[아쉽공 기출해설] 경찰대 편입 형사법 - 1탄

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1. ｢형법｣상 적정성의 원칙에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고르면? (다툼이 있으면 판례에 의함)

㉠ ｢청소년의 성보호에 관한 법률｣ 제10조 제4항이 위계 또는 위력을 사용하여 여자 청소년을 간음한 자에 대한 법정형을 여자 청소년을 강간한 자에 대한 법정형과 동일하게 정하였다면 이는 형벌체계상의 균형을 잃은 자의적인 입법이다.

㉡ 음주운전 금지규정을 2회 이상 위반한 사람을 2년 이상 5 년 이하의 징역이나 1천만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 한 구 ｢도로교통법｣ 제148조의2 제1항은 음주운전 금지규정을 반복하여 위반하는 사람에 대한 처벌을 강화하기 위한 규정인데, 가중요건이 되는 과거 위반행위와 처벌대상이 되는 재범 음주운전행위 사이에 아무런 시간적 제한을 두지 않아 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다.

㉢ 상관살해죄에 대하여 법정형으로 사형만을 규정하고 있는 ｢군형법｣ (1962. 1. 20. 법률 제1003호로 제정된 것) 제53조 제1항은 범죄의 중대성 정도에 비하여 심각하게 불균형적인 과중한 형벌을 규정함으로써 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 비례관계가 준수되지 않아 형벌체계상 정당성을 상실한 것이다.

㉣ ｢형법｣ (1995. 12. 19. 법률 제5057호로 개정된 것) 제332조 중 절도죄(제329조)에 관한 부분은 상습절도의 형을 기본범죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다고 정하고 있는바, 이는 법정형과 선고형 모두 가중하는 것으로 형벌에 관한 입법재량이나 형성의 자유를 현저히 일탈하여 책임과 형벌의 비례원칙에 위반된다.

㉤ ｢성폭력범죄의 처벌 및 피해자 보호 등에 관한 법률｣ 제5조 제2항이 특수강도죄를 범한 자가 강간죄를 범한 경우와 강제추행죄를 범한 경우를 구별하지 않고 법정형을 동일하게 규정한 것은 특수강도죄를 범하고 강간죄를 범한 자와 강제추행죄를 범한 자를 합리적 이유 없이 차별한 것으로 형벌과 책임간의 비례성의 원칙, 형벌의 체계 정당성, 평등의 원칙 등에 어긋나 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다.

① ㉠㉡㉢ ② ㉡㉢㉣

③ ㉢㉣㉤ ④ ㉠㉣㉤

⑤ ㉡㉢㉤

 

정답 ④

㉠ (×) 청소년의 성보호에 관한 법률 제10조 제4항이 위계 또는 위력을 사용하여 여자 청소년을 간음한 자에 대한 법정형을 여자 청소년을 강간한 자에 대한 법정형과 동일하게 정하였다고 하여 이를 두고 형벌체계상의 균형을 잃은 자의적인 입법이라고 할 수는 없다(대판 2007.8.23. 2007도4818).

㉡ (○) 헌재 2021.11.25. 2019헌바446

㉢ (○) 헌재 2007.11.29. 2006헌가13

㉣ (×) 상습절도의 형을 기본범죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다고 정하고 있으나 이는 법정형의 범위를 넓히는 것일 뿐 선고형을 2분의 1 가중하는 것이 아니고, 법관은 구체적 사실관계를 기초로 행위에 상응하는 책임을 물을 수 있으며, 절도죄의 법정형은 하한이 정해져 있지 아니하여 사안에 따라 집행유예의 선고도 할 수 있다. 따라서 심판대상조항이 형벌에 관한 입법재량이나 형성의 자유를 현저히 일탈하여 책임과 형벌의 비례원칙에 위배된다고 할 수 없다(헌재 2016.10.27. 2016헌바31).

㉤ (×) (1)‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’(이하 ‘성폭법’이라 한다) 제5조 제2항 부분은 입법자가 피해자의 재산과 성적 자기결정권의 침해를 넘어서 가정파괴의 결과에 이르는 성범죄를 예방하고 척결하기 위하여 특별법으로 특수강도강제추행죄의 구성요건을 신설한 것인바, 보호법익의 중요성, 범죄의 죄질, 행위자책임의 정도 및 일반예방적 목적을 달성하기 위한 형사정책적 측면 등을 고려하여 비교적 중한 법정형을 정한 것으로 합리적 이유가 있으므로 그 자체로 범죄의 죄질 및 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹하다고 할 수 없다. (2) 입법자는 특수강도의 기회에 피해자를 강제추행한 자에 대하여 특단의 사정이 없는 한 집행유예를 선고하지 못하도록 입법적 결단을 내린 것인데 위 결단이 자의적이라 보기 어렵고, 법률상 감경사유가 경합되거나 법률상 감경사유와 작량감경사유가 경합되는 경우 집행유예가 가능하므로 법관의 양형결정권을 침해한다고 할 수 없다. (3) 강제추행이 경우에 따라서 강간의 경우보다 죄질이 나쁘고 피해가 중대한 경우가 있을 수 있으며, 또한, 통상적인 추행행위라고 하더라도 범행의 동기, 범행 당시의 정황 및 보호법익에 대한 침해의 정도 등을 고려할 때 강간보다 무겁게 처벌하거나 적어도 동일하게 처벌할 필요가 있는 경우도 있으므로 특수강도를 저지른 자가 피해자를 강제추행한 경우에 대한 비난가능성의 정도가 피해자를 강간한 경우에 비하여 반드시 가볍다고 단정할 수 없다. 따라서 성폭법 제5조 제2항이 형벌체계상의 균형을 잃은 자의적인 입법이라고 할 수 없으므로 평등원칙에 위반되지 않는다(헌재 2009.6.25. 2007헌바25).

 

2. 계속범과 상태범에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 구성요건적 행위가 시간적 계속을 요하는가에 따라 계속범과 상태범이 구별된다.

② 상태범의 경우 행위의 계속과 위법상태의 계속은 일치하지 않고, 계속범의 경우 행위의 계속과 위법상태의 계속은 일치한다.

③ 정당방위도 위법한 침해행위가 종료하기까지 가능하므로 계속범에 대하여는 범죄의 기수 이후 종료 시까지 정당방위를 할 수 있다.

④ 상태범은 기수와 범죄행위의 종료 시점이 일치하므로 기수 이후에는 공범이 성립할 수 없지만, 계속범은 범죄가 기수로 된 이후에도 행위가 계속되는 동안 공범이 성립할 수 있다.

⑤ 공소시효는 범죄가 종료된 때부터 진행되므로 계속범에 있어서는 구성요건적 결과의 발생 시가 시효의 기산점이 되며, 상태범에 있어서는 위법상태가 종료된 때가 시효의 기산점이 된다.

 

정답 ⑤

⑤ (×) 계속범의 공소시효 기산점은 위법상태가 종료된 때가 시효기산점이 되며, 상태범은 일정한 행위에 의해 법익침해가 발생함으로써 범죄가 기수에 이르므로 기수시가 시효기간점이 된다.

 

 

3. 법인의 형사책임에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 양벌규정에 의하여 처벌되는 개인정보처리자로 구｢개인정보보호법｣ (2022. 4. 20. 법률 제185085호로 개정되기 전의 것)제74조 제2항에서 ‘법인 또는 개인’을 규정하고 있어 죄형법정주의의 원칙상 ‘법인격 없는 공공기관’을 위 양벌규정에 의하여 처벌할 수 있고, 행위자 역시 마찬가지다.

② 법인격 없는 사단에 고용된 사람이 위반행위를 하였더라도 법인격 없는 사단의 구성원 개개인을 구 ｢건축법｣ (2020. 2. 4. 법률 제16930호로 개정되기 전의 것) 제112조 제4항 양벌규정의 ‘개인’의 지위에 있다고 보아 그를 처벌할 수 없다.

③ 법인격 없는 사단과 같은 단체는 법인과 마찬가지로 사법상의 권리의무의 주체가 될 수 있음은 별론으로 하더라도 법률에 명문의 규정이 없는 한 그 범죄능력은 없다.

④ 합병으로 인하여 소멸한 법인이 그 종업원 등의 위법행위에 대해 양벌규정에 따라 부담하던 형사책임은 그 성질상 이전을 허용하지 않는 것으로서 합병으로 인하여 존속하는 법인에 승계되지 않는다.

⑤ 양벌규정에 의한 영업주의 처벌은 금지위반행위자인 종업원의 처벌에 종속하는 것이 아니라 독립하여 그 자신의 종업원에 대한 선임감독상의 과실로 인하여 처벌된다.

 

정답 ①

① (×) 구 개인정보 보호법은 제2조 제5호, 제6호에서 공공기관 중 법인격이 없는 ‘중앙행정기관 및 그 소속 기관’ 등을 개인정보처리자 중 하나로 규정하고 있으면서도, 양벌규정에 의하여 처벌되는 개인정보처리자로는 같은 법 제74조 제2항에서 ‘법인 또는 개인’만을 규정하고 있을 뿐이고, 법인격 없는 공공기관에 대하여도 위 양벌규정을 적용할 것인지 여부에 대하여는 명문의 규정을 두고 있지 않으므로, 죄형법정주의의 원칙상 ‘법인격 없는 공공기관’을 위 양벌규정에 의하여 처벌할 수 없고, 그 경우 행위자 역시 위 양벌규정으로 처벌할 수 없다고 봄이 타당하다(대판 2021.10.28. 2020도1942).

② (○) 대판 2017.12.28. 2017도13982

③ (○) 대판 2017.4.7. 2016도21283

④ (○) 대판 2007.8.23. 2005도4471

⑤ (○) 대판 1987.11.10. 87도1213

 

 

4. 인과관계에 관한 설명 중 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있으면 판례에 의함)

㉠ 피고인이 고속도로 2차로를 따라 자동차를 운전하다가 1차로를 진행하던 甲의 차량 앞에 급하게 끼어든 후곧바로 정차하여, 甲의 차량 및 이를 뒤따르던 차량 두 대는 연이어 급제동하여 정차하였으나, 그 뒤를 따라오던 乙의 차량이 앞의 차량들을 연쇄적으로 추돌케 하여 乙을 사망에 이르게 하고 나머지 차량 운전자 등 피해자들에게 상해를 입힌 경우 피고인의 정차 행위와 사상의 결과 발생사이에 상당인과관계가 있고, 사상의 결과 발생에 대한 예견가능성도 인정된다.

㉡ 승용차로 피해자를 가로막아 승차하게 한 후 피해자의하차 요구를 무시한 채 당초 목적지가 아닌 다른 장소를 향하여 시속 약 60km 내지 70km의 속도로 진행하여 피해자를 차량에서 내리지 못하게 한 행위는 감금죄에 해당하고, 피해자가 그와 같은 감금상태를 벗어날 목적으로 차량을 빠져나오려다가 길바닥에 떨어져 상해를 입고 그 결과 사망에 이르렀다면 감금행위와 피해자의 사망 사이에는 상당인과관계가 있다.

㉢ 술을 마시고 찜질방에 들어온 甲이 찜질방 직원 몰래 후문으로 나가 술을 더 마신 다음 후문으로 다시 들어와 발한실에서 잠을 자다가 사망한 경우, 찜질방 직원 및 영업주는 후문으로 출입하는 모든 자를 통제·관리하여야 할 업무상주의의무가 있으므로, 그 의무 위반과 甲의 사망사이에 인과관계가 인정된다.

㉣ 피고인의 수술 후 복막염에 대한 진단과 처치 지연등의 과실로 피해자가 제때 필요한 조치를 받지 못하였다면 피해자의 사망과 피고인의 과실 사이에는 인과관계가 인정되며, 피해자가 피고인의 지시를 일부 따르지 않거나 퇴원한적이 있더라도, 그러한 사정만으로는 피고인의 과실과 피해자의 사망 사이에 인과관계가 단절된다고 볼 수 없다.

① 0개 ② 1개 ③ 2개 ④ 3개 ⑤ 4개

 

정답 ④

㉠ (○) 대판 2014.7.24. 2014도6206

㉡ (○) 대판 2000.2.11. 99도5286

㉢ (×) 술을 마시고 찜질방에 들어온 甲이 찜질방 직원 몰래 후문으로 나가 술을 더 마신 다음 후문으로 다시 들어와 발한실(發汗室)에서 잠을 자다가 사망한 사안에서, 甲이 처음 찜질방에 들어갈 당시 술에 만취하여 목욕장의 정상적 이용이 곤란한 상태였다고 단정하기 어렵고, 찜질방 직원 및 영업주에게 손님이 몰래 후문으로 나가 술을 더 마시고 들어올 경우까지 예상하여 직원을 추가로 배치하거나 후문으로 출입하는 모든 자를 통제·관리하여야 할 업무상 주의의무가 있다고 보기 어렵다(대판 2010.2.11. 2009도9807).

㉣ (○) 대판 2018.5.11. 2018도2844

 

 

5. 노동쟁의행위에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 노사협상에서 유리한 위치를 차지할 생각으로 특정인을 비방하는 집회를 개최하여 비방하는 내용의 연설을 하고 유인물을 배포한 행위는 근로자들의 단체행동으로서 동기나 목적에 정당성이 없고, 그 수단과 방법에 상당성도 없으므로 정당행위에 해당하지 않는다.

② 집회나 시위는 합리적인 범위에서는 확성기 등 소리를 증폭하는 장치를 사용할 수 있고 확성기 등을 사용한 행위 자체를 위법하다고 할 수는 없으나, 집회나 시위의 목적 달성의 범위를 넘어 사회통념상 용인될 수 없는 정도로 타인에게 심각한 피해를 주는 소음을 발생시킨 경우에는 위법한 위력의 행사로서 정당행위라고는 할 수 없다.

③ 노동조합이 주도한 쟁의행위 자체의 정당성과 이를 구성하거나 여기에 부수되는 개개 행위의 정당성은 그 목적이 같으므로 일부 소수의 근로자가 폭력행위 등의 위법행위를 하였다면 전체로서의 쟁의행위마저 당연히 위법하다.

④ 직장 또는 사업장시설의 점거는 적극적인 쟁의행위의 한 형태로서 그 점거의 범위가 직장 또는 사업장시설을 전면적･배타적으로 점거하여 조합원 이외의 자의 출입을 저지하거나 사용자측의 관리지배를 배제하여 업무의 중단 또는 혼란을 야기케 하는 것은 이미 정당성의 한계를 벗어난 것이다.

⑤ 노동조합이 노동위원회에 노동쟁의 조정신청을 하여 조정절차가 마쳐지거나 조정이 종료되지 아니한 채 조정기간이 끝나면 노동조합은 쟁의행위를 할 수 있는 것으로 노동위원회가 반드시 조정결정을 한 뒤에 쟁의행위를 하여야지 그 절차가 정당한 것은 아니다.

 

정답 ③

① (○) 노사협상에서 유리한 위치를 차지하기 위한 명예훼손의 경우 목적에 정당성이나 수단과 방법에 상당성이 없어 정당행위에 해당하지 않는다(대판 2001.6.12. 2001도1012 참고).

② (○) 대판 2004.10.15. 2004도4467

③ (×) 노동조합이 주도한 쟁의행위 자체의 정당성과 이를 구성하거나 여기에 부수되는 개개 행위의 정당성은 구별하여야 하므로, 일부 소수의 근로자가 폭력행위 등의 위법행위를 하였더라도, 전체로서의 쟁의행위마저 당연히 위법하게 되는 것은 아니다(대판 2017.7.11. 2013도7896).

④ (○) 대판 1991.6.11. 91도383

⑤ (○) 대판 2001.6.26. 2000도2871

 

 

6. 책임의 본질에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은?

① 심리적 책임론은 책임을 행위 당시 행위자가 지니고 있었던 고의 또는 과실이라는 심리상태라고 하며, 책임을 행위자의 내심상태에 대한 사실판단으로 파악하는 것이다.

② 규범적 책임론은 책임의 본질을 심리적 사실관계에 두는 것이 아니라 그러한 사실관계에 대한 규범적 평가로서의 비난가능성에 두고 있다.

③ 예방적 책임론은 책임의 내용은 형벌의 목적, 특히 일반예방의 목적에 의하여 결정되어야 한다는 견해로 책임은 형벌목적과 관련하여 기능적으로 이해할 때에만 형법상의 의의를 가질 수 있다.

④ 심리적 책임론은 고의는 있으나 책임조각사유에 의해서 책임이 부정되는 경우를 설명할 수 없으며, 결과에 대한 심리적 관계가 없는 ‘인식 없는 과실’의 책임도 인정할 수 없다.

⑤ 규범적 책임론은 형법과 형사정책의 관계를 혼동함으로써 일반예방에 대한 관계에서 책임주의가 가지고 있는 제한적 기능을 무의미하게 만들 위험성이 있다.

 

정답 ⑤

① (○) 심리적 책임론은 책임을 결과에 대한 행위자의 심리적 사실관계로 파악하여, 심리적 사실인 고의·과실만 있으면 책임을 인정하며 모든 객관적요소는 위법성에 속하고 주관적 요소는 책임요소로 파악하는 고전적 범죄체계다.

② (○) 규범적 책임론은 책임을 사실관계가 아닌 평가적 가치관계로 이해하여, 적법행위에 대한 기대가능성이 책임의 중심적 요소이며 비난가능성이 책임의 본질이 된다.

③ (○) 예방적 책임론은 책임의 본질은 예방이라는 형벌의 목적에 의하여 결정되어야 한다는 견해로 기능적 책임론이라고도 한다.

④ (○) 심리적 책임론의 비판으로 옳은 설명이다.

⑤ (×) 예방적 책임론(Roxin의 답책성론)에 대한 비판이다. 이 이론에 의하면 형벌제한의 표지로서 책임은 그대로 인정하면서, 처벌의 필요성은 특별예방과 일반 예방의 형벌 목적에 의해 결정되며 종래 책임개념을 예방적 처벌의 필요성이라는 요소가 보충된 답책성으로 표시하였다. 이 이론의 비판은 예방목적의 형벌효과는 실증적으로 증명이 불가능하며, 예방목적을 강조할 경우 책임무능력자나 면책될 자까지도 처벌되는 문제가 있으며, 책임주의가 가지는 제한적 기능을 무의미하게 할 위험성이 있다.

 

 

 

 

7. 실행의 착수에 관한 설명 중 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있으면 판례에 의함)

㉠ 형식적 객관설은 구성요건의 보호법익을 기준으로 하여 법익에 대한 직접적 위험을 발생시킨 객관적 행위시점에서 실행의 착수가 있다는 견해이다.

㉡ 실질적 객관설은 행위자가 엄격한 의미에서의 구성요건에 해당하는 행위 또는 적어도 이론적으로 구성요건에 해당한다고 볼 수 있는 행위의 일부분을 행하여야 실행의 착수가 있다는 견해이다.

㉢ 주관설은 행위자의 전체적 범행계획에 비추어 범죄의사가 보호법익을 직접 위태롭게 할 만한 행위 속에 명백하게 나타난 때 실행의 착수가 있다는 견해이다.

㉣ 주관적(개별적) 객관설은 범죄란 범죄적 의사의 표현이므로 범죄의사를 명백하게 인정할 수 있는 외부적 행위가 있을 때 또는 범의의 비약적 표동이 있을 때 실행의 착수가 있다는 견해이다.

① 0개 ② 1개 ③ 2개 ④ 3개 ⑤ 4개

 

정답 ①

㉠ (×) 실질적 객관설에 대한 설명이다.

㉡ (×) 형식적 객관설에 대한 설명이다.

㉢ (×) 절충설(주관적 객관설)에 대한 설명이다.

㉣ (×) 주관적 객관설(절충설)이 아닌 주관설에 대한 설명이다.

 

 

8. 공범에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고르면? (다툼이 있으면 판례에 의함)

㉠ ｢형법｣ 제30조는 “공동정범은 각자를 그 죄의 정범으로 처벌한다”라고 규정하고 있어 甲과 乙이 절도를 공모하고 乙이 절도를 한 후 단독으로 강간한 경우에도 甲과 乙의 법정형은 같다. 丁

㉡ ｢형법｣ 제31조는 “타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자는 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌한다”라고 규정하고 있어 甲이 乙에게 절도를 교사했는데 乙이 강도를 한 경우 甲과 乙은 강도 기수죄가 성립한다.

㉢ ｢형법｣ 제34조는 “어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다”라고 규정하고 있어 甲이 정신병자 乙에게 A의 살해를 사주하였으나 乙이 B를 A로 오인하고 살해한 경우 법정적 부합설에 의하면 甲은 B에 대한 살인죄의 간접정범이 성립한다.

㉣ ｢형법｣ 제32조는 “타인의 범죄를 방조한 자는 종범으로 처벌하고, 종범의 형은 정범의 형보다 감경한다”라고 규정하고 있어 甲이 乙의 절도를 방조하였는데 乙이 살인을 한 경우 甲은 절도죄의 방조범, 乙은 살인죄가 성립한다.

① ㉠ ② ㉠㉣

③ ㉡㉢ ④ ㉠㉡㉣

⑤ ㉡㉢㉣

 

정답 ④

㉠ (×) 甲과 乙이 절도를 공모하고 乙이 절도를 한 후 단독으로 강간한 경우 甲, 乙은 절도죄의 공동정범이 되나 강간죄는 乙의 단독정범으므로 법정형이 다르다.

㉡ (×) 甲이 乙에게 절도를 교사하였으나 乙이 강도를 한 경우 양적 초과실행으로 甲은 절도죄의 교사범이 성립한다.

㉣ (×) 정범이 실행한 범죄가 방조한 범죄와 이질적임 점죄를 실현한 질적 초과의 경우로서 이 경우 실행한 범죄에 대해서 종범이 성립하지 않고, 또한 교사범과 달리 기도된 방조의 규정도 없으므로 불가벌이 된다. 위 보기는 질적 초과의 사례이며 만일 양적초과(절도->강도)의 경우 절도죄의 방조범이 될 수 있다.

 

 

9. 과실범에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① ｢형법｣ 제14조는 과실의 요건으로 정상적으로 기울여야할 주의(객관적 주의의무)를 규정하고 있는데, 객관적 주의의무는 결과발생의 가능성을 예견하고 그 예견한 결과발생을 회피하기 위한 필요한 조치를 취할 의무이다.

② 대법원은 과실범의 객관적 주의의무의 판단기준을 행위자 개인의 주의능력이 아니라 “같은 업무 또는 분야에종사하는 일반적 보통인의 주의정도를 표준으로 하여야 한다”고 판시하여 객관설의 입장을 따르고 있다.

③ 과실범에서 결과는 주의의무위반으로 인하여 발생한 때에만 행위자에게 객관적으로 귀속될 수 있어 행위자가 주의의무에 위반하여 구성요건적 결과가 발생한 경우, 주의의무를 이행한 때에도 같은 결과가 발생했을 것이라고 인정되는 경우라면 객관적 귀속이 인정된다.

④ 과실범은 결과범이기 때문에 결과발생이 없으면 과실범의 결과불법이 부정되고, 결과발생이 있어도 객관적 주의의무위반이 없으면 행위불법이 부정되어 과실범은 성립하지 않는다.

⑤ 과실범의 경우 “행위 당시의 외부적 사정에 비추어 보아 행위자에게 주의의무를 준수할 것을 기대할 수 있을때”에 행위자에 대하여 과실책임을 물을 수 있고, 그 같은 기대를 할 수 “없을 때”에는 과실책임이 조각된다.

 

정답 ③

① (○) 대판 2003.1.10. 2001도3292 참고

② (○) 대판 1997.10.10. 97도1678 참고

③ (×) 과실범의 결과는 그것이 주의의무위반으로 인하여 발생한 때에만 행위자에게 객관적으로 귀속시킬 수 있으므로 행위자가 주의의무에 위반하였고 구성요건적 결과가 발생하였다 할지라도 주의의무를 다한 때에도 같은 결과가 발생했을 것이라고 인정되는 경우에는 객관적 귀속이 부정된다. 이를 주의의무위반관련성이라 한다(송형총 p.191 참고).

④ (○) 과실범은 결과범이고 그 미수를 처벌하지 않으므로 구성요건적 결과가 발생해야만 한다.

⑤ (○) 옳은 설명이다.

 

 

10. 죄수결정의 기준에 관한 설명 중 학설과 판례가 옳게 연결된 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 구성요건표준설 － 무면허운전으로 인한 ｢도로교통법｣ 위반죄에 있어서는 어느 날에 운전을 시작하여 다음날까지 동일한 기회에 일련의 과정에서 계속 운전을 한 경우 등 특별한 경우를 제외하고는 사회통념상 운전한 날을 기준으로 운전한 날마다 1개의 운전행위가 있다고 보는 것이 상당하므로 운전한 날마다 무면허운전으로 인한 ｢도로교통법｣ 위반의 1죄가 성립한다.

② 법익표준설 － 수인의 피해자에 대하여 각별로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우에는 범의가 단일하고 범행방법이 동일하더라도 각 피해자의 피해법익은 독립한 것이므로 이를 포괄일죄로 파악할 수 없고 피해자별로 독립한 사기죄가 성립된다.

③ 행위표준설 － 강도가 시간적으로 접착된 상황에서 가족을 이루는 수인에게 폭행·협박을 가하여 집안에 있는 재물을 탈취한 경우 그 재물은 가족의 공동점유 아래 있는 것으로서, 이를 탈취하는 행위는 그 소유자가 누구인지에 불구하고 단일한 강도죄의 죄책을 진다.

④ 행위표준설 － 뇌물을 여러 차례에 걸쳐 수수함으로써 그 행위가 여러 개이더라도 그것이 단일하고 계속적 범의에 의하여 이루어지고 동일법익을 침해한 때에는 포괄일죄로 처벌함이 상당하다.

⑤ 의사표준설 － 예금통장과 인장을 절취한 행위와 예금환급금 수령증을 위조한 행위는 각각 별개의 범죄구성요건을 충족하는 각 독립된 행위라 할 것이므로 이를 경합범으로 인정 처단한 것은 정당하다.

 

정답 ②

① (×) 구성요건표준설은 어디까지나 실정법 해석의 문제이므로 법률상의 구성요건에 해당하는 횟수를 기준으로 죄수를 결정하는 견해로써 이 견해에 따르면 운전한 날이 아닌 운전한 횟수를 기준으로 파악해야 한다(대판 2002.7.23. 2001도6281).

② (○) 법익표준설은 범죄행위로 인해 침해된 보호법익의 수를 기준으로 죄수를 결정하는 견해로서 위 판례의 취지와 부합한다(대판 2015.4.23. 2014도16980).

③ (×) 행위표준설은 ‘범죄는 행위이다’라는 명제를 근거로 ‘자연적 의미의 행위의 수’에 의하여 죄수를 결정하는 견해이므로 올바른 연결이 아니며 지문은 법익표준설에 입장이다(대판 1996.7.30. 96도1285).

④ (×) 의사표준설에 입장인 판례이다. 의사표준설은 범죄의사의 수를 기준으로 죄수를 결정하는 견해이다(대판 1999.1.29. 98도3584).

⑤ (×) 법익표준설에 부합되는 판례이다(대판 1968.12.24. 68도1510).

 

 

11. 포괄일죄에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 음주운전으로 인한 ｢도로교통법｣ 위반죄의 보호법익과 처벌방법을 고려할 때, 피고인이 혈중알콜농도 0.05% 이상의 음주 상태로 동일한 차량을 일정기간 계속하여 운전하다가 1회 음주측정을 받았다면 이러한 음주운전행위는 동일 죄명에 해당하는 연속된 행위로서 단일하고 계속된 범의하에 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우이므로 포괄일죄에 해당한다.

② 석유를 수입하는 것처럼 가장하여 신용장 개설 은행들로 하여금 신용장을 개설하게 하고 신용장 대금 상당액의 지급을 보증하게 함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득한 행위와 분식회계에 의한 재무제표 및 감사보고서 등으로 은행으로 하여금 신용장을 개설하게 하여 신용장 대금 상당액의 지급을 보증하게 함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득한 행위는 범행방법이 동일하여 포괄일죄가 성립한다.

③ 직권남용권리행사방해죄는 국가기능의 공정한 행사라는 국가적 법익을 보호하는 데 주된 목적이 있으므로, 공무원이 동일한 사안에 관한 일련의 직무집행 과정에서 단일하고 계속된 범의로 일정 기간 계속하여 저지른 직권남용행위에 대하여는 설령 그 상대방이 여러 명이더라도 포괄일죄가 성립할 수 있다.

④ 게임장에서 사행성간주게임물인 게임기에 경품으로 문화상품권을 넣은 후 점수에 따라 손님들에게 제공함으로써 문화관광부장관이 고시하는 방법에 의하지 아니하고 경품을 제공하였다는 공소사실로 두 차례 기소된 경우, 각 공소사실은 모두 단일하고 계속된 범의하에 동일 죄명의 범행을 일정기간 반복하여 행한 것으로서 그 피해 법익도 동일한 것이므로 포괄일죄에 해당한다.

⑤ 피고인들이, 자신들이 개설한 인터넷 사이트를 통해 회원들 로 하여금 음란한 동영상을 게시하도록 하고, 다른 회원들로 하여금 이를 다운받을 수 있도록 하는 방법으로 정보통신망을 통한 음란한 영상의 배포, 전시를 방조한 행위가 단일하고 계속된 범의 아래 일정기간 계속하여 이루어졌고 피해법익도 동일한 경우, 포괄일죄의 관계에 있다.

 

정답 ②

① (○) 대판 2007.7.26. 2007도4404

② (×) 석유를 수입하는 것처럼 가장하여 신용장 개설은행들로 하여금 신용장을 개설하게 하고 신용장 대금 상당액의 지급을 보증하게 함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득한 행위는 피해자들인 신용장 개설은행별로 각각 포괄하여 1죄가 성립하고, 분식회계에 의한 재무제표 및 감사보고서 등으로 은행으로 하여금 신용장을 개설하게 하여 신용장 대금 상당액의 지급을 보증하게 함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득한 행위도 포괄하여 1죄가 성립한다고 할 것이나, 위와 같이 ‘가장거래에 의한 사기죄’와 ‘분식회계에 의한 사기죄’는 범행 방법이 동일하지 않아 그 피해자가 동일하더라도 포괄일죄가 성립한다고 할 수 없다(대판 2010.5.27. 2007도10056).

③ (○) 공무원이 동일한 사안에 관한 일련의 직무집행 과정에서 단일하고 계속된 범의로 일정 기간 계속하여 저지른 직권남용행위에 대하여는 설령 그 상대방이 여러 명이더라도 포괄일죄가 성립할 수 있다(대판 2021.9.9. 2021도2030).

④ (○) 대판 2007.3.29. 2007도595

⑤ (○) 대판 2010.11.25. 2010도1588

 

 

12. 몰수와 추징에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 피고인이 음란물유포 인터넷사이트를 운영하면서 ｢정보통신망이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률｣ 위반(음란물유포)죄와 ｢형법｣ 상 도박개장방조죄에 의하여 비트코인(Bitcoin)을 취득한 행위는 ｢범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한법률｣에정한 중대범죄에 해당하며, 비트코인은 재산적 가치가 있는 무형의 재산이라고 보아야 하고, 몰수의 대상인 비트코인이 특정되어 있으므로 피고인이 취득한 비트코인을 몰수할 수 있다.

② 몰수의 취지가 범죄에 의한 이득의 박탈을 목적으로 하는 것이고 추징도 이러한 몰수의 취지를 관철하기 위한것이라는 점을 고려하면 몰수하기 불능한 때에 추징하여야 할 가액은 범인이 그 물건을 보유하고 있다가 몰수의 선고를 받았더라면 잃게 될 이득 상당액을 의미하므로, 추징하여야 할 가액이 몰수의 선고를 받았더라면 잃게 될 이득 상당액을 초과하여서는 아니 된다.

③ 몰수와 추징은 부가형이므로 주형 등에 부가하여 한번에 선고되고 이와 일체를 이루어 동시에 확정되어야 하고 본안에 관한 주형 등과 분리되어 이심되어서는 안된다.

④ 피고인이 甲, 乙과 공모하여 정보통신망을 통하여 음란한 화상 또는 영상을 배포하고, 도박 사이트 홍보에 이용한 웹사이트는 범죄행위에 제공된 무형의 재산에 해당할 뿐「형법」제48조 제1항 제2호에서 정한 ‘범죄행위로 인하여 생하였거나 이로 인하여 취득한 물건’에 해당하지 않으므로, 피고인이 위 웹사이트 매각을 통해 취득한 대가는「형법」제48조 제1항 제2호, 제2항이 규정한 추징의 대상에 해당하지 않는다.

⑤ 범인이 알선 대가로 수수한 금품에 관하여 소득신고를 하고 이에 관하여 법인세 등 세금을 납부하였다면 이는 범인이 자신의 알선수재행위를 정당화시키기 위한 것으로 이를 추징에서 제외하여야 한다.

 

정답 ⑤

① (○) 대판 2018.5.30. 2018도3619

② (○) 대판 2017.9.21. 2017도8611

③ (○) 대판 2009.6.25. 2009도2807

④ (○) 피고인이 甲, 乙과 공모하여 정보통신망을 통하여 음란한 화상 또는 영상을 배포하고, 도박 사이트를 홍보하였다는 공소사실로 기소되었는데, 원심이 공소사실을 유죄로 인정하면서 피고인이 범죄행위에 이용한 웹사이트 매각을 통해 취득한 대가를 형법 제48조에 따라 추징한 사안에서, 위 웹사이트는 범죄행위에 제공된 무형의 재산에 해당할 뿐 형법 제48조 제1항 제2호에서 정한 ‘범죄행위로 인하여 생(生)하였거나 이로 인하여 취득한 물건’에 해당하지 않으므로, 피고인이 위 웹사이트 매각을 통해 취득한 대가는 형법 제48조 제1항 제2호, 제2항이 규정한 추징의 대상에 해당하지 않는다(대판 2021.10.14. 2021도7168).

⑤ (×) 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’이라고만 한다) 제13조의 규정에 의한 필요적 몰수 또는 추징은, 금품 기타 이익을 범인으로부터 박탈하여 그로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것인데, 범인이 알선 대가로 수수한 금품에 관하여 소득신고를 하고 이에 관하여 법인세 등 세금을 납부하였다고 하더라도 이는 범인이 자신의 알선수재행위를 정당화시키기 위한 것이거나, 범인 자신의 독자적인 판단에 따라 소비하는 방법의 하나에 지나지 아니하므로 이를 추징에서 제외할 것은 아니다(대판 2010.3.25. 2009도11660).

 

 

13. 상해죄와 폭행죄에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 甲이 길이 140cm, 지름 4cm의 대나무로 乙의 머리를 여러차례 때려 그 대나무가 부러지고, 乙의 두피에 표재성 손상을 입혀 사건 당일 병원에서 봉합술을 받은 경우, 甲이 사용한 대나무는 특수상해죄에서의 ‘위험한 물건’에 해당한다.

② ｢형법｣ 제260조에 규정된 폭행죄는 사람의 신체에 대한 유형력의 행사를 가리키며, 그 유형력의 행사는 신체적 고통을 주는 물리력의 작용을 의미하므로 신체의 청각기관을 직접적으로 자극하는 음향도 경우에 따라서는 유형력에 포함될 수 있다.

③ 상해에 관한 동시범 규정은 가해행위를 한 것 자체가 분명하지 않은 사람에게도 적용되며, 이때 상해에 대한 인과관계를 개별적으로 판단할 필요는 없다.

④ 폭행죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 반의사불벌죄로서 처벌불원의 의사표시는 의사능력이 있는 피해자가 단독으로 할 수 있는 것이고, 피해자가 사망한 후 그 상속인이 피해자를 대신하여 처벌불원의 의사표시를 할 수는 없다.

⑤ 상해를 입힌 행위가 동일한 일시, 장소에서 동일한 목적으로 저질러진 것이라고 하더라도 피해자를 달리하는 경우 상해죄는 각각 피해자별로 성립한다고 보아야 한다.

 

정답 ③

① (○) 대판 2017.12.28. 2015도5854

② (○) 대판 2003.1.10. 2000도5716

③ (×) 상해죄에 있어서의 동시범은 두사람 이상이 가해행위를 하여 상해의 결과를 가져올 경우에 그 상해가 어느 사람의 가해행위로 인한 것인지가 분명치 않다면 가해자 모두를 공동정범으로 본다는 것이므로 가해행위를 한것 자체가 분명치 않은 사람에 대하여는 동시범으로 다스릴 수 없다(대판 1984.5.15. 84도488).

④ (○) 대판 2010.5.27. 2010도2680

⑤ (○) 대판 1983.4.26. 83도524

 

14. 명예에 관한 죄에 대한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 인터넷 신문사 소속 기자 A가 인터넷 포털 사이트의 ‘핫이슈’ 난에 제품의 안정성에 관한 논란이 되고 있는 제품을 옹호하는 기사를 게재하자, 그 기사를 읽은 상당수의 독자들이 ‘네티즌 댓글’ 난에 A를 비판하는 댓글을 달고 있는 상황에서 甲이 “이런걸 기레기라고 하죠?” 라는 댓글을 게시한 경우, 이는 모욕적 표현에 해당하나 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 ｢형법｣ 제20조에 의하여 위법성이 조각된다.

② 학교폭력 피해학생의 모(母)가 자신의 카카오톡 계정 프로필 상태메시지에 ‘학교폭력범은 접촉금지’라는 글과 주먹모양의 그림말 세 개를 게시한 것이, 피해자의 사회적 가치나 평가를 저하시키기에 충분한 구체적 사실을 드러냈다고 볼 수 없다.

③ 甲이 집 뒷길에서 자신의 남편과 A의 친척이 듣는 가운데 다른 사람들이 들을 수 있을 정도의 큰 소리로 A에게 “저것이 징역 살다온 전과자다.”고 말한 경우, 자신의 남편과 A의 친척에게 말한 것이라 할지라도 명예훼손죄의 구성요건요소인 ‘공연성’이 인정된다.

④ 이혼소송 계속중인 처가 남편의 친구에게 서신을 보내면서 남편의 명예를 훼손하는 문구가 기재된 서신을 동봉한 경우, 공연성이 결여되었다.

⑤ 평균적인 독자의 관점에서 문제 된 부분이 실제로는 비평자의 주관적 의견에 해당하고, 다만 비평자가 자신의 의견을 강조하기 위한 수단으로 겉으로 보기에 증거에 의해 입증 가능한 구체적인 사실관계를 서술하는 형태의 표현을 사용한 것이라고 한다면 명예훼손죄에서 말하는 사실의 적시에 해당한다고 볼 수 있다.

 

정답 ⑤

① (○) 대판 2021.3.25. 2017도17643

② (○) 대판 2020.5.28. 2019도12750

③ (○) 대판 2020.11.19. 2020도5813

④ (○) 대판 2000.2.11. 99도4579

⑤ (×) 평균적인 독자의 관점에서 문제 된 부분이 실제로는 비평자의 주관적 의견에 해당하고, 다만 비평자가 자신의 의견을 강조하기 위한 수단으로 그와 같은 표현을 사용한 것이라고 이해된다면 명예훼손죄에서 말하는 사실의 적시에 해당한다고 볼 수 없다. 그리고 이러한 법리는 어떠한 의견을 주장하기 위해 다른 사람의 견해나 그 근거를 비판하면서 사용한 표현의 경우에도 다를 바 없다(대판 2017.12.5. 2017도15628).

 

 

15. 업무방해죄에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 초등학교 학생들이 학교에 등교하여 교실에서 수업을 듣는 것은 ｢헌법｣ 제31조가 정하고 있는 무상으로 초등교육을 받을 권리 및 ｢초·중등교육법｣ 제12, 13조가 정하고 있는 국가의 의무교육 실시의무와 부모들의 취학의무 등에 기하여 학생들 본인의 권리를 행사하는 것이거나 국가 내지 부모들의 의무를 이행한 것에 불과한 것으로써, 그것이 직업 기타 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무 또는 사업에 해당한다고 볼 수 없다.

② 컴퓨터 등 장애 업무방해죄가 성립하기 위해서는 컴퓨터의 정보처리에 장애를 초래하는 가해수단으로 컴퓨터의 작동에 직접･간접으로 영향을 미치는 일체의 행위가 있어야 하며, 그 행위의 결과로써 정보처리장치의 사용목적에 부합하는 기능을 하지 못하면 족하고, 사용목적과 다른 기능을 하는 등 정보처리장치에 장애가 현실적으로 발생할 필요는 없다.

③ 다른 사람이 작성한 논문을 피고인 단독 혹은 공동으로 작성한 논문인 것처럼 학술지에 제출하여 발표한 논문연구실적을 부교수 승진심사 서류에 포함하여 제출한 경우, 비록 당해 논문을 제외한 다른 논문만으로도 부교수 승진 요건을 월등히 충족하고 있었다고 하더라도 위계에 의한 업무방해죄가 성립한다.

④ 주한외국영사관에 비자발급을 신청함에 있어 신청인이 제출한 허위의 자료 등에 대하여 업무담당자가 충분히 심사하였으나 신청사유 및 소명자료가 허위임을 발견하지 못하여 그 신청을 수리하게 된 경우에는 위계에 의한 업무방해죄가 성립한다.

⑤ 대학교의 성적평가업무, 성적평가 후에 이루어지는 성적의 취합과 통보 및 그에 관한 자료의 보전 등의 업무는 대학교 담당교수의 업무이므로 담당교수가 성적표에 학생의 시험답안지의 점수와 다른 점수를 기재하였다 하더라도 업무방해죄가 성립하지 않는다.

 

정답 ②

① (○) 대판 2013.6.14. 2013도3829

② (×) ‘컴퓨터 등 정보처리장치’란 자동적으로 계산이나 데이터처리를 할 수 있는 전자장치로서 하드웨어와 소프트웨어를 모두 포함하고, ‘기타 방법’이란 컴퓨터의 정보처리에 장애를 초래하는 가해수단으로서 컴퓨터의 작동에 직접·간접으로 영향을 미치는 일체의 행위를 말하며, 위 죄가 성립하기 위해서는 위와 같은 가해행위의 결과 정보처리장치가 그 사용목적에 부합하는 기능을 하지 못하거나 사용목적과 다른 기능을 하는 등 정보처리의 장애가 현실적으로 발생하였을 것을 요한다고 할 것이다(대판 2004.7.9. 2002도631).

③ (○) 대판 2009.9.10. 2009도4772

④ (○) 대판 2004.3.26. 2003도7927

⑤ (○) 대판 1999.1.15. 98도663

 

 

16. 강간과 추행의 죄에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 위계에 의한 간음죄에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 구체적인 범행 상황에 놓인 피해자의 입장과 관점이 충분히 고려되어야 하고, 일반적･평균적 판단능력을 갖춘 성인 또는 충분한 보호와 교육을 받은 또래의 시각에서 인과관계를 쉽사리 부정하여서는 안 된다.

② 강제추행죄는 자수범이라고 볼 수 없으므로 처벌되지 아니하는 타인을 도구로 삼아 피해자를 강제로 추행하는 간접정범의 형태로도 범할 수 있고, 여기서 강제추행에 관한 간접정범의 의사를 실현하는 도구로서의 타인에는 피해자도 포함된다.

③ 구 ｢성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣ (2020. 5. 19. 법률 제172645호로 개정되기 전의 것) 제11조의 ‘공중밀집장소에서의 추행’이 기수에 이르기 위하여는 행위자의 행위로 인하여 대상자가 성적 수치심이나 혐오감을 반드시 실제로 느껴야 하는 것은 아니고, 객관적으로 일반인에게 성적수치심이나 혐오감을 일으키게 할 만한 행위로서 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위를 실행하는 것으로 충분하다.

④ 사람 및 차량의 왕래가 빈번한 도로에서 甲이 자신의 말을 무시한 피해자에게 성적인 욕설을 하지 않고 단순히 바지를 내리고 자신의 성기를 피해자에게 보여준 경우 강제추행죄가 성립한다.

⑤ 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 이는 준강간죄 또는 준강제추행죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다.

 

정답 ④

① (○) 대판 2020.8.27. 2015도9436

② (○) 대판 2018.2.8. 2016도17733

③ (○) 대판 2020.6.25. 2015도7102

④ (×) 피고인이 피해자 甲(여, 48세)에게 욕설을 하면서 자신의 바지를 벗어 성기를 보여주는 방법으로 강제추행하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 甲의 성별·연령, 행위에 이르게 된 경위, 甲에 대하여 어떠한 신체 접촉도 없었던 점, 행위장소가 사람 및 차량의 왕래가 빈번한 도로로서 공중에게 공개된 곳인 점, 피고인이 한 욕설은 성적인 성질을 가지지 아니하는 것으로서 ‘추행’과 관련이 없는 점, 甲이 자신의 성적 결정의 자유를 침해당하였다고 볼 만한 사정이 없는 점 등 제반 사정을 고려할 때, 단순히 피고인이 바지를 벗어 자신의 성기를 보여준 것만으로는 폭행 또는 협박으로 ‘추행’을 하였다고 볼 수 없다(대판 2012.7.26. 2011도8805).

⑤ (○) 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태란 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 이는 준강제추행죄의 경우에도 마찬가지이다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄 또는 준강제추행죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다(대판 2021.2.4. 2018도9781).

 

 

17. 재산범죄에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 비트코인(Bitcoin)은 경제적인 가치를 디지털로 표상하여 전자적으로 이전, 저장과 거래가 가능하도록 한 가상자산의 일종으로 사기죄의 객체인 재산상 이익에 해당한다.

② 甲이 권한 없이 인터넷뱅킹으로 타인의 예금계좌에서 자신의 예금계좌로 돈을 이체한 후 그 중 일부를 인출하여 그 정을 아는 乙에게 교부한 경우, 乙에게는 장물취득죄가 성립하지 않는다.

③ 甲이 사무실에서 회사 명의의 통장을 몰래 가지고 나와 예금 1,000만 원을 인출한 후 다시 그 통장을 제자리에 가져다 놓은 경우, 통장 자체가 가지는 경제적 가치가 그 인출된 예금액만큼 소모되었다고 볼 수 없고, 그 즉시 통장을 반환한 이상甲에게 불법영득의사가 없었으므로 절도죄가 성립하지 않는다.

④ 甲이 A의 재물을 강취하고 A가 운전하는 자동차에 함께 타고 도주하다가 단속 경찰관이 뒤따라오자 A를 칼로 찔러 상해를 가한 경우 강도상해죄가 성립한다.

⑤ 甲이 A의 돈을 절취한 다음 다른 금전과 섞거나 교환하지 않고 쇼핑백에 넣어 자신의 집에 숨겨두었는데 乙이 A의 지시를 받아 甲에게 겁을 주어 쇼핑백에 들어 있던 절취된 돈을 교부받았다고 하더라도 乙에게 공갈죄가 성립하지 않는다.

 

정답 ③

① (○) 대판 2021.11.11. 2021도9855

② (○) 대판 2004.4.16. 2004도353

③ (×) 예금통장은 예금채권을 표창하는 유가증권이 아니고 그 자체에 예금액 상당의 경제적 가치가 화체되어 있는 것도 아니지만, 이를 소지함으로써 예금채권의 행사자격을 증명할 수 있는 자격증권으로서 예금계약사실 뿐 아니라 예금액에 대한 증명기능이 있고 이러한 증명기능은 예금통장 자체가 가지는 경제적 가치라고 보아야 하므로, 예금통장을 사용하여 예금을 인출하게 되면 그 인출된 예금액에 대하여는 예금통장 자체의 예금액 증명기능이 상실되고 이에 따라 그 상실된 기능에 상응한 경제적 가치도 소모된다. 그렇다면 타인의 예금통장을 무단사용하여 예금을 인출한 후 바로 예금통장을 반환하였다 하더라도 그 사용으로 인한 위와 같은 경제적 가치의 소모가 무시할 수 있을 정도로 경미한 경우가 아닌 이상, 예금통장 자체가 가지는 예금액 증명기능의 경제적 가치에 대한 불법영득의 의사를 인정할 수 있으므로 절도죄가 성립한다(대판 2010.5.27. 2009도9008).

④ (○) 대판 1992.1.21. 91도2727

⑤ (○) 대판 2012.8.30. 2012도6157

 

 

18. 절도죄에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 甲이 자신의 명의로 등록된 자동차를 乙에게 증여하여 乙만이 이를 운행･관리하여 오다가 乙이 소유하기로 당사자 사이에 약정한 경우, 甲이 불법영득의사를 가지고 그 자동차를 임의로 운전해 갔다면 자동차 등록명의와 관계없이 절도죄가 성립한다.

② 甲이 컴퓨터에 저장된 정보를 출력하여 생성한 문서는 피해회사의 업무를 위하여 생성되어 보관하고 있는 피해회사 소유의 문서로서, 甲이 이를 가지고 간 행위는 회사소유의 문서를 절취한 것으로 절도죄가 성립한다.

③ 甲은 강제경매 절차에서 乙의 소유이던 토지 및 그 지상 건물을 매수한 후 법원으로부터 인도명령을 받아 인도집행을 하였는데, 乙이 인도집행 전에 건물 외벽에 설치된 전기코드에 선을 연결하여 乙이 점유하며 창고로 사용 중인 컨테이너로 전기를 공급받아 사용한 것은 타인이 점유·관리하던 전기를 사용한 것이라고 할 수 없어 절도의 범의를 인정할 수 없다.

④ 임차인이 임대계약 종료 후 식당 건물에서 퇴거하면서 종전부터 사용하던 냉장고의 전원을 켜 둔 채 그대로 두었다가 약 1개월 후 철거해 가는 바람에 그 기간 동안 전기가 소비되었다고 하더라도, 이는 자기의 점유·관리 하에 있던 전기를 사용한 것으로써, 타인의 전기에 대한 절도죄가 성립하지 않는다.

⑤ 甲이 회사업무와 관련하여 회사 동료 乙이 작성한 회사의 문서를 복사기를 이용하여 복사를 한 후 원본을 제자리에 갖다 놓고 그 사본만 가져간 경우, 그 회사 소유의 문서의 사본을 절취한 것이라 볼 수 없어 절도죄가 성립하지 않는다.

 

정답 ②

① (○) 대판 2013.2.28. 2012도15303

② (×) 피고인이 컴퓨터에 저장된 정보를 출력하여 생성한 문서는 피해 회사의 업무를 위하여 생성되어 피해 회사에 의하여 보관되고 있던 문서가 아니라, 피고인이 가지고 갈 목적으로 피해 회사의 업무와 관계없이 새로이 생성시킨 문서라 할 것이므로, 이는 피해 회사 소유의 문서라고 볼 수는 없다 할 것이어서, 이를 가지고 간 행위를 들어 피해 회사 소유의 문서를 절취한 것으로 볼 수는 없다(대판 2002.7.12. 2002도745).

③ (○) 대판 2016.12.15. 2016도15492

④ (○) 대판 2008.7.10. 2008도3252

⑤ (○) 대판 1996.8.23. 95도192

 

 

19. 사기죄에 관한 설명 중 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있으면 판례에 의함)

㉠ 보험계약자가 보험계약 체결 시 보험금액이 목적물의 가액을 현저하게 초과하는 초과보험 상태를 의도적으로 유발한 후 보험사고가 발생하자 초과보험 사실을 알지 못하는 보험자에게 목적물의 가액을 묵비한 채 보험금을 청구하여 보험금을 교부받은 경우, 보험자가 보험금액이 목적물의 가액을 현저하게 초과한다는 것을 알았더라면 같은 조건으로 보험계약을 체결하지 않았을 뿐만 아니라 협정보험가액에 따른 보험금을 그대로 지급하지 아니하였을 관계가 인정된다면, 보험계약자가 보험금을 청구한 행위는 사기죄의 실행행위로서의 기망행위에 해당한다.

㉡ 비록 피기망자가 처분행위의 의미나 내용을 인식하지 못하였더라도, 피기망자의 작위 또는 부작위가 직접 재산상 손해를 초래하는 재산적 처분행위로 평가되고, 이러한 작위 또는 부작위를 피기망자가 인식하고 한 것이라면 처분행위에 상응하는 처분의사는 인정된다.

㉢ 의료인으로서 자격과 면허를 보유한 사람이 ｢의료법｣ 제4 조 제2항을 위반하여 다른 의료인의 명의로 의료기관을 개설･운영함으로써 요양급여비용을 지급받은 경우, ｢국민건강보험법｣ 상 요양급여비용을 적법하게 지급받을 수 있는 자격 내지 요건이 흠결되지 않는 한 국민건강보험공단을 피해자로 하는 사기죄는 성립하지 않는다.

㉣ 일반 국민이 담당 공무원을 기망하여 납부의무가 있는 농지보전부담금을 면제받아 재산상 이익을 취득하였다면, 부과권자의 직접적인 권력작용을 사기죄의 보호법익인 재산권과 동일하게 평가할 수 있어 사기죄가 성립한다.

㉤ 甲이 수 개의 선거비용 항목을 허위기재한 하나의 선거비용 보전청구서를 제출하여 정부로부터 선거비용을 과다 보전받아 이를 편취 하였다면 이는 일죄로 평가되어야 하고, 각 선거비용 항목에 따라 별개의 사기죄가 성립하는 것은 아니다.

① 0개 ② 1개 ③ 2개 ④ 3개 ⑤ 4개

 

정답 ⑤

㉠ (○) 대판 2015.7.23. 2015도6905

㉡ (○) 대판 2017.2.16. 2016도13362

㉢ (○) 대판 2019.5.30. 2019도1839

㉣ (×) 중앙행정기관의 장, 지방자치단체의 장 등 법률에 따라 금전적 부담의 부과권한을 부여받은 자(이하 ‘부과권자’라 한다)가 재화 또는 용역의 제공과 관계없이 특정 공익사업과 관련하여 권력작용으로 부담금을 부과하는 것은 일반 국민의 재산권을 제한하는 침해행정에 속한다. 이러한 침해행정 영역에서 일반 국민이 담당 공무원을 기망하여 권력작용에 의한 재산권 제한을 면하는 경우에는 부과권자의 직접적인 권력작용을 사기죄의 보호법익인 재산권과 동일하게 평가할 수 없는 것이므로, 행정법규에서 그러한 행위에 대한 처벌규정을 두어 처벌함은 별론으로 하고, 사기죄는 성립할 수 없다(대판 2019.12.24. 2019도2003).

㉤ (○) 대판 2017.5.30. 2016도21713

 

 

20. 횡령의 죄에 관한 설명 중 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있으면 판례에 의함)

㉠ 甲이 범죄수익 등의 은닉을 위해 乙로부터 교부받은 무기명 양도성예금증서를 현금으로 교환하여 임의로 소비하였다면 횡령죄가 성립한다.

㉡ 회사의 대표이사가 자신이 당사자일 뿐만 아니라 자신의 경영권을 방어하기 위한 목적으로 신주를 발행하는 과정에서 저지른 배임행위에 대한 소송을 수행하면서 그 변호사비용을 회사의 자금으로 지급하여도 횡령죄가 성립하지 않는다.

㉢ 조합 또는 내적 조합과 달리 익명조합의 경우에는 익명조합원이 영업을 위하여 출자한 금전 기타의 재산은 상대편인 영업자의 재산이 되므로 영업자는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않아 영업자가 영업이익금등을 임의로 소비하였더라도 횡령죄가 성립하지 아니한다.

㉣ 횡령죄의 본질에 관한 학설 중 월권행위설은 횡령의 의미를 위탁된 보관물에 대한 신뢰관계의 배신과 그 보관물을 불법하게 영득하는 것이라고 한다.

㉤ 횡령죄에 있어서 재물의 보관이란 함은 재물에 대한 법률상의 지배력이 있는 상태를 의미하는 것으로서, 그 보관이 위탁관계에 기인하여야 할 것은 물론이고, 그것이 반드시 사용대차, 임대차, 위임 등의 계약에 의하여 설정되어야 한다.

① 1개 ② 2개 ③ 3개 ④ 4개 ⑤ 5개

 

정답 ①

㉠ (×) 피고인이 乙로부터 범죄수익 등의 은닉을 위해 교부받은 무기명 양도성예금증서는 불법의 원인으로 급여한 물건에 해당하여 소유권이 피고인에게 귀속되므로, 피고인이 무기명 양도성예금증서를 교환한 현금을 임의로 소비하였더라도 횡령죄가 성립하지 않는다(대판 2017.10.26. 2017도9254).

㉡ (×) 회사의 대표이사가 자신이 당사자일 뿐만 아니라 자신의 경영권을 방어하기 위한 목적으로 신주를 발행하는 과정에서 저지른 배임행위에 대한 소송을 수행하면서 그 변호사 비용을 회사의 자금으로 지급한 사안에서, 업무상횡령죄가 성립한다(대판 2008.6.26. 2007도9679).

㉢ (○) 대판 2011.11.24. 2010도5014

㉣ (×) 월권행위설은 횡령죄의 본질이 위탁에 의한 신뢰관계를 배반하여 권한을 초월한 배신적 처분에 있다고 해야 하고, 불법영득의 의사를 가지고 설명할 것은 아니라고 한다.

㉤ (×) 횡령죄에 있어서의 재물의 보관이라 함은 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하므로 그 보관이 위탁관계에 기인하여야 할 것임은 물론이나 그것이 반드시 사용대차, 임대차, 위임 등의 계약에 의하여 설정되는 것임을 요하지 아니하고 사무관리, 관습, 조리, 신의칙에 의해서도 성립된다(대판 1987.10.13. 87도1778).