 등) ① 의장은 국회의 연중 상시 운영을 위하여 각 교섭단체 대표의원과의 협의를 거쳐 매년 12월 31일까지 다음 연도의 국회 운영 기본일정(국정감사를 포함한다)을 정하여야 한다. 다만, 국회의원 총선거 후 처음 구성되는 국회의 해당 연도 국회 운영 기본일정은 6월 30일까지 정하여야 한다

② (X)

국회법 제79조의2(의안에 대한 비용추계 자료 등의 제출) ① 의원이 예산상 또는 기금상의 조치를 수반하는 의안을 발의하는 경우에는 그 의안의 시행에 수반될 것으로 예상되는 비용에 관한 국회예산정책처의 추계서 또는 국회예산정책처에 대한 추계요구서를 함께 제출하여야 한다. ④ 정부가 예산상 또는 기금상의 조치를 수반하는 의안을 제출하는 경우에는 그 의안의 시행에 수반될 것으로 예상되는 비용에 관한 추계서와 이에 상응하는 재원조달방안에 관한 자료를 의안에 첨부하여야 한다.

③ (O)

국회법 제121조((국무위원 등의 출석 요구)) ① 본회의는 의결로 국무총리, 국무위원 또는 정부위원의 출석을 요구할 수 있다. 이 경우 그 발의는 의원 20명 이상이 이유를 구체적으로 밝힌 서면으로 하여야 한다

④ (O)

국회법 제160조(변명) 의원은 자기의 징계안에 관한 본회의 또는 위원회에 출석하여 변명하거나 다른 의원으로 하여금 변명하게 할 수 있다. 이 경우 의원은 변명이 끝난 후 회의장에서 퇴장하여야 한다

 

 

 

 

문 13. 대통령의 권한과 의무에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 계속거래업자와 계속거래계약을 체결한 소비자에게 일방적해지권을 부여하면서 소비자의 해지권이 제한되는 계속거래의 유형 등을 대통령령에 위임하고 있는 ｢방문판매 등에 관한 법률｣ 조항은 포괄위임금지원칙에 위배되지 아니한다.

② 대통령은 ‘정치적 헌법기관’ 혹은 ‘정치인’의 지위를 갖고 특정정파의 정책이나 이익과 밀접하게 관련될 가능성이 존재하게 되므로, 선거활동에 관하여 대통령의 정치활동의 자유와 선거중립의무가 충돌하는 경우에는 정치활동의 자유가 강조되고 우선되어야 한다.

③ 헌법 제69조는 대통령의 취임선서의무를 규정하면서, 대통령으로서‘직책을 성실히 수행할 의무’를 언급하고 있는데, 대통령의‘성실한직책수행의무’는 헌법적 의무에 해당하며, 규범적으로 그 이행이관철될수 있는 성격의 의무라 할 수 있으므로, 원칙적으로 사법적판단의대상이 될 수 있다.

④ 대통령은 전시․사변 또는 이에 준하는 국가비상사태 시 적과 교전상태에 있거나 사회질서가 극도로 교란되어 행정 및 사법 기능의 수행이 현저히 곤란한 경우에 군사상 필요에 따르거나 공공의 안녕질서를 유지하기 위하여 경비계엄을 선포한다.

 

 

정답 ①

① (O) 심판대상조항은 소비자의 해지권이 제한되는 계속거래의 유형 등을 대통령령에 위임하고 있다. 계속거래는 그 종류가 다양하고 신종 계약이 계속적으로 출현할 뿐 아니라, 소비자의 해지권을 제한하기 위한 구체적 조건 등은 전문적ㆍ기술적일 수 있으므로 그 위임의 필요성이 인정된다. 그리고 심판대상조항의 입법목적, 계속거래의 의미, ‘거래의 안전 등을 위하여’라는 심판대상조항의 문언 등을 고려하면, 계속거래 중 거래의 안전 등을 위하여 소비자의 해지권을 제한하는 것이 필요한 거래의 유형과 소비자의 해지권 제한을 위한 조건 등이 대통령령에 규정될 것임을 충분히 예측할 수 있다. 따라서 심판대상조항은 포괄위임금지원칙에 위배되지 아니한다(헌재 2016. 6. 30. 2015헌바371).

② (X) 대통령은 ‘정치적 헌법기관’ 혹은 ‘정치인’의 지위를 갖고 특정 정파의 정책이나 이익과 밀접하게 관련될 가능성이 존재하게 된다.(중략) 선거활동에 관하여 대통령의 정치활동의 자유와 선거중립의무가 충돌하는 경우에는 후자가 강조되고 우선되어야 한다(헌재 2008. 1. 17. 2007헌마700).

③ (X) 헌법 제69조는 대통령의 취임선서의무를 규정하면서, 대통령으로서 '직책을 성실히 수행할 의무'를 언급하고 있다. 비록 대통령의 '성실한 직책수행의무'는 헌법적 의무에 해당하나, '헌법을 수호해야 할 의무'와는 달리, 규범적으로 그 이행이 관철될 수 있는 성격의 의무가 아니므로, 원칙적으로 사법적 판단의 대상이 될 수 없다고 할 것이다(헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1)

④ (X)

계엄법 제2조(계엄의 종류와 선포 등) ① 계엄은 비상계엄과 경비계엄으로 구분한다. ② 비상계엄은 대통령이 전시ㆍ사변 또는 이에 준하는 국가비상사태 시 적과 교전(交戰) 상태에 있거나 사회질서가 극도로 교란(攪亂)되어 행정 및 사법(司法) 기능의 수행이 현저히 곤란한 경우에 군사상 필요에 따르거나 공공의 안녕질서를 유지하기 위하여 선포한다. ③ 경비계엄은 대통령이 전시ㆍ사변 또는 이에 준하는 국가비상사태 시 사회질서가 교란되어 일반 행정기관만으로는 치안을 확보할 수 없는 경우에 공공의 안녕질서를 유지하기 위하여 선포한다.

 

 

 

14. 감사원에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?

① 감사원은 ｢정부조직법｣ 및 그 밖의 법률에 따라 설치된 행정기관과 국회·법원 및 헌법재판소의 사무와 그에 소속한 공무원의 직무를 감찰한다.

② 감사원은 한국은행의 회계와 국가 또는 지방자치단체가 자본금의 2분의 1 이상을 출자한 법인의 회계검사를 하며, 여기의 회계검사에는 수입과 지출·재산(물품·유가증권·권리 등을 포함한다)의 취득·보관·관리 및 처분 등의 검사를 포함한다.

③ 감사원은 필요하다고 인정하거나 국무총리의 요구가 있는 경우에는 국가또는 지방자치단체가 채무를 보증한 자의 회계를 검사할 수 있다.

④ 감사원은 세입․세출의 결산을 매년 검사하여 대통령과 차년도 국회에 그 결과를 보고하여야 한다.

 

정답 ①

① (X)

감사원법 제24조(감찰 사항) ① 감사원은 다음 각 호의 사항을 감찰한다. 1. 「정부조직법」 및 그 밖의 법률에 따라 설치된 행정기관의 사무와 그에 소속한 공무원의 직무 2. 지방자치단체의 사무와 그에 소속한 지방공무원의 직무 3. 제22조제1항제3호 및 제23조제7호에 규정된 자의 사무와 그에 소속한 임원 및 감사원의 검사대상이 되는 회계사무와 직접 또는 간접으로 관련이 있는 직원의 직무 4. 법령에 따라 국가 또는 지방자치단체가 위탁하거나 대행하게 한 사무와 그 밖의 법령에 따라 공무원의 신분을 가지거나 공무원에 준하는 자의 직무 ③ 제1항의 공무원에는 국회ㆍ법원 및 헌법재판소에 소속한 공무원은 제외한다.

② (O)

감사원법 제22조(필요적 검사사항) ① 감사원은 다음 각 호의 사항을 검사한다. 1. 국가의 회계 2. 지방자치단체의 회계 3. 한국은행의 회계와 국가 또는 지방자치단체가 자본금의 2분의 1 이상을 출자한 법인의 회계 4. 다른 법률에 따라 감사원의 회계검사를 받도록 규정된 단체 등의 회계 ② 제1항과 제23조에 따른 회계검사에는 수입과 지출, 재산(물품ㆍ유가증권ㆍ권리 등을 포함한다)의 취득ㆍ보관ㆍ관리 및 처분 등의 검사를 포함한다.

③ (O)

감사원법 제23조(선택적 검사사항) 감사원은 필요하다고 인정하거나 국무총리의 요구가 있는 경우에는 다음 각 호의 사항을 검사할 수 있다. 1. 국가기관 또는 지방자치단체 외의 자가 국가 또는 지방자치단체를 위하여 취급하는 국가 또는 지방자치단체의 현금ㆍ물품 또는 유가증권의 출납 2. 국가 또는 지방자치단체가 직접 또는 간접으로 보조금ㆍ장려금ㆍ조성금 및 출연금 등을 교부(交付)하거나 대부금 등 재정 원조를 제공한 자의 회계 3. 제2호에 규정된 자가 그 보조금ㆍ장려금ㆍ조성금 및 출연금 등을 다시 교부한 자의 회계 4. 국가 또는 지방자치단체가 자본금의 일부를 출자한 자의 회계 5. 제4호 또는 제22조제1항제3호에 규정된 자가 출자한 자의 회계 6. 국가 또는 지방자치단체가 채무를 보증한 자의 회계 7. 「민법」 또는 「상법」 외의 다른 법률에 따라 설립되고 그 임원의 전부 또는 일부나 대표자가 국가 또는 지방자치단체에 의하여 임명되거나 임명 승인되는 단체 등의 회계 8. 국가, 지방자치단체, 제2호부터 제6호까지 또는 제22조제1항제3호ㆍ제4호에 규정된 자와 계약을 체결한 자의 그 계약에 관련된 사항에 관한 회계 9. 「국가재정법」 제5조의 적용을 받는 기금을 관리하는 자의 회계 10. 제9호에 따른 자가 그 기금에서 다시 출연 및 보조한 단체 등의 회계

④ (O)

헌법 제99조 감사원은 세입ㆍ세출의 결산을 매년 검사하여 대통령과 차년도국회에 그 결과를 보고하여야 한다.

 

 

 

문 15. 법원의 조직과 권한에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?

① 대법원은 명령․규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.

② 고등법원장이 궐위되거나 부득이한 사유로 직무를 수행할 수 없을 때에는 수석판사, 선임판사의 순서로 그 권한을 대행한다.

③ 행정법원은 고등법원과 동급의 법원이며, ｢행정소송법｣에서 정한 행정사건과 다른 법률에 따라 행정법원의 권한에 속하는 사건을 제2심으로 심판한다.

④ 회생법원 합의부는 회생법원 단독판사의 판결·결정·명령에 대한 항소 또는 항고사건을 제2심으로 심판한다.

 

정답 ③

① (O)

헌법 제107조 ①법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원은 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판한다.

② (O)

법원조직법 제26조(고등법원장) ④ 고등법원장이 궐위되거나 부득이한 사유로 직무를 수행할 수 없을 때에는 수석판사, 선임판사의 순서로 그 권한을 대행한다.

③ (X)

법원조직법 제40조의4(심판권) 행정법원은 「행정소송법」에서 정한 행정사건과 다른 법률에 따라 행정법원의 권한에 속하는 사건을 제1심으로 심판한다.

④ (O)

법원조직법 제40조의7(합의부의 심판권) ② 회생법원 합의부는 회생법원단독판사의 판결ㆍ결정ㆍ명령에 대한 항소 또는 항고사건을 제2심으로 심판한다.