[아쉽공 기출해설] 경찰대 편입 형사법 해설 2탄

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21. 배임의 죄에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 주식회사의 대표이사가 대표권을 남용하는 등 그 임무에 위배하여 약속어음을 발행하였는데 그 약속어음의 발행이 무효일 뿐만 아니라 유통되지도 않은 경우, 회사는 어음발행의 상대방에게 어음채무를 부담하지 않기 때문에 특별한 사정이 없는 한 배임죄의 기수범이 아니라 배임미수죄로 처벌하여야 한다.

② 부동산 매도인 A는 매수인 甲 등과 매매계약을 체결하고 甲등으로부터 계약금과 중도금을 지급받은 후 매매목적물인 부동산을 제3자 乙 등에게 이중으로 매도하고 소유권이전등기를 마쳐 준 경우, 부동산 매도인인 A에게 배임죄가 성립한다.

③ 직무발명에 대한 권리를 사용자 등에게 승계한다는 취지를정한 약정 또는 근무규정의 적용을 받는 종업원 등이 직무발명의 완성 사실을 사용자 등에게 통지하지 아니한채 그에 대한 특허를 받을 수 있는 권리를 제3자에게 이중으로 양도하여 제3자가 특허권 등록까지 마치도록 하는 등으로 발명의 내용이 공개되도록 한 경우 배임죄가 성립한다.

④ 채무자가 채무담보를 위하여 채권자에게 부동산에 관하여 근저당권을 설정해 주기로 약정한 이후, 그 담보목적물을 임의로 처분한 경우 채무자에게 배임죄가 성립한다.

⑤ 채무자가 본인 소유의 동산을 채권자에게 ｢동산･채권등의 담보에 관한 법률｣ 에 따른 동산담보로 제공한 경우, 채무자가 담보물을 제3자에게 처분하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 담보권 실행이나 이를 통한 채권실현에 위험을 초래하더라도 배임죄는 성립하지 않는다.

 

정답 ④

① (○) 대판 2017.7.20. 2014도1104

② (○) 대판 2018.5.17. 2017도4027

③ (○) 대판 2012.11.15. 2012도6676

④ (×) 채무자가 금전채무를 담보하기 위한 저당권설정계약에 따라 채권자에게 그 소유의 부동산에 관하여 저당권을 설정할 의무를 부담하게 되었다고 하더라도, 이를 들어 채무자가 통상의 계약에서 이루어지는 이익대립관계를 넘어서 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없다(대판 2020.6.18. 2019도14340).

⑤ (○) 대판 2020.8.27. 2019도14770

 

 

 

22. 권리행사를 방해하는 죄에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 甲이 이른바 중간생략등기형 명의신탁 또는 계약명의신탁의 방식으로 자신의 처에게 등기명의를 신탁하여 놓은 점포에 자물쇠를 채워 점포의 임차인을 출입하지 못하게 한 경우, 그 점포가 권리행사방해죄의 객체인 자기물건에 해당하지 않아 권리행사방해죄가 성립하지 않는다.

② 甲 종합건설회사가 유치권 행사를 위하여 점유하고 있던 주택에 피고인이 그 소유자인 처와 함께 출입문 용접을 해제하고 들어가 거주한 행위는, 유치권자인 甲 종합건설회사의 권리행사를 방해한 행위로써 권리행사방해죄가 성립한다.

③ 甲이 지입제로 운행하던 택시를 지입회사의 요구로 회사 차고지에 입고하였다가 회사의 승낙을 받지 않고 가져간 경우 권리행사방해죄가 성립한다.

④ 권리행사방해죄의 구성요건 중 타인의 ‘권리’란 반드시 제한물권을 의미하는 것이 아니라 물건에 대하여 점유를 수반하지 아니하는 채권도 이에 포함된다.

⑤ 피고인이 차량을 구입하면서 피해자로부터 차량 매수대금을 차용하고 담보로 차량에 피해자 명의의 저당권을 설정해 주었고, 그 이후 대부업자로부터 피고인이 돈을 차용하면서 차량을 대부업자에게 담보로 제공하여 이른바 ‘대포차’로 유통되게 한 행위는, 피해자의 권리의 목적이 된 피고인의 물건을 은닉한 것으로서 권리행사방해죄가 성립한다.

 

정답 ③

① (○) 대판 2005.9.9. 2005도626

② (○) 대판 2011.5.13. 2011도2368

③ (×) 형법 제323조의 권리행사방해죄는 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건을 취거, 은닉 또는 손괴하여 타인의 권리행사를 방해함으로써 성립하는 것이므로 그 취거, 은닉 또는 손괴한 물건이 자기의 물건이 아니라면 권리행사방해죄가 성립할 여지가 없다. 따라서 피고인이 택시를 회사에 지입하여 운행하였다고 하더라도, 피고인이 회사와 사이에 위 택시의 소유권을 피고인이 보유하기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 위 택시는 그 등록명의자인 회사의 소유이고 피고인의 소유는 아니라고 할 것이므로 회사의 요구로 위 택시를 회사 차고지에 입고하였다가 회사의 승낙을 받지 않고 이를 가져간 피고인의 행위는 권리행사방해죄에 해당하지 않는다(대판 2003.5.30. 2000도5767).

④ (○) 대판 1991.4.26. 90도1958

⑤ (○) 대판 2016.11.10. 2016도13734

 

 

 

23. 다음 사례에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 甲이 보이스피싱 사기 범죄단체에 가입한 후 사기범죄의 피해자인 乙로부터 돈을 편취 한 경우, 甲의 범죄단체 가입 후 구성원으로서 활동하는 행위와 乙에 대한 사기행위는 각각 별개의 범죄구성요건을 충족하는 독립된 행위이고 서로 보호법익도 달라 법조경합 관계로 목적된 범죄인 사기죄만 성립하는 것은 아니다.

② 甲이 공항 여객터미널 버스정류장 앞 도로 중 공항리무진 버스 외의 다른 차의 주차가 금지된 구역에서 자신의 차량을 40분간 불법주차하고 호객행위를 한 경우, 甲의 행위는 다른 차량들의 통행을 불가능하거나 현저히 곤란하게 한 것으로서 ｢형법｣ 제185조의 일반교통방해죄가 성립한다.

③ 甲이 한국은행이 발행한 일만원권 지폐의 앞･뒷면을 전자복사기로 복사하여 비슷한 크기로 자른 후, 그 위조통화를 乙의 택시 이용에 대한 요금지불 수단으로 사용하였으나, 乙은 甲이 지불한 위조통화를 진정한 통화로 오인하지 않은 경우, 甲의 행위는 통화위조죄 및 위조통화행사죄가 성립하지 않는다.

④ 甲이 대량의 ｢저작권법｣ 위반 형사고소 사건을 수임하여 피고소인 30명을 각각 형사고소하기 위하여 20건 또는 10건의 고소장을 개별적으로 수사관서에 제출하면서 하나의 고소위임장에만 소속 변호사회에서 발급받은 진정한 경유증표 원본을 첨부한 후 이를 일체로 하여 컬러복사기로 20장 또는 10장의 고소위임장을 각 복사한 다음 고소위임장과 일체로 복사한 경유증표를 고소장에 첨부하여 접수한 경우, 甲의 행위는 사문서위조 및 동행사죄가 성립한다.

⑤ 甲이 인터넷 고스톱게임 사이트를 유료화하는 과정에서 사이트를 홍보하기 위하여 고스톱대회를 개최하고, 그 참가자들로부터 참가비를 받고 입상자인 乙에게 상금을 지급한 경우, 甲의 행위는 도박개장죄가 성립한다.

 

정답 ②

① (○) 대판 2017.10.26. 2017도8600

② (×) 공항 여객터미널 버스정류장 앞 도로 중 공항리무진 버스 외의 다른 차의 주차가 금지된 구역에서 밴 차량을 40분간 불법주차하고 호객행위를 한 것이, 다른 차량들의 통행을 불가능하거나 현저히 곤란하게 한 것으로 볼 수 없어 형법 제185조의 일반교통방해죄를 구성하지 않는다(대판 2009.7.9. 2009도4266).

③ (○) 대판 1986.3.25. 86도255

④ (○) 대판 2016.7.14. 2016도2081

⑤ (○) 대판 2002.4.12. 2001도5802

 

 

 

24. 위증죄와 무고죄에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 민사소송절차에서 증인으로 출석한 피고인이 재판장으로부터 증언거부권을 고지받지 않은 상태에서 허위의 증언을 하더라도 위증죄가 성립한다.

② 유죄판결이 확정된 피고인이 별건으로 기소된 공범의 형사사건에서 자신의 범행사실을 부인하는 증언을 한 경우, 피고인에게 사실대로 진술할 것이라는 기대가능성이 없으므로 위증죄가 성립하지 않는다.

③ 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라는 점에 관하여는 적극적인 증명이 있어야 하며, 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 점만으로 곧 그 신고사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라고 단정하여 무고죄의 성립을 인정할 수는 없다.

④ 甲이 변호사 A를 징계처분을 받게 할 목적으로 서울지방변호사회에 위 변호사회 회장을 수취인으로 하는 허위내용의 진정서를 제출한 경우, 무고죄가 성립한다.

⑤ 피고인이 사립대학교 교수인 피해자들로 하여금 징계처분을 받게 할 목적으로 범정부 국민포털인 국민신문고에 민원을 제기한 경우, 피해자들은 사립학교 교원이므로 피고인의 행위는 무고죄가 성립하지 않는다.

 

정답 ②

① (○) 대판 2011.7.28. 2009도14928

② (×) 자신의 강도상해 범행을 일관되게 부인하였으나 유죄판결이 확정된 피고인이 별건으로 기소된 공범의 형사사건에서 자신의 범행사실을 부인하는 증언을 한 사안에서, 피고인에게 사실대로 진술할 것이라는 기대가능성이 있으므로 위증죄가 성립한다(대판 2008.10.23. 2005도10101).

③ (○) 대판 1984.1.24. 83도1401

④ (○) 대판 2010.11.25. 2010도10202

⑤ (○) 대판 2014.7.24. 2014도6377

 

 

 

25. 고소에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 친고죄에 대하여 고소할 자가 없는 경우에 이해관계인의 신청이 있으면 검사는 10일 이내에 고소할 수 있는자를 지정하여야 한다.

② 항소심에서 공소장변경 또는 법원의 직권에 의해 비친고죄를 친고죄로 인정한 경우 항소심에서 고소인이 고소를 취소하였다면 이는 친고죄에 대한 고소취소로서의 효력이 없다.

③ 법인세는 사업연도를 과세기간으로 하는 것이므로 그 포탈범죄는 각 사업연도마다 1개의 범죄가 성립하고, 일죄의 관계에 있는 범죄사실의 일부에 대한 공소제기와 고발의 효력은 그 일죄의 전부에 대하여 미친다.

④ 정보통신망을 통한 명예훼손죄의 공범 중 1인에 대한 고소의 효력은 다른 공범에 대해서도 미친다.

⑤ ｢조세범처벌법｣ 에 의한 국세청장 등의 고발의 경우‘고소·고발 불가분원칙’이 적용되지 아니하므로, 고발의 구비여부는 양벌규정에 의해 처벌받는 자연인 행위자와 법인에 대하여 개별적으로 논하여야 한다.

 

정답 ④

① (○) 형사소송법 제228조

② (○) 대판 1999.4.15. 96도1922

③ (○) 대판 2005.1.14. 2002도5411

④ (×) 정보통신망을 통한 명예훼손죄는 반의사불벌죄로 고소불가분의 원칙이 적용되지 않는다.
형사소송법이 고소와 고소취소에 관한 규정을 하면서 제232조 제1항 , 제2항 에서 고소취소의 시한과 재고소의 금지를 규정하고 제3항 에서는 반의사불벌죄에 제1항 , 제2항 의 규정을 준용하는 규정을 두면서도, 제233조 에서 고소와 고소취소의 불가분에 관한 규정을 함에 있어서는 반의사불벌죄에 이를 준용하는 규정을 두지 아니한 것은 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회에 관하여 친고죄와는 달리 공범자간에 불가분의 원칙을 적용하지 아니하고자 함에 있다고 볼 것이지, 입법의 불비로 볼 것은 아니다(대판 1994.4.26. 93도1689).

⑤ (○) 대판 2004.9.24. 2004도4066

 

 

 

26. 피의자신문에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 신문에 참여한 변호인은 신문 후 의견을 진술할 수 있다. 다만, 신문 중이라도 부당한 신문방법에 대하여 이의를 제기할수 있고, 검사 또는 사법경찰관의 승인을 얻어 의견을 진술할 수 있다.

② 신문에 참여하고자 하는 변호인이 2인 이상인 때에는 피의자가 신문에 참여할 변호인 1인을 지정하지만, 지정이 없는 경우에는 검사 또는 사법경찰관이 이를 지정할 수 있다.

③ 구속영장 발부에 의하여 적법하게 구금된 피의자가 피의자신문을 위한 출석요구에 응하지 아니하면서 수사기관 조사실에 출석을 거부한다면 수사기관은 별도의 체포영장을 발부받아 피의자를 조사실로 구인해야 한다.

④ 검사가 ｢국가보안법｣ 위반죄로 구속영장을 발부받아 피의자신문을 한 다음, 구속 기소한 후 다시 피의자를 소환하여 공범들과의 조직구성 및 활동 등에 관한 신문을 하면서 피의자신문조서가 아닌 일반적인 진술조서의 형식으로 조서를 작성한 사안에서, 진술조서의 내용이 피의자신문조서와 실질적으로 같고, 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 미리 피의자에게 진술거부권을 고지하지 않았다면 이를 유죄인정의 증거로 사용할 수 없다.

⑤ 검사 또는 사법경찰관의 변호인의 피의자신문 참여에 관한 처분에 대하여 불복이 있으면 그 직무집행지의 관할 법원 또는 검사의 소속검찰청에 대응한 법원에 그 처분의 취소 또는 변경을 청구할 수 있고, 이에 대한 결정에 불복이 있으면 대법원에 재항고할 수 있다.

 

정답 ③

① (○) 형사소송법 제243조의2 제3항

② (○) 형사소송법 제243조의2 제2항

③ (×) 구속영장 발부에 의하여 적법하게 구금된 피의자가 피의자신문을 위한 출석요구에 응하지 아니하면서 수사기관 조사실에 출석을 거부한다면 수사기관은 그 구속영장의 효력에 의하여 피의자를 조사실로 구인할 수 있다고 보아야 한다(대판 2013.7.1. 2013모160).

④ (○) 대판 2009.8.20. 2008도8213

⑤ (○) 형사소송법 제415조·제417조 참고

 

 

27. 체포에 관한 설명 중 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있으면 판례에 의함)

㉠ 체포영장을 청구받은 지방법원판사는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 이유가 있는 경우에 체포의 사유를 판단하기 위하여 피의자를 구인한 후 심문할 수 있다.

㉡ 경찰관들이 체포를 위한 실력행사에 나아가기 전에 체포영장을 제시하고 미란다원칙을 고지할 여유가 있었음에도 애초부터 미란다원칙을 체포 후에 고지할 생각으로 먼저 체포행위에 나서자 피고인이 이에 저항하다가 경찰관들에게 상해를 가했다면 이는 정당방위에 해당한다.

㉢ 사법경찰관이 피의자를 긴급체포 후 구속영장을 신청하지 않고 석방하는 경우 30일 이내에 검사에게 보고하여야 한다.

㉣ 사법경찰관이 피고인을 수사관서까지 임의동행한 것이 사실상 강제연행에 해당한다 하여도 피고인을 동행할 당시에 물리력을 행사한 바가 없고, 피고인이 명시적으로 거부의사를 표명한 적이 없으며, 사법경찰관이 그로부터 6시간이 경과한 후 피고인에 대하여 긴급체포 절차를 밟았다면 그 와 같은 긴급체포는 적법하다.

㉤ 현행범인으로 체포하기 위하여는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성과 시간적 접착성, 범인·범죄의 명백성이 있으면 족하고 그 외에 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 하는 것은 아니다.

① 0개 ② 1개 ③ 2개 ④ 3개 ⑤ 4개

 

정답 ②

㉠ (×) 제200조의2ㆍ제200조의3 또는 제212조에 따라 체포된 피의자에 대하여 구속영장을 청구받은 판사는 지체 없이 피의자를 심문하여야 한다. 이 경우 특별한 사정이 없는 한 구속영장이 청구된 날의 다음날까지 심문하여야 한다(형사소송법 제201조의2 제1항).

㉡ (○) 대판 2017.9.21. 2017도10866

㉢ (×) 사법경찰관은 긴급체포한 피의자에 대하여 구속영장을 신청하지 아니하고 석방한 경우에는 즉시 검사에게 보고하여야 한다(형사소송법 제200조의4 제6항).

㉣ (×) 사법경찰관이 피고인을 수사관서까지 동행한 것이 사실상의 강제연행, 즉 불법 체포에 해당하고, 불법 체포로부터 6시간 상당이 경과한 후에 이루어진 긴급체포 또한 위법하므로 피고인이 불법체포된 자로서 형법 제145조 제1항에 정한 ‘법률에 의하여 체포 또는 구금된 자’가 아니어서 도주죄의 주체가 될 수 없다(대판 2006.7.6. 2005도6810).

㉤ (×) 현행범인으로 체포하기 위하여는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성과 시간적 접착성, 범인ㆍ범죄의 명백성 이외에 체포의 필요성, 즉 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 한다. 이러한 요건을 갖추지 못한 현행범인 체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당한다(대판 2017.4.7. 2016도19907).

 

 

28. 구속에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 구속기간이 만료될 무렵에 재판장이 종전 구속영장에 기재된 범죄사실과는 다른 범죄사실로 구속영장을 발부해 다시 구속하였다는 사정만으로는 구속이 위법하다고 단정할 수는 없다.

② ｢형사소송법｣ 제88조는 “피고인을 구속한 때에는 즉시 공소사실의 요지와 변호인을 선임할 수 있음을 알려야 한다”고 규정하고 있는바, 이는 사후 청문절차에 관한 규정으로서 이를 위반하였다 하여 구속영장의 효력에 어떠한 영향을 미치는 것은 아니다.

③ 영장실질심사절차에서 심문할 피의자에게 변호인이 없는 때에는 지방법원판사는 직권으로 변호인을 선정하여야 한다.

④ 구속은 구금과 구인을 포함하며, 구인한 피고인을 법원에 인치한 경우에 구금할 필요가 없다고 인정한 때에는 그 인치한 때로부터 24시간 내에 석방하여야 한다.

⑤ 검사의 구속영장 청구 전 피의자 대면조사는 강제수사가 아니며 긴급체포의 적법성을 의심할 만한 사유가 기록 기타 객관적 자료에 나타나고 피의자의 대면조사를 통해 그 여부의 판단이 가능할 것으로 보이는 경우 및 긴급체포의 합당성이나 구속영장 청구에 필요한 사유를 보강하기 위한 목적으로만 실시되어야 한다.

 

정답 ⑤

① (○) 대판 2000.11.10. 2000모134

② (○) 대판 2000.11.10. 2000모134

③ (○) 형사소송법 제201조의2 제8항

④ (○) 형사소송법 제71조

⑤ (×) 검사의 구속영장 청구 전 피의자 대면조사는 긴급체포의 적법성을 의심할 만한 사유가 기록 기타 객관적 자료에 나타나고 피의자의 대면조사를 통해 그 여부의 판단이 가능할 것으로 보이는 예외적인 경우에 한하여 허용될 뿐, 긴급체포의 합당성이나 구속영장 청구에 필요한 사유를 보강하기 위한 목적으로 실시되어서는 아니 된다(대판 2010.10.28. 2008도11999).

 

 

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29. 압수·수색에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 경찰관이 전화사기죄 범행의 혐의자를 긴급체포하면서 그가 보관하고 있던 다른 사람의 주민등록증, 운전면허증 등을 압수한 사안에서, 이는 해당 범죄사실의 수사에 필요한 범위 내의 압수로서 적법하므로, 이를 위 혐의자의 점유이탈물횡령죄 범행에 대한 증거로 사용할 수 있다.

② 압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 객관적 관련성이 있는 범죄라는 것은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 경우는 포함되지만 단지 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우는 인정되지 않는다.

③ 수사기관이 압수·수색에 착수하면서 그 장소의 관리책임자에게 영장을 제시하였더라도, 물건을 소지하고 있는 다른 사람으로부터 이를 압수하고자 하는 때에는 그 사람에게 따로 영장을 제시하여야 한다.

④ 전자정보에 대한 압수·수색이 종료되기 전에 혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견하면, 수사기관은 더이상의 추가 탐색을 중단하고 법원에서 별도의 범죄혐의에 대한 압수·수색영장을 발부받은 경우에 한하여 그러한 정보를 적법하게 압수·수색할 수 있다.

⑤ 수사기관이 압수·수색영장을 집행하면서 甲 회사에 팩스로 영장 사본을 송신하기만 하고 영장 원본을 제시하거나 압수조서와 압수물 목록을 작성하여 피압수·수색 당사자에게 교부하지도 않았다면 그 압수･수색은 위법하다.

 

정답 ②

① (○) 대판 2008.7.10. 2008도2245

② (×) 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다. 그러나 압수·수색의 목적이 된 범죄나 이와 관련된 범죄의 경우에는 그 압수·수색의 결과를 유죄의 증거로 사용할 수 있다. 압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 관계있는 범죄라는 것은 압수·수색영장에 기재한 혐의사실과 객관적 관련성이 있고 압수·수색영장 대상자와 피의자 사이에 인적 관련성이 있는 범죄를 의미한다. 그중 혐의사실과의 객관적 관련성은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 경우는 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에도 인정될 수 있다(대판 2020.2.13. 2019도14341).

③ (○) 대판 2017.9.21. 2015도12400

④ (○) 대판 2015.7.16. 2011모1839

⑤ (○) 대판 2017.9.7. 2015도10648

 

 

30. 공소제기 후의 수사에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 그 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의한다고 하더라도 그 증거능력이 없다.

② 검사작성의 피고인에 대한 진술조서가 공소제기 후에 작성된 것이라는 이유만으로는 곧 그 증거능력이 없다고 할 수 없다.

③ 검사가 공소제기 후 ｢형사소송법｣ 제215조에 따라 수소법원 이외의 지방법원 판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수·수색을 하였다면, 그와 같이 수집된 증거는 기본적 인권보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다.

④ 검사 또는 사법경찰관이 피고인에 대한 구속영장을 집행하는 경우, 그 집행의 현장에서는 영장없이 압수･수색･검증을 할 수 있다.

⑤ 공소제기 후 피고인의 구속은 수소법원의 권한에 속하며 수사기관에 의한 피고인 구속은 허용되지 않는다.

 

정답 ①

① (×) 공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서를 유죄의 증거로 삼는 것은 당사자주의·공판중심주의·직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조에 어긋나는 것일 뿐만 아니라, 헌법 제27조가 보장하는 기본권, 즉 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사·진술되고 이에 대하여 피고인이 공격·방어할 수 있는 기회가 실질적으로 부여되는 재판을 받을 권리를 침해하는 것이므로, 이러한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 한 증거능력이 없다(대판 2013.8.14. 2012도13665).

② (○) 대판 1984.9.25. 84도1646

③ (○) 대판 2011.4.28. 2009도10412

④ (○) 형사소송법 제216조 제1항 제2호

⑤ (○) 대판 2011.4.28. 2009도10412

 

 

 

31. 증거와 증명에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 살인죄와 같이 법정형이 무거운 범죄의 경우에도 직접증거 없이 간접증거만으로도 유죄를 인정할 수 있다.

② 증명력이란 요증사실을 증명하는 증거의 힘, 증거의 실질적 가치를 말하여 이는 법관의 자유심증에 의해 결정된다.

③ 형사재판에서 이와 관련된 다른 형사사건의 확정판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거자료가 되는 것이나, 당해 형사재판에서 제출된 다른 증거 내용에 비추어 관련 형사사건 확정판결의 사실판단을 그대로 채택하기 어렵다고 인정될 경우에는 이를 배척할 수 있다.

④ 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 행위가 ｢형법｣ 제310조의 규정에 따라서 위법성이 조각되어 처벌대상이 되지 않기 위하여는 그것이 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에 해당된다는 점을 행위자가 증명하여야 하는 것이나, 그 증명은 엄격한 증명을 요하는 것은 아니지만, 전문증거의 사용까지 허용되는 것은 아니다.

⑤ 법관의 자유심증에 요구되는 합리적 의심은 모든 의문, 불신을 포함하는 것이 아니라 논리와 경험칙에 기하여 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리적 의문을 의미하는 것으로서, 피고인에게 유리한 정황을 사실인정과 관련하여 파악한 이성적 추론에 그 근거를 두어야 하는 것이므로, 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다.

 

정답 ④

① (○) 대판 2011.5.26. 2011도1902

② (○) 옳은 설명이다(형사소송법 제308조 참고).

③ (○) 대판 2012.6.14. 2011도15653

④ (×) 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 행위가 형법 제310조의 규정에 따라서 위법성이 조각되어 처벌대상이 되지 않기 위하여는 그것이 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에 해당된다는 점을 행위자가 증명하여야 하는 것이나, 그 증명은 유죄의 인정에 있어 요구되는 것과 같이 법관으로 하여금 의심할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것은 아니므로, 이 때에는 전문증거에 대한 증거능력의 제한을 규정한 형사소송법 제310조의2는 적용될 여지가 없다(대판 1996.10.25. 95도1473).

⑤ (○) 대판 2004.6.25. 2004도2221

 

32. 자백 및 자백배제법칙에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 수사기관에서 가혹행위 등으로 임의성 없는 자백을 하고, 그 후 법정에서도 그러한 심리상태가 계속되어 동일한 내용의 자백을 하였다면 그러한 자백도 임의성 없는 자백에 해당한다.

② 피고인이 직접 고문당하지 않았더라도 가족이나 다른 피고인이 고문당하는 것을 보고 자백한 경우도 증거능력이 배제된다.

③ 자백의 임의성은 자유로운 증명으로 족하고, 검사에게 거증책임이 있다.

④ 임의성이 인정되지 아니하여 증거능력이 없는 진술증거는 피고인이 증거로 함에 동의하더라도 증거로 삼을 수 없다.

⑤ 일정한 증거가 발견되면 피의자가 자백하겠다고 한 약속이 검사의 강요나 위계에 의하여 이루어졌다던가 또는 불기소나 경한 죄의 소추등 이익과 교환조건으로 된 것으로 인정되지 않는다 하더라도 임의성 없는 자백이라고 보아야 한다.

 

정답 ⑤

① (○) 대판 1992.11.24. 92도2409

② (○) 다른 사람이 고문당하는 것을 보고 자백한 경우도 증거능력이 당연히 배제된다.

③ (○) 대판 1986.11.25. 83도1718

④ (○) 대판 2006.11.23. 2004도7900

⑤ (×) 일정한 증거가 발견되면 피의자가 자백하겠다고 한 약속이 검사의 강요나 위계에 의하여 이루어졌다던가 또는 불기소나 경한 죄의 소추등 이익과 교환조건으로 된 것으로 인정되지 않는다면 위와 같은 자백의 약속하에 된 자백이라 하여 곧 임의성 없는 자백이라고 단정할 수는 없다(대판 1983.9.13. 83도712).

 

 

33. 위법수집증거배제법칙에 관한 설명 중 가장 적절한 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 수사기관이 영장 또는 감정처분허가장을 발부받지 아니한 채 피의자의 동의 없이 피의자의 신체로부터 혈액을 채취하고 사후에도 지체없이 영장을 발부받지 아니하였다면, 그 혈액 중 알코올농도에 대한 감정의뢰회보 등은 원칙적으로 유죄의 증거로 사용할 수 없으며, 이는 피고인이나 변호인의 동의가 있더라도 마찬가지이다.

② 진술증거와 달리 비진술증거인 압수물은 압수절차가 위법하다 하더라도 그 물건자체의 성질과 형태에 변경을 가져오는 것이 아니어서 그 형태 등에 대한 증거가치에는 변함이 없으므로 증거능력이 있다.

③ ｢형사소송법｣ 제219조가 준용하는 같은 법 제118조는 “압수·수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 한다”고 규정하고 있으므로 피처분자가 현장에 없거나 현장에서 그를 발견할 수 없는 경우 등 영장제시가 현실적으로 불가능한 경우라도 영장을 제시하지 아니한 채 압수·수색을 하면 위법하다.

④ 수사기관이 강도 현행범으로 체포된 피고인에게 진술거부권을 고지하지 아니한 채 자백을 받은 후, 몇 시간 뒤 바로 수사기관의 진술거부권 고지가 이루어졌고, 최초 자백 후 40여 일이 지난 후에 피고인이 변호인의 충분한 조력을 받으면서 공개된 법정에서 임의로 자백을 하였다면 이는 유죄의 증거로 사용할 수 없다.

⑤ 소송사기의 피해자가 제3자로부터 대가를 지급하고 취득한 업무일지가 그것이 제3자에 의하여 절취된 것이고 그로 인해 피고인의 사생활의 영역을 침해하는 결과가 초래된다면 형사소추와 진실발견이라는 공익의 실현을 위한 것이라고 하여도 이 사건 업무일지를 범죄의 증거로 제출하는 것은 위법하며 허용되지 않는다.

 

정답 ①

① (○) 대판 2012.11.15. 2011도15258

② (×) 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다(형사소송법 제308조의2 참고).

③ (×) 형사소송법 제219조가 준용하는 제118조는 “압수·수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 한다.”고 규정하고 있으나, 이는 영장제시가 현실적으로 가능한 상황을 전제로 한 규정으로 보아야 하고, 피처분자가 현장에 없거나 현장에서 그를 발견할 수 없는 경우 등 영장제시가 현실적으로 불가능한 경우에는 영장을 제시하지 아니한 채 압수·수색을 하더라도 위법하다고 볼 수 없다(대판 2015.1.22. 2014도10978).

④ (×) 강도 현행범으로 체포된 피고인에게 진술거부권을 고지하지 아니한 채 강도범행에 대한 자백을 받고, 이를 기초로 여죄에 대한 진술과 증거물을 확보한 후 진술거부권을 고지하여 피고인의 임의자백 및 피해자의 피해사실에 대한 진술을 수집한 사안에서, 제1심 법정에서의 피고인의 자백은 진술거부권을 고지받지 않은 상태에서 이루어진 최초 자백 이후 40여 일이 지난 후에 변호인의 충분한 조력을 받으면서 공개된 법정에서 임의로 이루어진 것이고, 피해자의 진술은 법원의 적법한 소환에 따라 자발적으로 출석하여 위증의 벌을 경고받고 선서한 후 공개된 법정에서 임의로 이루어진 것이어서, 예외적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 2차적 증거에 해당한다(대판 2009.3.12. 2008도11437).

⑤ (×) 설령 그것이 제3자에 의하여 절취된 것으로서 위 소송사기 등의 피해자측이 이를 수사기관에 증거자료로 제출하기 위하여 대가를 지급하였다 하더라도, 공익의 실현을 위하여는 이 사건 업무일지를 범죄의 증거로 제출하는 것이 허용되어야 하고, 이로 말미암아 피고인의 사생활 영역을 침해하는 결과가 초래된다 하더라도 이는 피고인이 수인하여야 할 기본권의 제한에 해당된다. 따라서 원심이 이 사건 업무일지가 증거능력이 있는 것이라는 전제에서 이를 사실인정의 자료로 삼은 조치는 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 형사소송법상 증거능력에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다(대판 2008.6.26. 2008도1584).

 

 

34. 전문증거 및 전문법칙에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 글을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하는 행위를 하였다는 공소사실에 대하여 휴대전화기에 저장된 문자정보가 그 증거가 되는 경우, 그 문자정보가 범행의 직접적인 수단이 될 뿐 경험자의 진술에 갈음하는 대체물에 해당하지 않으므로 전문법칙이 적용될 여지가 없다.

② 법정에 출석한 증인이 ｢형사소송법｣ 제148조, 제149조 등에서 정한 바에 따라 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우는 ｢형사소송법｣ 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 아니한다.

③ 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정된다.

④ 검찰주사 등이 검사의 지시에 따라 검사가 참석하지 않은 상태에서 피의자였던 피고인을 신문하여 작성하고 검사는 검찰주사 등의 조사 직후 피고인에게 개괄적으로 질문한 사실이 있을 뿐인데도 검사가 작성한 것으로 되어있는 피의자신문조서는 ｢형사소송법｣ 제312조 제1항 소정의 검사작성 피의자신문조서에 해당하지 않는다.

⑤ 재전문진술이나 전문진술을 기재한 조서에 대하여는 달리 그 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있지 아니하고 있으므로, 피고인이 증거로 하는데 동의하지 아니하는 한 이를 증거로할 수 없다.

 

정답 ⑤

① (○) 대판 2008.11.13. 2006도2556

② (○) 대판 2019.11.21. 2018도13945

③ (○) 대판 2009.10.15. 2009도1889

④ (○) 대판 2003.10.9. 2002도4372

⑤ (×) 전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없는 것인데, 다만 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것이고, 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 또는 제314조의 규정에 의하여 각 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함을 물론 나아가 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 위와 같은 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다(대판 2000.3.10. 2000도159).

 

 

35. 자백보강법칙에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부는 아니더라도 중요부분을 인정할 수 있는 정도가 되고 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도가 되면 족한 것으로서 자백과 서로 어울려서 전체로서 범죄사실을 인정할 수 있으면 유죄의 증거로 충분하다.

② 피고인이 범행을 자인하는 것을 들었다는 피고인 아닌자의 진술내용은 ｢형사소송법｣ 제310조의 피고인의 자백에는 포함되지 아니하나 이는 피고인의 자백의 보강증거로 될 수 없다.

③ ｢형사소송법｣ 제310조의 피고인의 자백에는 공범인 공동피고인의 진술이 포함되지 아니하므로 공범인 공동피고인의 진술은 다른 공동피고인에 대한 범죄사실을 인정하는데 있어서 증거로 쓸 수 있고 그에 대해서는 보강증거를 요하지 않는다.

④ 즉결심판이나 소년보호사건에 있어서는 자백보강법칙이 적용되지 않는다.

⑤ 피고인이 증거로 함에 동의한 압수조서의 ‘압수경위’란에 피고인의 범행사실을 직접 목격한 사람의 진술이 기재되어있다면 이는 ｢형사소송법｣ 제312조 제5항에서 정한 ‘피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서’에 준하는 것으로 볼수 있고, 범행사실에 대한 피고인의 자백을 보강하는 증거가 될 수 있다.

 

정답 ①

① (×) 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족한 것으로서, 자백과 서로 어울려서 전체로서 범죄사실을 인정할 수 있으면 유죄의 증거로 충분하고, 나아가 사람의 기억에는 한계가 있는 만큼 자백과 보강증거 사이에 어느 정도의 차이가 있어도 중요부분이 일치하고 그로써 진실성이 담보되면 보강증거로서의 자격이 있다(대판 2008.5.29. 2008도2343).

② (○) 대판 1981.7.7. 81도1314

③ (○) 대판 1986.10.28. 86도1773

④ (○) 通說

⑤ (○) 대판 2019.11.14. 2019도13290

 

 

36. 증거동의와 탄핵증거에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 피고인이 출석한 공판기일에서 증거로 함에 부동의한다는 의견이 진술된 경우에는 그 후 피고인이 출석하지 아니한 공판기일에 변호인만이 출석하여 종전 의견을 번복하여 증거로 함에 동의하였다 하더라도 이는 특별한 사정이 없는 한 효력이 없다.

② 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나, 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니한다.

③ 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 피고인이 정식재판절차에서 2회 불출정하여 법원이 피고인의 출정 없이 증거조사를 하는 경우에는 ｢형사소송법｣ 제318조 제2항에 따른 피고인의 증거동의가 간주되지 않는다.

④ 탄핵증거는 범죄사실을 인정하는 증거가 아니므로 엄격한 증거조사를 거쳐야 할 필요가 없음은 ｢형사소송법｣ 제318조의2의 규정에 따라 명백하나 법정에서 이에 대한 탄핵증거로서의 증거조사는 필요하다.

⑤ 검사가 유죄의 자료로 제출한 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 그 내용을 부인하는 이상 증거능력이 없으나, 그것이 임의로 작성된 것이 아니라고 의심할 만한 사정이 없는 한 피고인의 법정에서의 진술을 탄핵하기 위한 반대증거로 사용할 수 있다.

 

정답 ③

① (○) 대판 2013.3.28. 2013도3

② (○) 대판 1999.8.20. 99도2029

③ (×) 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 피고인이 정식재판절차에서 2회 불출정하여 법원이 피고인의 출정 없이 증거조사를 하는 경우에 위 법 제318조 제2항에 따른 피고인의 증거동의가 간주된다(대판 2010.7.15. 2007도5776).

④ (○) 대판 1998.2.27. 97도1770

⑤ (○) 대판 1998.2.27. 97도1770

 

 

37. ｢폭력행위 등 처벌에 관한 법률｣(이하 ‘폭처법’) 제2조 제2항에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 2명 이상이 공동하여 폭행, 협박, 상해, 체포･감금, 공갈, 강도의 죄 등을 범한 경우 ｢형법｣ 각 해당 조항에서 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.

② ‘2인 이상이 공동하여’라고 함은 그 수인 간에 소위 공범관계가 존재하는 것을 요건으로 하고, 또 수인이 동일 장소에서 동일 기회에 상호 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우임을 요한다.

③ 여러 사람이 ｢폭처법｣ 제2조에 열거된 죄를 범하기로 공모한 다음 그 중 2인 이상이 범행장소에서 범죄를 실행한 경우에 는 범행장소에 가지 아니한 사람들도 같은 법 제2조 제2항에 규정된 죄의 공모공동정범으로 처벌할 수 있다.

④ 범행장소에 간 일은 있으나 범죄현장에서 타인의 폭력행위를 단지 ‘만류’한 경우에는 ｢폭처법｣ 제2조 제2항에서 말하는 타인과의 공동관계를 인정할 수 없다.

⑤ 신문사 사주인 甲이 건설업체 대표이사에게 자사 신문에 사과 광고를 싣지 않으면 그 건설업체의 신용을 해치는 기사가 계속 게재될 것 같다고 외포하여 동인으로부터 사과공고 신청을 할 것을 승낙받은 후 광고국장인 乙과 암묵적인 의사연락이 이루어져 乙이 위 대표이사의 외포상태를 이용하는 한편 다시 동인에게 신문 기자들의 강경 분위기를 전달하여 동인을 외포시킴으로써 과다한 광고료를 받고 사과공고를 게재하도록 한 경우 甲과 乙은 공동공갈죄가 성립한다.

 

정답 ①

① (×) 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항에서 정한 형의 2분의 1까지 가중하는 경우는 폭행, 협박, 주거침입, 퇴거불응, 재물손괴 등, 존속폭행, 체포·감금, 존속협박, 강요, 상해, 존속상해, 존속체포, 존속감금, 공갈죄로 규정되어 있어 강도의 죄는 규정되어 있지 않다(폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 각호).

② (○) 대판 1986.6.10. 85도119

③ (○) 대판 1996.12.10. 96도2529

④ (○) 대판 1990.10.23. 90도1925

⑤ (○) 대판 1997.2.14. 96도1959

 

 

38. ｢성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣(이하 ‘성폭법’)에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 타인의 주거에 침입하여 피해자를 강간한 경우 적용되는 ｢성폭법｣ 제3조 제1항에서 ｢형법｣ 제319조 제1항의 ‘주거침입죄’를 범한 자는 기수범만을 뜻하고 미수범은 포함되지 않는다.

② 甲, 乙, 丙이 공모하여 피해자 A, B, C를 야산으로 유인하여 암묵적인 합의에 따라 각자 마음에 드는 피해자들을 데리고 불과 100m 이내의 거리에 있는 트럭과 벤치로 흩어져 동시 또는 순차적으로 각자 선택한 피해자들을 강간하였다면 피해자 3명 모두에 대한 특수강간죄 등이 성립한다.

③ ｢성폭법｣ 제11조에서 말하는 ‘공중이 밀집하는 장소’는 현실적으로 사람들이 빽빽이 들어서 있어 서로간의 신체적 접촉이 이루어지고 있는 곳만을 의미하는 것이 아니라 이 사건 찜질방 등과 같이 공중의 이용에 상시적으로 제공·개방된 상태에 놓여 있는 곳 일반을 의미한다.

④ ｢성폭법｣ 제12조는 자기의 성적 욕망을 만족시킬 목적으로 화장실, 목욕장, 탈의실 등에 침입한 경우에 성립하는 범죄로서 친고죄이며, 미수범 처벌규정이 없다.

⑤ ｢성폭법｣ 제13조(통신매체를 위한 음란행위)에서 통신매체를 통하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말, 음향, 글, 그림, 영상 또는 물건을 상대방에게 ‘도달’하게 하는 행위에는 성적 수치심을 일으키는 그림 등이 담겨 있는 웹페이지에 대한 ‘인터넷 링크’를 상대방에게 보내는 행위도 포함된다.

 

정답 ④

① (○) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조 제1항에 규정되어 있는 범죄로 조문 자체에 미수범으로 한정하는 것은 야간주거침입절도, 특수절도로 규정되어 있어 형법 제319조 제1항 ‘주거침입죄’는 기수범만을 뜻한다는 표현은 옳은 설명이다(성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조 제1항 참고).

② (○) 대판 2004.8.20. 2004도2870

③ (○) 대판 2009.10.29. 2009도5704

④ (×) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제12조는 미수범 처벌규정은 없으나 친고죄는 아니다(성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제12조 참고).

⑤ (○) 대판 2017.6.8. 2016도21389

 

 

39. ｢특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률｣(이하‘특가법’)에 관한 설명 중 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있으면 판례에 의함)

㉠ 甲이 승용차로 운전을 하다가 업무상 과실로 乙에게 상해를 가하고 별다른 조치없이 도주한 경우에 甲에게는 ｢교통사고처리 특례법｣ 위반죄와 미조치죄(｢도로교통법｣ 제54조 제1항), 그리고 ｢특가법｣ 상 도주차량죄가 성립하고 각 죄는 상상적 경합관계에 있다.

㉡ 음주의 영향으로 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 자동차를 운전하여 사람을 상해에 이르게 한 경우 ｢특가법｣상 위험운전치사상죄(제5조의11)가 성립하며, 이때 ｢교통사고처리 특례법｣ 위반(업무상과실치상)죄는 위험운전치사상죄에 흡수되어 별죄를 구성하지 않지만, ｢도로교통법｣상 음주운전죄는 별도로 성립하며, 위험운전치사상죄와 음주운전죄는 하나의 행위로 인한 것이므로 상상적 경합관계에 있다.

㉢ ｢특가법｣ 제5조의13(어린이보호구역에서 어린이치사상)은 ｢교통사고처리 특례법｣ 위반죄의 특별법에 해당하며 따라서 치상사고인 경우 반의사불벌의 특례가 적용된다.

㉣ ｢특가법｣ 상 알선수재죄(제3조)의 주체는 ｢형법｣상 알선수뢰죄와는 달리 주체에 특별한 제한이 없다.

㉤ 3명 이상이 공동하여 상습적으로 절도의 죄를 범한 경우 2년 이상 20년 이하의 징역에 처한다.

① 0개 ② 1개 ③ 2개 ④ 3개 ⑤ 4개

 

정답 ②

㉠ (×) 차의 운전자가 업무상 주의의무를 게을리하여 사람을 상해에 이르게 함과 아울러 물건을 손괴하고도 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니한 채 도주한 때에는, 같은 법 제113조 제1호 소정의 제44조 위반죄와 같은 법 제106조 소정의 죄 및 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄가 모두 성립하고, 이 경우 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄와 물건손괴 후 필요한 조치를 취하지 아니함으로 인한 도로교통법 제106조 소정의 죄는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 상상적 경합범의 관계에 있고, 위의 2개의 죄와 같은 법 제113조 제1호 소정의 제44조 위반죄는 주체나 행위 등 구성요건이 다른 별개의 범죄이므로 실체적 경합범의 관계에 있다(대판 1993.5.11. 93도49).

㉡ (×) 음주로 인한 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)죄와 도로교통법 위반(음주운전)죄는 입법 취지와 보호법익 및 적용 영역을 달리하는 별개의 범죄로서 양 죄가 모두 성립하는 경우 두 죄는 실체적 경합관계에 있는 것으로 보아야 할 것이다(대판 2008.11.13. 2008도7143).

㉢ (×) 어린이 보호구역 내에서 차량과 어린이 보행자의 교통사고(12대 중과실)는 「도로교통법」상 반의사불벌적용을 배제한다.

㉣ (○) 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제3조에서 정하고 있는 알선수재죄는 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품 등을 수수함으로써 성립한다. 알선수재죄의 '알선'이라 함은 "일정한 사항에 관하여 어떤 사람과 그 상대방의 사이에 서서 중개하거나 편의를 도모하는 것"을 의미하므로 어떤 사람이 청탁한 취지를 상대방에게 전하거나 그 사람을 대신하여 스스로 상대방에게 청탁을 하는 행위도 위 조항에서 말하는 '알선'행위에 해당한다. 알선수재죄의 행위 주체에는 제한이 없으므로 그 청탁, 알선의 대가로 금품을 수수한 자가 변호사의 자격이 있는 경우에도 알선수재죄가 성립할 수 있다(서고법 2009.12.29. 2008노3201).

㉤ (×) 5명 이상이 공동하여 상습적으로 「형법」 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄를 범한 사람은 2년 이상 20년 이하의 징역에 처한다(특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제2항).

 

 

40. ｢특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률｣(이하 ‘특경법’)에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① ｢특경법｣ 제3조의 특정재산범죄의 주체는 사기, 컴퓨터등사용사기, 공갈, 특수공갈 및 그 각각의 상습범, 횡령·배임, 업무상 횡령·배임죄의 죄를 범한 자이다.

② ｢특경법｣ 제3조가 적용되려면 우선 ｢형법｣ 상 특정재산범죄의 기수범이 성립하여야 하며, 이득액이 적어도 5억원 이상이 되어야 한다.

③ ｢형법｣ 상 친족특례규정은 ｢특경법｣ 제3조 위반죄에도그대로 적용된다.

④ 이득액의 산정에서 포괄일죄는 그 액수를 합산할 수 없으나 경합범은 그 액수를 합산한다.

⑤ ｢특경법｣ 제7조 위반(알선수재)죄의 주체에는 제한이없으나, 알선의 대상은 ‘금융회사의 임직원의 직무에 속한사항’이어야 한다.

 

정답 ④

① (○) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항

② (○) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 참고

③ (○) 대판 2013.9.13. 2013도7754

④ (×) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항에서 말하는 이득액은 단순 1죄의 이득액이나 포괄 1죄가 성립되는 경우의 이득액의 합산액을 의미하는 것이고 경합범으로 처벌될 수죄에 있어서 이득액을 합한 금액을 의미하는 것이 아니다(대판 1993.6.22. 93도743).

⑤ (○) 금융회사등의 임직원의 직무에 속하는 사항의 알선에 관하여 금품이나 그 밖의 이익을 수수, 요구 또는 약속한 사람 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 요구 또는 약속한 사람은 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다(특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조). 따라서 주체의 제한은 없고, 대상만 존재한다.