[아쉽공 기출해설] 23년 해경간부 형법 해설(1)

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1. 다음 중 「형법」의 적용범위에 관한 설명으로 가장 옳은 것은? [23년 해간] (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 북한에서 행하여진 범죄에 대해서는 대한민국 「형법」이 적용되지 않는다.

② 외국인 甲이 공해상 운항 중인 우리나라 배에서 다른 외국인 선원의 지갑을 훔친 경우 우리나라 「형법」을 적용할 수 있다.

③ 도박죄를 처벌하지 않는 외국 카지노에서 대한민국 국민 甲이 도박을 한 경우, 대한민국 「형법」이 적용되지 않는다.

④ 외국인 甲이 외국에서 대한민국 운전면허증을 위조한 경우, 우리나라 「형법」을 적용할 수 없다.

 

정답 ②

① (×) 헌법 3조에 대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다로 규정되어 있어 북한에서 행하여진 범죄에 대해서도 대한민국의 형법이 적용된다.

② (○) 외국인 甲은 공해상을 운항 중인 ‘우리나라 배’안에서 절도죄를 범하였으므로, 기국주의(형법 제4조)에 의하여 우리나라 형법이 적용된다.

③ (×) 형법 제3조는 "본법은 대한민국 영역 외에서 죄를 범한 내국인에게 적용한다."고 하여 형법의 적용 범위에 관한 속인주의를 규정하고 있고, 또한 국가 정책적 견지에서 도박죄의 보호법익보다 좀더 높은 국가이익을 위하여 예외적으로 내국인의 출입을 허용하는 폐광지역개발지원에관한특별법 등에 따라 카지노에 출입하는 것은 법령에 의한 행위로 위법성이 조각된다고 할 것이나, 도박죄를 처벌하지 않는 외국 카지노에서의 도박이라는 사정만으로 그 위법성이 조각된다고 할 수 없다(대판 2004.4.23. 2002도2518).

④ (×) 운전면허증은 공문서로서 형법 제5조 제6호에 따라 외국인의 국외범 처벌대상이 된다(형법 제5조 제6호 참고).

 

 

 

2. 다음 <보기> 중 법인의 형사책임에 관한 설명으로 옳게 짝지어진 것은? [23년 해간] (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

㉠ 법인을 처벌하는 양벌규정이 법인의 범죄능력을 인정하는 것은 아니다.

㉡ 법인격이 없는 사단에 대하여 양벌규정의 적용에 관하여 아무런 규정을 두지 아니한 경우 이를 처벌하는 것은 죄형법정주의에 반한다.

㉢ 지방자치단체가 그 고유의 자치사무를 처리하는 경우 지방자치단체는 국가기관의 일부가 아니라 국가기관과는 별도의 독립한 공법인으로서 양벌규정에 의한 처벌대상이 되는 법인에 해당한다.

㉣ 법인은 업무방해죄의 가해자와 피해자가 될 수 있다.

① ㉠ ② ㉠, ㉡ ③ ㉠, ㉡, ㉢ ④ ㉡, ㉣

 

정답 ③

㉠ (○) 대판 1984.10.10. 82도2595 참고

㉡ (○) 대판 1995.7.28. 94도3325

㉢ (○) 대판 2009.6.11. 2008도6530

㉣ (×) 법인은 업무방해죄에서 규정된 ‘타인’에 속하므로 피해자는 될 수 있지만 형법상 신용훼손의 방법 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해한 자로 규정되어 있어 가해자는 법인이 속한 대표자 혹은 종업원이 될 수 있으나 범인 자체는 가해자가 될 수 없다고 봄이 타당하다.

 

 

 

 

3. 다음 중 협박죄에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? [23년 해간] (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 조상천도제를 지내지 않으면 좋지 않은 일이 생긴다는 취지의 해악의 고지는 협박으로 평가될 수 없다.

② 협박의 경우 행위자가 직접 해악을 가하겠다고 고지하는 것은 물론, 제3자로 하여금 해악을 가하도록 하겠다는 방식으로도 가능하다.

③ 법인은 협박죄의 객체가 될 수 있다.

④ 협박죄가 성립하기 위하여는 적어도 발생 가능한 것으로 생각될 수 있는 정도의 구체적인 해악의 고지가 있어야 한다.

 

정답 ③

① (○) 대판 2002.2.8. 2000도3245

② (○) 대판 2006.12.8. 2006도6155

③ (×) 협박죄는 사람의 의사결정의 자유를 보호법익으로 하는 범죄로서 형법규정의 체계상 개인적 법익, 특히 사람의 자유에 대한 죄 중 하나로 구성되어 있는바, 위와 같은 협박죄의 보호법익, 형법규정상 체계, 협박의 행위 개념 등에 비추어 볼 때, 협박죄는 자연인만을 그 대상으로 예정하고 있을 뿐 법인은 협박죄의 객체가 될 수 없다(대판 2010.7.15. 2010도1017).

④ (○) 협박죄가 성립하기 위하여는 적어도 발생 가능한 것으로 생각될 수 있는 정도의 구체적인 해악의 고지가 있어야 한다.

 

 

4. 다음 중 부작위범에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? [23년 해간] (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 부진정부작위범의 작위의무는 법적의무이므로 단순한 도덕상 또는 종교상의 의무는 포함되지 않으나, 법적인 의무는 성문법, 불문법, 공법, 사법을 불문하므로, 신의성실원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 해당한다.

② 어떠한 범죄가 적극적 작위 또는 소극적 부작위에 의하여도 실현될 수 있는 경우에, 행위자가 자신의 신체활동이나 물리적·화학적 작용을 통하여 적극적으로 타인의 법익 상황을 악화시킴으로 결국 그 타인의 법익을 침해하기에 이르렀다면, 이는 부작위에 의한 범죄로 봄이 원칙이다.

③ 부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고, 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립한다.

④ 경찰관이 검사로부터 범인을 검거하라는 지시를 받고서도 적절한 조치를 취하지 아니하고 오히려 범인에게 전화로 도피하라고 권유하여 그를 도피케 하였다면, 범인도피죄만 성립하고, 직무유기죄는 따로 성립하지 않는다.

 

정답 ②

① (○) 대판 1996.9.6. 95도2551

② (×) 어떠한 범죄가 적극적 작위에 의하여 이루어질 수 있음은 물론 결과의 발생을 방지하지 아니하는 소극적 부작위에 의하여도 실현될 수 있는 경우에, 행위자가 자신의 신체적 활동이나 물리적·화학적 작용을 통하여 적극적으로 타인의 법익 상황을 악화시킴으로써 결국 그 타인의 법익을 침해하기에 이르렀다면, 이는 작위에 의한 범죄로 봄이 원칙이고, 작위에 의하여 악화된 법익 상황을 다시 되돌이키지 아니한 점에 주목하여 이를 부작위범으로 볼 것은 아니며, 나아가 악화되기 이전의 법익 상황이, 그 행위자가 과거에 행한 또 다른 작위의 결과에 의하여 유지되고 있었다 하여 이와 달리 볼 이유가 없다(대판 2004.6.24. 2002도995).

③ (○) 대판 2008.3.27. 2008도89

④ (○) 대판 1996.5.10. 96도51

 

 

 

5. 다음 중 고의에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? [23년 해간] (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 새로 목사로 부임한 자가 전임목사에 관한 교회 내의 불미스러운 소문의 진위를 확인하기 위하여 이를 교회집사들에게 물어본 경우 명예훼손에 대한 미필적 고의가 있다.

② 미필적 고의가 인정되기 위해서는 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다.

③ 야간에 타인의 집의 창문을 열고 집 안으로 얼굴을 들이미는 행위를 하였다면, 신체의 일부만 집 안으로 들어간다는 인식하에 하였더라도 주거침입죄의 범의가 인정된다.

④ 공무집행방해죄에 있어서 범의는 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행 또는 협박을 한다는 인식 하는 것을 그 내용으로 하며, 그 직무집행을 방해할 의사를 필요로 하지 않는다.

 

정답 ①

① (×) 명예훼손죄의 주관적 구성요건으로서의 범의는 행위자가 피해자의 명예가 훼손되는 결과를 발생케 하는 사실을 인식하므로 족하다 할 것이나 새로 목사로서 부임한 피고인이 전임목사에 관한 교회내의 불미스러운 소문의 진위를 확인하기 위하여 이를 교회집사들에게 물어보았다면 이는 경험칙상 충분히 있을 수 있는 일로서 명예훼손의 고의없는 단순한 확인에 지나지 아니하여 사실의 적시라고 할 수 없다 할 것이므로 이 점에서 피고인에게 명예훼손의 고의 또는 미필적 고의가 있을 수 없다고 할 수 밖에 없다(대판 1985.5.28. 85도588).

② (○) 대판 1987.2.10. 86도2338

③ (○) 대판 1995.9.15. 94도2561

④ (○) 대판 1995.1.24. 94도1949

 

 

 

 

6. 다음 중 <사례>에 대한 설명으로 옳게 짝지어진 것은? [23년 해간] (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

甲은 정신지체자인 자신의 여동생 乙을 丙이 놀리면서 성적인 희롱을 하자 순간적으로 살인의 고의를 가지고 丙의 머리를 각목으로 후려쳤다(제1행위). 丙이 정신을 잃고 쓰러지자, 甲은 丙이 죽은 것으로 오인하고 시체를 없애 증거를 인멸할 목적으로 야간에 인적이 드문 방파제에서 丙을 바다로 던졌다(제2행위). 그 결과 丙은 익사하였다.

 

㉠ 개괄적 고의설에 의하면 甲의 행위는 살인의 고의가 인정되고 제2행위에 대하여도 제1행위의 고의가 개괄적으로 미치는 단일행위이기 때문에 살인기수이다.

㉡ 미수범설에 의하면 고의의 행위시존재원칙에 따라 제1행위에 대한 살인 미수와 제2행위에 대한 과실치사가 성립되고 양자는 실체적 경합범이 될 수 있다.

㉢ 甲이 증거를 인멸할 목적으로 丙을 바다로 던졌더라도 증거인멸죄는 성립하지 않는다.

㉣ 위와 유사한 사례에서 판례는 상해의 고의로 구타하여 피해자가 정신을 잃고 빈사상태에 빠지자(제1행위) 사망한 것으로 오인하고 자신의 행위를 은폐하기 위하여 피해자를 베란다 아래로 떨어뜨려 사망하게 한 경우(제2행위), 그 행위들을 포괄하여 단일의 살인죄에 해당한다고 보았다.

① ㉠, ㉡, ㉢ ② ㉠, ㉡, ㉣

③ ㉠, ㉢, ㉣ ④ ㉡, ㉢, ㉣

 

정답 ①

㉠ (○) 개괄적 고의는 제1의 행위와 제2의 행위의 전 과정이 일원적인 범죄의사의 연속으로 인정되는 경우 제2행위 부분에 대해서도 제1행위의 고의가 개괄적으로 미치는 단일 행위로 보기 때문에 하나의 고의기수범으로 처리된다.

㉡ (○) 미수범설은 고의는 행위시에 존재해야 하므로 제1행위에 대해서는 고의는 인정되나 결과발생에 대한 인과관계가 인정되지 아니하므로 살인미수가 성립하고, 직접 결과발생을 야기한 제2행위에 대해서는 더 이상 고의가 존재하지 아니하므로 과실치사죄가 성립하고 양자는 실체적 경합관계가 될 수 있다.

㉢ (○) 증거인멸 부분은 자기사건에 관한 증거인멸에 해당하여 증거인멸죄가 성립하지 않는다.

㉣ (×) 피고인의 구타행위로 상해를 입은 피해자가 정신을 잃고 빈사상태에 빠지자 사망한 것으로 오인하고, 자신의 행위를 은폐하고 피해자가 자살한 것처럼 가장하기 위하여 피해자를 베란다 아래의 바닥으로 떨어뜨려 사망케 하였다면, 피고인의 행위는 포괄하여 단일의 상해치사죄에 해당한다(대판 1994.11.4. 94도2361).

 

 

 

7. 다음 <보기> 중 「형법」 상 예비·음모의 처벌규정이 있는 것으로 짝지어진 것은? [23년 해간]

㉠ 영아살해죄

㉡ 미성년자 약취·유인죄

㉢ 도주원조죄

㉣ 허위유가증권작성죄

㉤ 통화유사물제조죄

㉥ 폭발물사용죄

① ㉠, ㉡, ㉢ ② ㉠, ㉢, ㉥

③ ㉡, ㉣, ㉤ ④ ㉡, ㉢, ㉥

 

정답 ④

㉠ (×) 영아살해죄는 예비·음모 처벌규정이 없다.

㉡ (○) 미성년자 약취·유인죄는 예비·음모 처벌규정이 있다(형법 제296조 참고).

㉢ (○) 도주원조죄는 예비·음모 처벌규정이 있다(형법 제150조 참고).

㉣ (×) 허위유가증권작성죄는 예비·음모 처벌규정이 없다.

㉤ (×) 통화유사물제조죄는 예비·음모 처벌규정이 없다.

㉥ (○) 폭발물사용죄는 예비·음모 처벌규정이 있다(형법 제120조 참고).

 

 

8. 해양경찰관 순경 甲은 경위 乙과 야간에 해안가 순찰 중 경위 乙이 동료 경찰관 丙을 침입자로 오인하고 “침입자가 나타났다.” 소리쳤고, 그 말을 들은 순경 甲이 소지하고 있던 전자충격기를 사용하여 상해를 가하였다. 다음 중 형사책임에 관한 설명으로 가장 옳은 것은? [23년 해간]

① 엄격고의설에 따르면 甲과 乙이 오인한 점에 정당한 이유 유무와 관계없이 甲과 乙의 행위는 상해죄의 죄책을 진다.

② 법적효과제한적 책임설은 고의의 이중적 기능을 전제로 오상방위의 경우 甲의 책임고의가 조각 된다고 보나, 책임고의가 조각되면 제한적 종속 형식에 의할 경우 이에 대한 공범 乙의 성립이 불가능하여 처벌의 흠결이 있다는 비판이 가해진다.

③ 소극적 구성요건요소(표지)이론에 따르면 사실의 착오규정이 직접 적용되어 甲과 乙의 구성요건적 고의가 조각된다고 보나, 이에 대해서는 구성요건 해당성과 위법성의 차이를 인정하지 않는다는 비판이 가해진다.

④ 유추적용설에 의하면 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오의 경우 「형법」 제13조를 직접 적용 함으로써 甲과 乙의 구성요건적 고의는 인정되지만, 책임의 고의를 부정하여 고의범의 성립을 부정한다.

 

정답 ③

① (×) 엄격고의설은 위법성의 인식이 현실적으로 결여된 경우에 고의의 성립이 부정되며, 그 착오에 과실이 존재하면 과실범이 성립한다. 따라서 지문의 경우 상해죄는 성립하지 않는다.

② (×) 법효과제한적 책임설은 고의의 이중적 기능을 전제로 오상방위의 경우 구성요건적 고의는 인정되나 책임고의가 조각된다고 보므로, 책임고의가 조각되는 경우 제한적 종속형식에 의할 경우 이에 대한 공범성립이 가능하며 처벌의 흠결이 있다는 비판은 유추적용설에 대한 비판이다.

③ (○) 옳은 설명이다.

④ (×) 유추적용설에 의하면 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오의 경우 구성요건적 고의가 부정되어 과실범으로 처벌한다. 구성요건적 고의는 인정되지만 책임고의를 부정하여 고의범의 성립을 부정하는 견해는 법효과제한적 책임설이다.

 

 

 

 

 

9. 다음 중 <사례>에 관한 설명으로 가장 옳은 것은? [23년 해간] (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

甲이 주점에서 술에 취하여 옆자리 손님을 폭행하였는데, 이를 신고받은 경찰관 A와 B가 출동하였다. 甲은 경찰관 A와 B에게 욕설을 하며 경찰관 A의 얼굴을 주먹으로 때리고, 곧이어 이를 제지하는 B의 다리를 걷어차 폭행하였다.

① 위 사안에서 甲의 폭행으로 경찰관 A가 상해를 입었다면, 공무집행방해치상죄가 성립한다.

② 공무집행방해죄에 있어서 ‘직무를 집행하는’이라 함은 공무원이 직무수행에 직접 필요한 행위를 현실적으로 행하고 있는 때만을 가리키므로, 출동만 한 상태의 경찰관 A, B에 대하여는 공무집행방해죄가 성립하지 않는다.

③ 공무집행방해죄는 국가적 법익에 관한 죄이나, 위 사안과 같이 甲이 같은 목적으로 출동한 경찰관 A, B를 폭행한 경우에, 두 개의 공무집행방해죄가 성립한다.

④ 위 사안과 같은 경우, 동일한 장소에서 동일한 기회에 폭행이 이루어졌으나, 두 명의 공무원에 대한 폭행은 실체적 경합관계이다.

 

정답 ③

① (×) 공사현장 출입구 앞 도로 한복판을 점거하고 공사차량의 출입을 방해하던 피고인의 팔과 다리를 잡고 도로 밖으로 옮기려고 한 경찰관의 행위를 적법한 공무집행으로 보고 경찰관의 팔을 물어뜯은 피고인에 대한 공무집행방해 및 상해의 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하다(대판 2013.9.26. 2013도643 참고).

② (×) 형법 제136조 제1항 소정의 공무집행방해죄에 있어서 ‘직무를 집행하는’이라 함은 공무원이 직무수행에 직접 필요한 행위를 현실적으로 행하고 있는 때만을 가리키는 것이 아니라 공무원이 직무수행을 위하여 근무중인 상태에 있는 때를 포괄한다 할 것이고, 직무의 성질에 따라서는 그 직무수행의 과정을 개별적으로 분리하여 부분적으로 각각의 개시와 종료를 논하는 것이 부적절하고 여러 종류의 행위를 포괄하여 일련의 직무수행으로 파악함이 상당한 경우가 있다(대판 1999.9.21. 99도383).

③ (○) 4번 해설 참고

④ (×) 동일한 공무를 집행하는 여럿의 공무원에 대하여 폭행·협박 행위를 한 경우에는 공무를 집행하는 공무원의 수에 따라 여럿의 공무집행방해죄가 성립하고, 위와 같은 폭행·협박 행위가 동일한 장소에서 동일한 기회에 이루어진 것으로서 사회관념상 1개의 행위로 평가되는 경우에는 여럿의 공무집행방해죄는 상상적 경합의 관계에 있다(대판 2009.6.25. 2009도3505).

 

 

 

 

10. 다음 <보기> 중 옳은 것(O)과 옳지 않은 것(X)으로 올바르게 짝지어진 것은? [23년 해간] (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

㉠ 골프 카트 운전자 甲은 골프 카트 출발 전에 승객들에게 안전손잡이를 잡도록 고지하고, 승객이안전손잡이를잡은것을확인하고출발 하여야 할 업무상 주의의무가 있다.

㉡ 도급인 甲이 수급인 乙에게 공사의 시공이나 개별 작업에 관하여 구체적으로 지시·감독하였더라도, 법령에 의하여 도급인에게 구체적인 관리·감독의무가 부여되어 있지 않다면 도급인 甲에게는 수급인 乙의 업무와 관련하여 사고방지에 필요한 안전조치를 해야할 주의의무가 없다.

㉢ 甲이 乙에 대하여 상해를 교사하였는데 乙이 이를 넘어 살인을 실행한 경우에, 甲에게 피해자의 사망이라는 결과에 대하여 과실 내지 예견가능성이 있는 때에는 상해치사죄의 교사범이 성립한다.

㉣ 甲이 乙의 재물을 강취한 뒤 乙을 살해할 의사로 乙의 집을 방화하여 乙을 살해한 행위는 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄의 실체적 경합이 성립한다.

① ㉠(O) ㉡(O) ㉢(O) ㉣(O)

② ㉠(O) ㉡(X) ㉢(O) ㉣(O)

③ ㉠(O) ㉡(X) ㉢(O) ㉣(X)

④ ㉠(X) ㉡(X) ㉢(X) ㉣(X)

 

정답 ③

㉠ (○) 대판 2010.7.22. 2010도1911

㉡ (×) 공사도급계약의 경우 원칙적으로 도급인에게는 수급인의 업무와 관련하여 사고방지에 필요한 안전조치를 취할 주의의무가 없으나, 법령에 의하여 도급인에게 수급인의 업무에 관하여 구체적인 관리·감독의무 등이 부여되어 있거나 도급인이 공사의 시공이나 개별 작업에 관하여 구체적으로 지시·감독하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 도급인에게도 수급인의 업무와 관련하여 사고방지에 필요한 안전조치를 취할 주의의무가 있다고 할 것이다(대판 2010.12.23. 2010도1448).

㉢ (○) 대판 1993.10.8. 93도1873

㉣ (×) 피고인들이 피해자들의 재물을 강취한 후 그들을 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우, 피고인들의 행위는 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄에 모두 해당하고 그 두 죄는 상상적 경합범관계에 있다(대판 1998.12.8. 98도3416).

 

 

11. 다음 중 정당방위에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? [23년 해간] (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 거주지 연립주택 내 도로의 차량통행 문제로 시비가 되자 차량의 진행을 제지하려고 길을 막은 아버지 앞으로 운전자가 차를 그대로 진행시키자, 이를 막으려고 운전자의 머리털을 잡아당겨 상해를 입힌 아들의 행위는 정당방위에 해당한다.

② 정당방위의 성립요건으로서의 방어행위는 순수한 수비적 방어뿐 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태도 포함된다.

③ 과실범 처벌규정이 없는 과실행위에 대하여도 정당방위가 가능하다.

④ 운전자가 경찰관의 불심검문을 받아 운전면허증을 교부한 후 경찰관에게 큰 소리로 욕설을 하였는데, 경찰관이 자신을 모욕죄의 현행범으로 체포하려고 하자 반항하면서 경찰관에게 가벼운 상해를 입힌 경우에는 정당방위에 해당하지 않는다.

 

정답 ④

① (○) 대판 1986.10.14. 86도1091

② (○) 대판 1992.12.22. 92도2540

③ (○) 처벌조건이 결여된 행위에 대하여도 정당방위가 가능하다.

④ (×) 피고인이 경찰관의 불심검문을 받아 운전면허증을 교부한 후 경찰관에게 큰 소리로 욕설을 하였는데, 경찰관이 모욕죄의 현행범으로 체포하겠다고 고지한 후 피고인의 오른쪽 어깨를 붙잡자 반항하면서 경찰관에게 상해를 가한 사안에서, 피고인은 경찰관의 불심검문에 응하여 이미 운전면허증을 교부한 상태이고, 경찰관뿐 아니라 인근 주민도 욕설을 직접 들었으므로, 피고인이 도망하거나 증거를 인멸할 염려가 있다고 보기는 어렵고, 피고인의 모욕 범행은 불심검문에 항의하는 과정에서 저지른 일시적, 우발적인 행위로서 사안 자체가 경미할 뿐 아니라, 피해자인 경찰관이 범행현장에서 즉시 범인을 체포할 급박한 사정이 있다고 보기도 어려우므로, 경찰관이 피고인을 체포한 행위는 적법한 공무집행이라고 볼 수 없고, 피고인이 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 상해를 가한 것은 불법체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당한다(대판 2011.5.26. 2011도3682).

 

 

 

 

12. 다음 중 포괄일죄에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? [23년 해간] (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 불특정 다수의 피해자들을 상대로 동일한 방식으로 사기분양을 하여 그들로부터 분양대금을 편취한 경우에는 사기죄의 포괄일죄가 성립한다.

② 뇌물을 여러 차례에 걸쳐 수수하였더라도 그것이 단일하고도 계속된 범의 아래 일정기간 반복하여 이루어진 것이고 그 피해법익도 동일한 경우에는 각 범행을 통틀어 포괄일죄로 볼 것이다.

③ 「저작권법」은 상습으로 제136조 제1항의 죄를 저지른 경우를 가중처벌한다는 규정을 따로 두고 있지 않으므로, 수회에 걸쳐 제136조 제1항의 죄를 범한 것이 상습성의 발현에 따른 것이라고 하더라도, 이는 원칙적으로 경합범으로 보아야 하는 것이지 하나의 죄로 처벌되는 상습범으로 볼 것은 아니다.

④ 상습절도의 범행을 한 자가 절도 습벽의 발현으로 자동차등불법사용 범행을 함께 저질렀다면 자동차불법사용죄는 상습절도죄에 흡수되어 따로 성립하지 않는다.

 

정답 ①

① (×) 사기죄에 있어서 수인의 피해자에 대하여 각 피해자별로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우에 그 범의가 단일하고 범행방법이 동일하다고 하더라도 포괄일죄가 성립하는 것이 아니라 피해자별로 1개씩의 죄가 성립한다(대판 1993.6.22. 93도743).

② (○) 대판 2011.6.10. 2011도4260

③ (○) 대판 2012.5.10. 2011도12131

④ (○) 대판 2002.4.26. 2002도429

 

 

 

13. 다음 중 법률의 착오의 정당한 이유에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? [23년 해간] (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 광역시의회 의원이 선거구민들에게 의정보고서를 배부하기에 앞서 관할 선거관리위원회 소속 공무원들에게 자문을 구하고 그들의 지적에 따라 수정한 의정보고서를 배부한 경우, 「형법」 제16조의 정당한 이유가 있다고 볼 수 있다.

② 구 「건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률」 제16조 제1항의 위반행위를 하면서 이를 판단하는데 직접적인 자료가 되지 않는 환경부의 질의회신을 받은 경우 그 오인에 정당한 이유가 있다고 볼 수 있다.

③ 「자격기본법」에 의한 민간자격관리자로부터 대체 의학자격증을 수여받은 자가 사업자등록을 한 후 침술원을 개설하였다고 한다면, 자신의 행위가 무면허 의료행위에 해당되지 아니하여 죄가 되지 않는다고 믿은 데에 정당한 이유가 있었다고 볼 수 있다.

④ 법률의 착오에 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자가 위법한 행위를 하지 않으려는 진지한 노력을 했음에도 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부를 기준으로 판단해야 하며, 위법성 인식에 필요한 노력의 정도는 행위자 개인의 인식능력 및 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어서는 안된다.

 

정답 ①

① (○) 대판 2005.6.10. 2005도835

② (×) 구 건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률 제16조 제1항의 위반행위를 하면서 이를 판단하는 데 직접적인 자료가 되지 않는 환경부의 질의회신을 받은 것만으로는 정당한 이유가 있는 법률의 착오에 해당하지 않는다(대판 2009.1.30. 2008도8607).

③ (×) 자격기본법에 의한 민간자격관리자로부터 대체의학자격증을 수여받은 자가 사업자등록을 한 후 침술원을 개설하였다고 하더라도 국가의 공인을 받지 못한 민간자격을 취득하였다는 사실만으로는 자신의 행위가 무면허 의료행위에 해당되지 아니하여 죄가 되지 않는다고 믿는 데에 정당한 사유가 있었다고 할 수 없다(대판 2003.5.13. 2003도939).

④ (×) 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이며, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력, 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대판 2008.10.23. 2008도5526).

 

 

 

 

14. 다음 <보기> 중 몰수 또는 추징할 수 있는 것은 모두 몇 개인가? [23년 해간] (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

㉠ 피고인이 음란물유포 인터넷사이트를 운영하면서 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」 위반(음란물유포)죄와 도박개장방조죄에 의하여 비트코인(Bitcoin)을 취득한 사안에서 비트코인

㉡ 甲주식회사 대표인 피고인이 금융기관에 청탁하여 乙주식회사가 대출받을 수 있도록 알선행위를 하고 그 대가로 용역대금 명목의 수수료를 甲회사 계좌를 통해 송금받아「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 위반(알선수재)죄가 인정된 사안에서 甲회사 계좌를 통해 받은 수수료

㉢ 피고인이 신고없이 외국환을 해외계좌로 송금한 사실로 체포될 당시 미처 송금하지 못하고 소지하고 있던 각 자기앞수표 또는 현금

㉣ 범죄행위로 인하여 취득한 물건이기는 하나, 판결선고 전 검찰에 의하여 압수된 후 피고인에게 환부된 것

① 1개 ② 2개 ③ 3개 ④ 4개

 

정답 ③

㉠ (○) 대판 2018.5.30. 2018도3619

㉡ (○) 대판 2015.1.15. 2012도7571

㉢ (×) 체포될 당시에 미처 송금하지 못하고 소지하고 있던 자기앞수표나 현금은 장차 실행하려고 한 외국환거래법 위반의 범행에 제공하려는 물건일 뿐, 그 이전에 범해진 외국환거래법 위반의 ‘범죄행위에 제공하려고 한 물건’으로는 볼 수 없으므로 몰수할 수 없다(대판 2008.2.14. 2007도10034).

㉣ (○) 대법원 1977. 5. 24. 선고 76도4001

 

 

 

 

15. 다음 중 형의 선고유예·집행유예, 가석방에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? [23년 해간] (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 형의 선고유예를 받은 날로부터 1년이 경과한 때는 면소된 것으로 간주한다.

② 형의 집행유예를 선고받은 자가 유예기간을 무사히 경과하여 형의 선고가 효력을 상실할 경우에도 선고유예 결격사유인 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자’에 해당한다.

③ 집행유예기간 중 범한 죄에 대하여 공소가 제기된 후 그 재판 도중에 집행유예기간이 경과한 경우에도 그 집행유예기간 중에 범한 죄에 대하여 다시 집행유예를 선고할 수 없다.

④ 가석방의 요건은 징역이나 금고의 집행 중에 있는 사람이 행상(行狀)이 양호하여 뉘우침이 뚜렷한 때에는 무기형은 10년, 유기형은 형기의 3분의 1이 지난 후 행정처분으로 가석방을 할 수 있다.

 

정답 ②

① (×) 형의 선고유예를 받은 날로부터 2년을 경과한 때에는 면소된 것으로 간주한다(형법 제60조).

② (○) 대판 2003.12.26. 2003도3768

③ (×) 집행유예 기간 중에 범한 죄에 대하여 공소가 제기된 후 그 재판 도중에 집행유예 기간이 경과한 경우 집행유예 기간 중에 범한 죄에 대하여 다시 집행유예를 선고할 수 있다(대판 2007.2.8. 2006도6196).

④ (×) 징역이나 금고의 집행 중에 있는 사람이 행상(行狀)이 양호하여 뉘우침이 뚜렷한 때에는 무기형은 20년, 유기형은 형기의 3분의 1이 지난 후 행정처분으로 가석방을 할 수 있다(형법 제72조 제1항).

 

 

16. 다음 중 교사범과 방조범에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? [23년 해간] (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 과실범에 대한 교사범은 성립할 수 있으나, 과실범에 대한 방조범은 성립할 수 없다.

② 부작위에 의한 교사범은 성립할 수 없으나, 부작위에 의한 방조범은 성립할 수 있다.

③ 편면적 교사범은 성립할 수 없으나, 편면적 방조범은 성립할 수 있다.

④ 효과없는 교사는 교사자와 피교사자 모두가 예비· 음모에 준하여 처벌되지만, 효과 없는 방조는 처벌되지 않는다.

 

정답 ①

① (×) 교사, 방조자의 고이는 이중의 고의를 요하며 교사, 방조의 고의와 정점의 고의를 필요로 하므로 과실범에 대한 교사, 방조는 성립할 수 없다.

 

 

17. 다음 중 원인에 있어서 자유로운 행위에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? [23년 해간] (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 「형법」 제10조 제3항은 고의에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위만이 아니라 과실에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위에도 적용된다는 것이 판례의 입장이다.

② 행위의 가벌성을 원인행위 자체에서 찾는 견해에 따르면 실행의 착수에 구성요건적 행위정형성이 결여되어 죄형법정주의에 반할 위험이 있다.

③ 구성요건적 결과실현행위에 실행의 착수시기를 인정하는 견해에서는 행위와 책임능력의 동시 존재 원칙에 대한 예외를 인정한다.

④ 원인에 있어서 자유로운 행위는 「형법」 상 책임 무능력자의 행위와 동일하게 취급한다.

 

정답 ④

① (○) 대판 1992.7.28. 92도999

② (○) 옳은 설명이다.

③ (○) 옳은 설명이다.

④ (×) 원인에 있어서 자유로운 행위에 해당하면 그 행위는 책임능력자의 행위로 취급된다.

 

 

 

 

 

18. 다음 중 가장 옳지 않은 것은? [23년 해간] (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다.

② 범죄의 예비·음모 단계에서는 자의로 예비·음모 행위를 중지한 경우에도 중지미수를 인정할 수 있다.

③ 관세를 포탈할 범의를 가지고 선박을 이용하여 물품을 영해 내에 반입한 경우에는 관세포탈죄의 실행의 착수가 있었다고 할 것이다.

④ 자의에 의한 중지 중에서도 사회통념상 장애에 의한 미수로 보이는 경우를 제외하고는 중지미수라고 보는 것이 일반적 견해이다.

 

정답 ②

① (○) 형법 제27조

② (×) 중지범은 범죄의 실행에 착수한 후 자의로 그 행위를 중지한 때를 말하는 것이고, 실행의 착수가 있기 전인 예비음모의 행위를 처벌하는 경우에 있어서는 중지범의 관념은 이를 인정할 수 없다(대판 1991.6.25. 91도436).

③ (○) 대판 1984.7.24. 84도832

④ (○) 대판 1993.10.12. 93도1851 참고

 

 

 

19. 다음 중 자수에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? [23년 해간] (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 신문지상에 혐의사실이 보도되기 시작한 후 담당 검사에게 전화를 걸어 조사를 받게 해 달라고 요청한 다음 자진출석하여 혐의사실을 모두 인정하는 내용의 진술서를 작성하고 검찰 수사과정에서 혐의사실을 모두 자백한 경우 자수에 해당한다.

② 경찰관이 피고인의 강도상해 범행에 관하여 수사하던 중 증거를 토대로 피고인의 여죄를 추궁하자 또 다른 강도강간 범행을 자백한 경우 자수에 해당하지 않는다.

③ 세관 검색시 금속탐지기에 의해 대마 휴대 사실이 발각될 상황에서 세관 검색원의 추궁에 의하여 대마 수입 범행을 시인한 경우, 자수에 해당하지 않는다.

④ 「공직선거법」 제262조는 자수가 범죄발견에 유용하다는 측면에서 형의 필요적 면제를 규정한 것이므로 범행이 발각되고 피고인에 대한 구속 영장까지 발부된 이후에 수사기관에 자진출두하여도 「공직선거법」 상의 자수에 해당하지 아니한다.

 

정답 ④

① (○) 대판 1994.9.9. 94도619

② (○) 대판 2006.9.22. 2006도4883

③ (○) 대판 1999.4.13. 98도4560

④ (×) 공직선거법 제262조의 "자수"를 '범행발각 전에 자수한 경우'로 한정하는 풀이는 "자수"라는 단어가 통상 관용적으로 사용되는 용례에서 갖는 개념 외에 '범행발각 전'이라는 또다른 개념을 추가하는 것으로서 결국은 '언어의 가능한 의미'를 넘어 공직선거법 제262조의 "자수"의 범위를 그 문언보다 제한함으로써 공직선거법 제230조 제1항 등의 처벌범위를 실정법 이상으로 확대한 것이 되고, 따라서 이는 단순한 목적론적 축소해석에 그치는 것이 아니라, 형면제 사유에 대한 제한적 유추를 통하여 처벌범위를 실정법 이상으로 확대한 것으로서 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지의 원칙에 위반된다(대판 1997.3.20. 96도1167). 따라서 자수가 인정된다.

 

 

 

 

20. 다음 중 가장 옳지 않은 것은? [23년 해간] (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 살인예비죄가 성립하기 위해서는 살인죄의 실현을 위한 준비행위가 있어야 하는데, 여기서 준비행위는 객관적으로 보아 살인죄의 실현에 실질적으로 기여할 수 있는 외적 행위임을 요하지 아니하고 단순히 범행의 의사 또는 계획만으로 족하다.

② 총알이 장전되어 있는 엽총의 방아쇠를 잡고 있다가 총알이 발사되어 피해자가 사망한 경우 살인의 고의가 인정된다.

③ 혼인 외의 출생자가 인지하지 않은 생모를 살해하면 존속살해죄가 성립한다.

④ 피고인이 범행 당시 살인의 범의는 없었고 단지 상해 또는 폭행의 범의만 있었을 뿐이라고 다투는 경우에 범행 당시 살인의 범의가 있었는지 여부는 피고인이 범행에 이르게 된 경위, 범행의 동기, 준비된 흉기의 유무·종류·용법, 공격의 부위와 반복성, 사망의 결과 발생 가능성 정도 등 범행 전후의 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수 밖에 없다.

 

정답 ①

① (×) 형법 제255조, 제250조의 살인예비죄가 성립하기 위하여는 형법 제255조에서 명문으로 요구하는 살인죄를 범할 목적 외에도 살인의 준비에 관한 고의가 있어야 하며, 나아가 실행의 착수까지에는 이르지 아니하는 살인죄의 실현을 위한 준비행위가 있어야 한다. 여기서의 준비행위는 물적인 것에 한정되지 아니하며 특별한 정형이 있는 것도 아니지만, 단순히 범행의 의사 또는 계획만으로는 그것이 있다고 할 수 없고 객관적으로 보아서 살인죄의 실현에 실질적으로 기여할 수 있는 외적 행위를 필요로 한다(대판 2009.10.29. 2009도7150).

② (○) 대판 1997.2.25. 96도3364

③ (○) 대판 1980.9.9. 80도1731

④ (○) 대판 2006.4.14. 2006도734