[아쉽공 기출해설] 22년 해경 2차 형사법 해설

 

1. 다음 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 살인예비죄가 성립하기 위해서는 살인죄의 실현을 위한 준비행위가 있어야 하는데, 여기서 준비행위는 객관적으로 보아 살인죄의 실현에 실질적으로 기여할 수 있는 외적 행위임을 요하지 아니하고 단순히 범행의 의사 또는 계획만으로 족하다.

② 총알이 장전되어 있는 엽총의 방아쇠를 잡고 있다가 총알이 발사되어 피해자가 사망한 경우 살인의 고의가 인정된다.

③ 혼인 외의 출생자가 인지하지 않은 생모를 살해하면 존속살해죄가 성립한다.

④ 피고인이 범행 당시 살인의 범의는 없었고 단지 상해 또는 폭행의 범의만 있었을 뿐이라고 다투는 경우에 범행 당시 살인의 범의가 있었는지 여부는 피고인이 범행에 이르게 된 경위, 범행의 동기, 준비된 흉기의 유무·종류·용법, 공격의 부위와 반복성, 사망의 결과 발생 가능성 정도 등 범행 전후의 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수 밖에 없다.

 

정답 ①

① (×) 형법 제255조, 제250조의 살인예비죄가 성립하기 위하여는 형법 제255조에서 명문으로 요구하는 살인죄를 범할 목적 외에도 살인의 준비에 관한 고의가 있어야 하며, 나아가 실행의 착수까지에는 이르지 아니하는 살인죄의 실현을 위한 준비행위가 있어야 한다. 여기서의 준비행위는 물적인 것에 한정되지 아니하며 특별한 정형이 있는 것도 아니지만, 단순히 범행의 의사 또는 계획만으로는 그것이 있다고 할 수 없고 객관적으로 보아서 살인죄의 실현에 실질적으로 기여할 수 있는 외적 행위를 필요로 한다(대판 2009.10.29. 2009도7150).

② (○) 대판 1997.2.25. 96도3364

③ (○) 대판 1980.9.9. 80도1731

④ (○) 대판 2006.4.14. 2006도734

 

 

 

2. 다음 중 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 배임수재죄에서 말하는 ‘재산상의 이익의 취득’이라 함은 현실적인 취득만이 아니고 단순히 요구 또는 약속만을 한 경우도 이에 포함한다.

② 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용한 행위가 개인적인 목적에서 비롯된 것이 아니라 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있는 경우에는 횡령죄가 성립하지 않는다.

③ 타인의 사무를 처리하는 자가 그 직무에 관하여 여러 사람으로부터 각각 부정한 청탁을 받고 수회에 걸쳐 금품을 수수한 경우, 그 청탁이 동종의 것이면 단일하고 계속된 범의 아래 이루어진 범행으로 보아 그 전체를 포괄일죄로 볼 수 있다.

④ 법인의 운영자가 법인과 아무런 관계없이 개인적인 용도로 착복할 목적으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성하였다면 그 조성행위 자체로써 불법영득의사가 실현된 것으로 볼 수 있다.

 

정답 ④

① (×) 배임수재죄에서 말하는 '재산상의 이익의 취득'이라 함은 현실적인 취득만을 의미하므로 단순한 요구 또는 약속만을 한 경우에는 이에 포함되지 아니한다(대판 1999.1.29. 98도4182).

② (×) 업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는 것으로, 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은, 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도, 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다(대판 1999.7.9. 98도4088).

③ (×) 타인의 사무를 처리하는 자가 동일인으로부터 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 여러 차례에 걸쳐 금품을 수수한 경우, 그것이 단일하고도 계속된 범의 아래 일정기간 반복하여 이루어진 것이고 그 피해법익도 동일한 때에는 이를 포괄일죄로 보아야 한다. 다만, 여러 사람으로부터 각각 부정한 청탁을 받고 그들로부터 각각 금품을 수수한 경우에는 비록 그 청탁이 동종의 것이라고 하더라도 단일하고 계속된 범의 아래 이루어진 범행으로 보기 어려워 그 전체를 포괄일죄로 볼 수 없다(대판 2008.12.11. 2008도6987).

④ (○) 대판 2009.2.12. 2006도6994

 

 

 

3. 다음 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 강제추행죄는 사람의 성적 자유 내지 성적 자기결정의 자유를 보호하기 위한 죄로서 정범 자신이 직접 범죄를 실행하여야 성립하는 자수범이므로 처벌되지 아니하는 타인을 도구로 삼아 피해자를 강제로 추행하는 간접정범의 형태로는 범할 수 없다.

② 甲이 술에 취하여 안방에서 잠을 자고 있던 피해자를 발견하고 갑자기 욕정을 일으켜 피해자의 옆에 누워 피해자의 몸을 더듬다가 피해자의 바지를 벗기려는 순간 피해자가 어렴풋이 잠에서 깨어났으나 피해자는 잠결에 자신의 바지를 벗기려는 甲을 자신의 애인으로 착각하여 반항하지 않고 응함에 따라 피해자를 1회 간음한 경우 피해자의 위와 같은 의식상태를 심신상실의 상태에 이르렀다고 보기는 어렵다.

③ 음주 후 준강간 또는 준강제추행을 당하였음을 호소한 피해자의 경우 범행 당시 알코올이 기억형성의 실패만을 야기한 알코올 블랙아웃 상태였다면 피해자는 기억장애 외에 인지기능이나 의식 상태의 장애에 이르렀다고 인정하기 어렵다.

④ 피해자를 위협하여 항거불능케 한 후 1회 간음하고 2백미터쯤 오다가 다시 1회 간음한 경우, 두 번째의 간음행위는 처음 한 행위의 계속으로 볼 수 있으므로 단순일죄가 성립한다.

 

정답 ①

① (×) 강제추행죄는 사람의 성적 자유 내지 성적 자기결정의 자유를 보호하기 위한 죄로서 정범 자신이 직접 범죄를 실행하여야 성립하는 자수범이라고 볼 수 없으므로, 처벌되지 아니하는 타인을 도구로 삼아 피해자를 강제로 추행하는 간접정범의 형태로도 범할 수 있다. 여기서 강제추행에 관한 간접정범의 의사를 실현하는 도구로서의 타인에는 피해자도 포함될 수 있으므로, 피해자를 도구로 삼아 피해자의 신체를 이용하여 추행행위를 한 경우에도 강제추행죄의 간접정범에 해당할 수 있다(대판 2018.2.8. 2016도17733).

② (○) 대판 2000.2.25. 98도4355

③ (○) 음주 후 준강간 또는 준강제추행을 당하였음을 호소한 피해자의 경우, 범행 당시 알코올이 위의 기억형성의 실패만을 야기한 알코올 블랙아웃 상태였다면 피해자는 기억장애 외에 인지기능이나 의식 상태의 장애에 이르렀다고 인정하기 어렵지만, 이에 비하여 피해자가 술에 취해 수면상태에 빠지는 등 의식을 상실한 패싱아웃 상태였다면 심신상실의 상태에 있었음을 인정할 수 있다(대판 2021.2.4. 2018도9781).

④ (○) 대판 1970.9.29. 70도1516

 

 

 

4. 다음 중 방화와 실화의 죄에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 현주건조물방화예비죄를 저지른 사람이 그 목적한 죄의 실행에 이르기 전에 자수한 때에는 형을 감경 또는 면제한다.

② 지붕과 문짝, 창문이 없고 담장과 일부 벽체가 붕괴된 철거 대상 건물로서 사실상 기거·취침에 사용할 수 없는 상태의 폐가에 쓰레기를 모아놓고 태워 폐가의 벽을 일부 그을리게 한 경우에는 일반물건방화죄의 미수범으로 처벌된다.

③ 현주건조물방화치사죄는 사망의 결과발생에 대한과실이 있는 경우뿐만 아니라 고의가 있는 경우를 포함한다.

④ 불을 놓아 무주물을 불태워 공공의 위험을 발생하게 한 경우에는 ‘무주물’을 ‘자기 소유의 물건’에 준하는 것으로 보아 「형법」 제167조 제2항(자기소유일반물건방화죄)을 적용하여야 한다.

 

정답 ②

① (○) 형법 제175조 참고

② (×) 폐가는 지붕과 문짝, 창문이 없고 담장과 일부 벽체가 붕괴된 철거 대상 건물로서 사실상 기거·취침에 사용할 수 없는 상태의 것이므로 형법 제166조의 건조물이 아닌 형법 제167조의 물건에 해당하고, 피고인이 이 사건 폐가의 내부와 외부에 쓰레기를 모아놓고 태워 그 불길이 이 사건 폐가 주변 수목 4~5그루를 태우고 폐가의 벽을 일부 그을리게 하는 정도만으로는 방화죄의 기수에 이르렀다고 보기 어려우며, 일반물건방화죄에 관하여는 미수범의 처벌 규정이 없다(대판 2013.12.12. 2013도3950).

③ (○) 대판 1996.4.26. 96도485

④ (○) 대판 2009.10.15. 2009도7421

 

 

5. 다음 중 <사례>에서 문서에 관한 죄에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

< 사례 >

甲은 야산에서 한 달 전 사망한 A의 지갑을 주웠는데, 그 지갑 속에는 B은행이 발행한 10만원권 자기앞수표 10장과 A의 운전면허증이 들어 있었다. 甲은 위 자기앞수표 10장을 유흥비로 사용하였다. 甲은 A의 운전면허증을 재발급받아 자신이 사용하기로 마음먹고, 운전면허시험장에 가서 운전면허증 재발급신청서에 자신의 사진을 붙이되 A의 이름과 인적사항을 기재하여 운전면허증 재발급 신청을 하였고, 이에 속은 담당공무원으로부터 甲의 사진이 부착된 A의 이름으로 된 운전면허증을 발급받았다. 그 후 甲은 운전 중 검문경찰관으로부터 신분증제시 요구를 받고 A의 이름으로 된 운전면허증을 제시하였다.

① 甲이 검문경찰관에게 제시한 A 명의의 운전면허증은 진정하게 성립된 문서가 아니기 때문에 공문서부정행사죄는 성립하지 않는다.

② 甲이 그 정을 모르는 담당공무원을 이용하여 운전면허증을 재발급 받았으므로 공문서위조죄의 간접정범이 성립한다.

③ 甲이 권한 없이 A명의의 운전면허증 재발급신청서를 작성하였으므로 사문서위조죄가 성립한다.

④ 甲이 공무원에 대하여 허위신고를 하여 자동차운전면허대장에 부실의 사실을 기재하게 하였다면, 공정증서원본부실기재죄(「형법」 제228조 제1항)가 성립한다.

 

정답 ③

① (×) 우리 사회에서 운전면허증을 발급받을 수 있는 연령의 사람들 중 절반 이상이 운전면허증을 가지고 있고, 특히 경제활동에 종사하는 사람들의 경우에는 그 비율이 훨씬 더 이를 앞지르고 있으며, 금융기관과의 거래에 있어서도 운전면허증에 의한 실명확인이 인정되고 있는 등 현실적으로 운전면허증은 주민등록증과 대등한 신분증명서로 널리 사용되고 있다. 따라서, 제3자로부터 신분확인을 위하여 신분증명서의 제시를 요구받고 다른 사람의 운전면허증을 제시한 행위는 그 사용목적에 따른 행사로서 공문서부정행사죄에 해당한다고 보는 것이 옳다(대판 2001.4.19. 2000도1985).

② (×) 어느 문서의 작성권한을 갖는 공무원이 그 문서의 기재 사항을 인식하고 그 문서를 작성할 의사로써 이에 서명날인하였다면, 설령 그 서명날인이 타인의 기망으로 착오에 빠진 결과 그 문서의 기재사항이 진실에 반함을 알지 못한 데 기인한다고 하여도, 그 문서의 성립은 진정하며 여기에 하등 작성명의를 모용한 사실이 있다고 할 수는 없으므로, 공무원 아닌 자가 관공서에 허위 내용의 증명원을 제출하여 그 내용이 허위인 정을 모르는 담당공무원으로부터 그 증명원 내용과 같은 증명서를 발급받은 경우 공문서위조죄의 간접정범으로 의율할 수는 없다(대판 2001.3.9. 2000도938).

③ (○) 옳은 설명이다.

④ (×) 도로교통법 시행령 제94조와 같은 법 시행규칙 제38조, 제77조, 제78조, 제80조, 제98조 등의 규정 취지를 종합하여 보면, 자동차운전면허대장은 운전면허 행정사무집행의 편의를 위하여 범칙자, 교통사고유발자의 인적사항·면허번호 등을 기재하거나 운전면허증의 교부 및 재교부 등에 관한 사항을 기재하는 것에 불과하며, 그에 대한 기재를 통해 당해 운전면허 취득자에게 어떠한 권리의무를 부여하거나 변동 또는 상실시키는 효력을 발생하게 하는 것으로 볼 수는 없다. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 자동차운전면허대장은 사실증명에 관한 것에 불과하므로 형법 제228조 제1항에서 말하는 공정증서원본이라고 볼 수 없다(대판 2010.6.10. 2010도1125).

 

 

 

6. 다음 <보기> 중 「형법」 제56조 가중·감경의 순서를 바르게 나열한 것은?

< 보기 >

㉠ 각칙 조문에 따른 가중

㉡ 누범 가중

㉢ 경합범 가중

㉣ 제34조 제2항에 따른 가중

㉤ 법률상 감경

㉥ 정상참작감경

① ㉠-㉡-㉢-㉣-㉤-㉥

② ㉠-㉣-㉡-㉤-㉢-㉥

③ ㉡-㉠-㉣-㉢-㉤-㉥

④ ㉢-㉡-㉠-㉣-㉥-㉤

 

정답 ②

㉠-㉣-㉡-㉤-㉢-㉥ 순서이다.

 

 

 

7. 다음 중 공무방해에 관한 죄에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 경찰관의 임의동행 요구에 이를 거절하고 자신의 방으로 피하여 문을 잠그고 면도칼로 가슴을 그어 피를 내어 죽어버리겠다고 한 경우 공무집행방해죄에 해당하지 않는다.

② 공무집행방해죄가 성립하기 위해서는 공무원의 직무집행이 적법해야 한다.

③ 불법주차 차량에 불법주차 스티커를 붙였다가 이를 다시 떼어 낸 직후에 있는 주차단속 공무원을 폭행한 경우, 공무집행방해죄가 성립한다.

④ 위계를 행사하여 공무집행을 방해한 경우에 위계에 의한 공무집행방해죄 이외에 별도의 업무방해죄가 성립한다.

 

정답 ④

① (○) 대판 1976.3.9. 75도3779

② (○) 대판 2017.3.15. 2013도2168

③ (○) 대판 1999.9.21. 99도383

④ (×) 공무집행방해죄는 폭행, 협박에 이른 경우를 구성요건으로 삼고 있을 뿐 이에 이르지 아니하는 위력 등에 의한 경우는 그 구성요건의 대상으로 삼고 있지 않다. 또한, 형법은 공무집행방해죄 외에도 여러 가지 유형의 공무방해행위를 처벌하는 규정을 개별적·구체적으로 마련하여 두고 있으므로, 이러한 처벌조항 이외에 공무의 집행을 업무방해죄에 의하여 보호받도록 하여야 할 현실적 필요가 적다는 측면도 있다. 그러므로 형법이 업무방해죄와는 별도로 공무집행방해죄를 규정하고 있는 것은 사적 업무와 공무를 구별하여 공무에 관해서는 공무원에 대한 폭행, 협박 또는 위계의 방법으로 그 집행을 방해하는 경우에 한하여 처벌하겠다는 취지라고 보아야 한다. 따라서 공무원이 직무상 수행하는 공무를 방해하는 행위에 대해서는 업무방해죄로 의율할 수는 없다(대판 2009.11.19. 2009도4166).

 

 

 

8. 다음 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 금성호의 선장인 피고인이 태풍이 온다는 말을 듣고 선박의 조난과 인명 피해를 방지하기 위하여 닻줄의 길이를 7샤클로 묘박하였는데 선박이 태풍에 밀려 양식장에 물적 피해를 입힌 경우 긴급피난으로서 위법성이 없다.

② 의사인 피고인이 임신의 지속이 모체의 건강을 해칠 우려가 있고 기형아를 출산할 가능성도 있다고 판단하여 임부의 승낙을 받아 부득이 낙태수술을 하였으나, 수술 후 임부는 사망한 경우 긴급피난에 해당한다.

③ 피고인이 피해자에게 잠시 빌려준 약속어음을 피해자가 타인에게 배서양도하자 피고인이 타인이 소지하는 어음을 뺏어 이를 찢어버린 경우는 긴급피난에 해당하지 않는다.

④ 경찰관인 피고인이 순순히 손을 들고 나오다가 그대로 도주하는 범인을 뒤따라 추격하면서 권총을 발사하여 사망케 한 행위는 긴급피난에 해당한다.

 

정답 ④

① (○) 대판 1987.1.20. 85도221

② (○) 대판 1976.7.13. 75도1205

③ (○) 문서손괴죄에 해당하고 이를 자구행위 또는 긴급피난이라고 볼 수 없다(대판 1975.5.27. 74도3559)

④ (×) 타인의 집대문 앞에 은신하고 있다가 경찰관의 명령에 따라 순순히 손을 들고 나오면서 그대로 도주하는 범인을 경찰관이 뒤따라 추격하면서 등부위에 권총을 발사하여 사망케 한 경우, 위와 같은 총기사용은 현재의 부당한 침해를 방지하거나 현재의 위난을 피하기 위한 상당성있는 행위라고 볼 수 없는 것으로서 범인의 체포를 위하여 필요한 한도를 넘어 무기를 사용한 것으로 긴급피난에 해당하지 아니한다(대판 1991.5.28. 91다10084).

 

 

9. 다음 중 부작위범에 관한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 「형법」 제319조 제2항 퇴거불응죄는 진정부작위범이다.

② 부작위에 의한 교사와 방조 모두 불가능하다.

③ 부작위범을 도구로 이용한 간접정범은 불가능하다.

④ 작위의무는 법적 의무로서 사회상규 혹은 조리상 작위의무는 인정되지 않는다

 

정답 ①

① (○) 옳은 설명이다.

② (×) 작위를 통해 부작위범에 대한 교사는 가능하지만, 부작위에 의한 교사는 인정되지 않는다. 또한 방조하는 자에게 보증인지위가 있는 한 부작위에 의한 방조는 가능하다.

③ (×) 부작위범을 도구로 이용한 간접정범도 있을 수 있다.

④ (×) 작위의무는 법적인 의무이어야 하므로 단순한 도덕상 또는 종교상의 의무는 포함되지 않으나 작위의무가 법적인 의무인 한 성문법이건 불문법이건 상관이 없고 또 공법이건 사법이건 불문하므로, 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론이고 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 법적인 작위의무는 있다(대판 1996.9.6. 95도2551).

 

 

 

10. 다음 중 증거동의에 관한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 피고인이 제1심에서 2회 불출정하여 증거동의가 간주된 후 증거조사를 완료한 경우라도 항소심에 출석하여 증거동의를 철회 또는 취소하는 의사표시를 한다면 그 증거능력이 상실된다.

② 피고인은 증거로 할 수 있음에 동의하는 의사표시를 하였더라도 증거조사가 완료되기 전까지 그 의사를 철회할 수 있다.

③ 검사 작성의 피고인 아닌 자에 대한 진술조서에 관하여 피고인이 공판정 진술과 배치되는 부분은 부동의한다고 진술한 것은 조서내용의 특정부분에 대하여 증거로 함에 동의한다는 특별한 사정이 있는 때와 같이 그 조서를 증거로 함에 동의한다는 취지로 해석해야 한다.

④ 피고인이 무죄에 관한 자료로 제출한 서증 가운데 도리어 유죄임을 뒷받침하는 내용이 있는 경우 법원은 증거공통의 원칙상 피고인의 증거동의 등 별도의 조치가 없더라도 이를 유죄의 증거로 사용할 수 있다.

 

정답 ②

① (×) 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 피고인이 정식재판절차의 제1심에서 2회 불출정하여 형사소송법 제318조 제2항에 따른 증거동의가 간주된 후 증거조사를 완료한 이상, 간주의 대상인 증거동의는 증거조사가 완료되기 전까지 철회 또는 취소할 수 있으나 일단 증거조사를 완료한 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하는 점, 증거동의 간주가 피고인의 진의와는 관계없이 이루어지는 점 등에 비추어, 비록 피고인이 항소심에 출석하여 공소사실을 부인하면서 간주된 증거동의를 철회 또는 취소한다는 의사표시를 하더라도 그로 인하여 적법하게 부여된 증거능력이 상실되는 것이 아니다(대판 2010.7.15. 2007도5776).

② (○) 대판 1999.8.20. 99도2029

③ (×) 검사작성의 피고인아닌 자에 대한 진술조서에 관하여 피고인이 공판정 진술과 배치되는 부분은 부동의한다고 진술한 것은 조서내용의 특정부분에 대하여 증거로 함에 동의한다는 특별한 사정이 있는 때와는 달리 그 조서를 증거로 함에 동의하지 아니한다는 취지로 해석하여야 한다(대판 1984.10.10. 84도1552).

④ (×) 피고인이나 변호인이 무죄에 관한 자료로 제출한 서증 가운데 도리어 유죄임을 뒷받침하는 내용이 있다 하여도, 법원은 상대방의 원용(동의)이 없는 한 그 서류의 진정성립 여부 등을 조사하고 아울러 그 서류에 대한 피고인이나 변호인의 의견과 변명의 기회를 준 다음이 아니면 그 서증을 유죄인정의 증거로 쓸 수 없다(대판 2009.5.28. 2008도10787).

 

 

 

 

11. 다음 중 위법수집증거에 관한 법칙에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 경찰관이 이른바 전화사기죄 범행의 혐의자를 긴급체포하면서 그가 보관하고 있던 다른 사람의 주민등록증, 운전면허증 등을 압수한 사안에서 이는 적법한 압수로서 위 혐의자의 점유이탈물횡령죄 범행에 대한 증거로 사용할 수 있다.

② 위법하게 수집된 증거는 피고인이 증거로 함에 동의하더라도 증거능력이 인정되지 않는 것이 원칙이다.

③ 위법한 체포에 의한 유치 중에 작성된 피의자신문조서는 위법하게 수집된 증거로서 특별한 사정이 없는 한 이를 유죄의 증거로 할 수 없다.

④ 수사기관이 범행현장에서 지문채취 대상물인 유리컵에서 지문을 채취한 후, 그 유리컵을 적법한 절차에 의하지 아니한 채 압수하였다면 채취된 지문도 위법수집증거이다.

 

정답 ④

① (○) 대판 2008.7.10. 2008도2245

② (○) 通說

③ (○) 대판 2008.3.27. 2007도11400

④ (×) 범행 현장에서 지문채취 대상물에 대한 지문채취가 먼저 이루어진 이상, 수사기관이 그 이후에 지문채취 대상물을 적법한 절차에 의하지 아니한 채 압수하였다고 하더라도(한편, 이 사건 지문채취 대상물인 맥주컵, 물컵, 맥주병 등은 피해자 공소외 1이 운영하는 주점 내에 있던 피해자 공소외 1의 소유로서 이를 수거한 행위가 피해자 공소외 1의 의사에 반한 것이라고 볼 수 없으므로, 이를 가리켜 위법한 압수라고 보기도 어렵다), 위와 같이 채취된 지문은 위법하게 압수한 지문채취 대상물로부터 획득한 2차적 증거에 해당하지 아니함이 분명하여, 이를 가리켜 위법수집증거라고 할 수 없으므로, 원심이 이를 증거로 채택한 것이 위법하다고 할 수 없다(대판 2008.10.23. 2008도7471).

 

 

 

 

12. 다음 중 <사례>에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

< 사례 >

甲은 A와 채무 변제기의 유예 여부등을 놓고 언쟁을 벌이다가 순간적으로 A를 살해하여 채무의 지급을 면하기로 마음먹고, 망치로 A의 뒷머리 부분을 수회 때리는 등의 방법으로 살해하였다. 마침 A의 옷에 지갑이 있는 것을 발견하고, 장차 사체가 발견될 때 A의 신원이 밝혀지는게 두려워 이를 숨기기 위하여 지갑을 꺼내 A가 타고 온 차량의 사물함에 통째로 넣어두었다. 그로부터 15시간 가량 지난 후인 그 다음 날 10:00경 범행현장에 다시 와서 A의 사체를 인근 공사장 창고에 버리고, 지갑 속에 들어 있던 돈을 꺼내어 담뱃값으로 사용하였다.

① 채무면탈 목적으로 A를 살해하는 행위는 채무의 존재가 명백할 뿐만 아니라 채권자의 상속인이 존재하고 그 상속인에게 채권의 존재를 확인할 방법이 확보되어 있다면 강도살인죄가 성립하지 않는다.

② 지갑속의 돈을 꺼내어 담뱃값으로 사용한 행위는 살인행위와 시간상 및 거리상 극히 근접하여 사회통념상 범죄행위가 완료되지 아니한 상태에서 이루어진 것이므로 甲에게는 강도살인죄가 성립한다.

③ A의 사체가 발견될 때 피해자의 신원이 밝혀지는 게 두려워 이를 숨기기 위하여 지갑을 꺼내 차량의 사물함에 통째로 넣어 두는 행위에 대하여 甲에게 지갑에 대한 불법영득의사를 인정하기 어렵다.

④ A의 사체를 공사장 창고에 버리는 행위는 사체유기죄에 해당하며, 사체유기죄는 살인행위 등으로 성립될 범죄와 실체적 경합관계에 있다.

 

정답 ②

① (○) 대판 2004.6.24. 2004도1098

② (×) 살해 후 상당한 시간이 지난 후에 별도의 범의에 터잡아 이루어진 재물 취거행위를 그보다 앞선 살인행위와 합쳐서 강도살인죄로 처단할 수 없다(대판 2004.6.24. 2004도1098).

③ (○) 대판 2000.10.13. 2000도3655

④ (○) 대판 1984.11.27. 84도2263

 

 

13. 다음 중 「형법」 상 친고죄와 반의사불벌죄에 관한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 강간죄는 친고죄가 아니지만, 강제추행죄는 친고죄이다.

② 사자명예훼손죄와 모욕죄는 모두 반의사불벌죄에 해당한다.

③ 비밀침해죄와 업무상 비밀누설죄는 모두 친고죄이다.

④ 과실치상죄와 업무상 과실치상죄는 모두 반의사불벌죄이다.

 

정답 ③

① (×) 성범죄와 관련된 친고죄 조항은 모두 폐지되었다.

② (×) 모욕죄는 친고죄에 해당한다(형법 제312조 제1항).

③ (○) 형법 제318조

④ (×) 과실치상죄는 반의사불벌죄에 해당하지만 업무상과실치상죄는 반의사불벌죄가 아니다.

 

 

 

14. 다음 중 형의 선고유예·집행유예, 가석방에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 형의 선고유예를 받은 날로부터 1년이 경과한 때는 면소된 것으로 간주한다.

② 집행유예기간 중 범한 죄에 대하여 공소가 제기된 후 그 재판 도중에 집행유예기간이 경과한 경우에도 그 집행유예기간 중에 범한 죄에 대하여 다시 집행유예를 선고할 수 없다.

③ 형의 집행유예를 선고받은 자가 유예기간을 무사히 경과하여 형의 선고가 효력을 상실할 경우에도 선고유예 결격사유인 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자’에 해당한다.

④ 가석방의 요건은 징역이나 금고의 집행 중에 있는 사람이 행상(行狀)이 양호하여 뉘우침이 뚜렷한 때에는 무기형은 10년, 유기형은 형기의 3분의 1이 지난 후 행정처분으로 가석방을 할 수 있다.

 

정답 ③

① (×) 형의 선고유예를 받은 날로부터 2년을 경과한 때에는 면소된 것으로 간주한다(형법 제60조).

② (×) 집행유예 기간 중에 범한 범죄라고 할지라도 집행유예가 실효 취소됨이 없이 그 유예기간이 경과한 경우에는 이에 대해 다시 집행유예의 선고가 가능하다(대판 2007.2.8. 2006도6196).

③ (○) 대판 2012.6.28. 2011도10570

④ (×) 징역이나 금고의 집행 중에 있는 사람이 행상(行狀)이 양호하여 뉘우침이 뚜렷한 때에는 무기형은 20년, 유기형은 형기의 3분의 1이 지난 후 행정처분으로 가석방을 할 수 있다(형법 제72조 제1항).

 

 

15. 다음 중 압수·수색에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 압수·수색영장의 집행 중에는 타인의 출입을 금지할 수 있고, 이를 위배한 자에게는 퇴거하게 하거나 집행종료시까지 간수자를 붙일 수 있다.

② 압수·수색영장의 제시가 현실적으로 불가능한 경우, 영장을 제시하지 아니한 채 압수·수색을 하더라도 위법하다고 볼 수 없다.

③ 압수·수색영장의 유효기간 내에서 동일한 영장으로 동일한 장소에서 수회 압수·수색하는 것은 허용된다.

④ 압수·수색영장의 집행은 주간에 하는 것이 원칙이고, 야간에 집행하기 위해서는 압수·수색영장에 야간 집행을 할 수 있다는 기재가 있어야 하나, 도박 기타 풍속을 해하는 행위에 상용된다고 인정하는 장소에서 압수·수색영장을 집행함에는 그러한 제한을 받지 아니한다.

 

정답 ③

① (○) 형사소송법 제119조 제1항·제2항

② (○) 대판 2015.1.22. 2014도10978

③ (×) 형사소송법 제215조에 의한 압수·수색영장은 수사기관의 압수·수색에 대한 허가장으로서 거기에 기재되는 유효기간은 집행에 착수할 수 있는 종기(終期)를 의미하는 것일 뿐이므로, 수사기관이 압수·수색영장을 제시하고 집행에 착수하여 압수·수색을 실시하고 그 집행을 종료하였다면 이미 그 영장은 목적을 달성하여 효력이 상실되는 것이고, 동일한 장소 또는 목적물에 대하여 다시 압수·수색할 필요가 있는 경우라면 그 필요성을 소명하여 법원으로부터 새로운 압수·수색영장을 발부 받아야 하는 것이지, 앞서 발부 받은 압수·수색영장의 유효기간이 남아있다고 하여 이를 제시하고 다시 압수·수색을 할 수는 없다(대판 1999.12.1. 99모161).

④ (○) 형사소송법 제125조·제126조 참고

 

 

16. 다음 중 원본증거에 해당하는 것으로 가장 적절한 것은?

① 범행목격자의 공판정에서의 증언

② 피고인 스스로 작성한 진술서

③ 검사가 피해자의 진술을 기재한 진술조서

④ 경찰관이 범인에게 들은 내용에 대해 법정에서 한 진술

 

정답 ①

① (○) 원본증거에 해당한다.

② (×) 전문서류에 해당한다.

③ (×) 전문서류에 해당한다.

④ (×) 전문진술에 해당한다.

 

 

 

17. 다음 중 현행범체포에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 「형사소송법」 제211조가 현행범인으로 규정한 ‘범죄 실행의 즉후인 자’라고 함은, 범죄 실행행위를 종료한 직후의 범인이라는 것이 제3자가 아닌 체포하는 자의 입장에서 볼 때 명백한 경우를 의미한다.

② 범죄를 실행 중이거나 실행 직후의 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있다.

③ 사법경찰관이나 일반 사인이 현행범인 체포 규정에 의해 현행범인 체포를 하는 경우 영장 없이 타인의 주거에 들어갈 수 있다.

④ 甲은 음주운전을 종료한 후 40분 이상 경과한 시점에서 길가에 앉아 있었는데, 사법경찰관이 甲에게서 술 냄새가 난다는 점만을 근거로 현행범으로 체포한 것은 ‘방금 음주운전을 실행한 범인이라는 점에 관한 죄증이 명백하다고 할 수 없는 상태’에서 이루어진 것이므로 적법한 공무집행이라 볼 수 없다.

 

정답 ③

① (○) 대판 2002.5.10. 2001도300

② (○) 형사소송법 제211조·제212조 참고

③ (×) 일반 사인은 영장 없이 타인의 주거에 들어갈 수 없다.

④ (○) 대판 2007.4.13. 2007도1249

 

 

 

 

18. 다음 <보기> 중 죄형법정주의에 관한 설명으로 옳은 것(O)과 옳지 않은 것(X)으로 올바르게 짝지어진 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

< 보 기 >

㉠ 죄형법정주의 원칙은 범죄와 형벌을 입법부가 제정한 형식적인 의미의 법률로 규정하는 것을 그 핵심적 내용으로 한다.

㉡ 행위 당시의 판례에 의하면 처벌대상이 되지 아니하는 것으로 해석되었던 행위를 판례의 변경에 따라 확인된 내용의 「형법」조항에 근거하여 처벌한다고 하여 그것이「헌법」상 평등의 원칙과 형벌불소급의 원칙에 반한다고 할 수는 없다.

㉢ 친족상도례가 적용되기 위한 친족관계는 범행당시 존재하여야 하는 것이므로, 父의 인지가 범행 후에 이루어진 경우에는 친족상도례의 규정이 적용되지 않는다.

① ㉠(O) ㉡(O) ㉢(O) ② ㉠(O) ㉡(O) ㉢(X)

③ ㉠(O) ㉡(X) ㉢(X) ④ ㉠(X) ㉡(X) ㉢(O)

 

정답 ②

㉠ (○) 헌재 2003.3.27. 2001헌바39

㉡ (○) 대판 1999.9.17. 97도3349

㉢ (×) 형법 제344조, 제328조 제1항 소정의 친족간의 범행에 관한 규정이 적용되기 위한 친족관계는 원칙적으로 범행 당시에 존재하여야 하는 것이지만, 부가 혼인 외의 출생자를 인지하는 경우에 있어서는 민법 제860조에 의하여 그 자의 출생시에 소급하여 인지의 효력이 생기는 것이며, 이와 같은 인지의 소급효는 친족상도례에 관한 규정의 적용에도 미친다고 보아야 할 것이므로, 인지가 범행 후에 이루어진 경우라고 하더라도 그 소급효에 따라 형성되는 친족관계를 기초로 하여 친족상도례의 규정이 적용된다(대판 1997.1.24. 96도1731).

 

 

19. 다음 <보기> 중 친고죄와 반의사불벌죄에 대한 설명으로 옳은 것만을 있는 대로 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

< 보기 >

㉠ 제1심 법원이 반의사불벌죄로 기소된 피고인에 대하여 「소송촉진 등에 관한 특례법」 제23조에 따라 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때부터 6개월이 지나도록 피고인의 소재를 확인할 수 없어, 피고인의 진술 없이 유죄를 선고하여 판결이 확정된 경우, 만일 피고인이 항소권회복청구를 함으로써 항소심 재판을 받게 되었다면 피해자는 그 항소심 절차에서 처벌을 희망하는 의사표시를 철회할 수 없다.

㉡ 반의사불벌죄에 있어서 청소년인 피해자에게 비록 의사능력이 있다 하더라도 피고인에 대하여 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또는 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는 피해자가 단독으로 이를 할 수 없고 법정대리인의 동의가 있어야 한다.

㉢ 고소는 1심판결 선고 전까지 취소할 수 있으므로 친고죄의 공범 중 일부에 대하여 제1심판결이 선고된 후라도 제1심판결 선고 전의 다른 공범자에 대하여는 그 고소를 취소할 수 있고, 고소를 취소한 경우 친고죄에 대한 고소 취소로서의 효력이 있다.

㉣ 친고죄에 있어서의 피해자의 고소권은 공법상의 권리라고 할 것이므로 법이 특히 명문으로 인정하는 경우를 제외하고는 자유처분을 할 수 없고, 따라서 일단 제기한 고소는 취소할 수 있으나 고소 전에 고소권을 포기할 수는 없다.

① ㉠, ㉡ ② ㉠, ㉢ ③ ㉡, ㉢ ④ ㉠, ㉣

 

정답 ④

㉠ (○) 대판 2016.11.25. 2016도9470

㉡ (×) 반의사불벌죄에 있어서 피해자의 피고인 또는 피의자에 대한 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또는 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는, 위와 같은 형사소송절차에 있어서의 소송능력에 관한 일반원칙에 따라, 의사능력이 있는 피해자가 단독으로 이를 할 수 있고, 거기에 법정대리인의 동의가 있어야 한다거나 법정대리인에 의해 대리되어야만 한다고 볼 것은 아니다(대판 2009.11.19. 2009도6058).

㉢ (×) 친고죄의 공범중 그 일부에 대하여 제1심판결이 선고된 후에는 제1심판결선고전의 다른 공범자에 대하여는 그 고소를 취소할 수 없고 그 고소의 취소가 있다 하더라도 그 효력을 발생할 수 없으며, 이러한 법리는 필요적 공범이나 임의적 공범이나를 구별함이 없이 모두 적용된다(대판 1985.11.12. 85도1940).

㉣ (○) 대판 1967.5.23. 67도471

 

 

 

20. 다음 중 <사례>에 대한 설명으로 옳게 짝지어진 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

< 사례 >

甲은 정신지체자인 자신의 여동생 乙을 丙이 놀리면서 성적인 희롱을 하자 순간적으로 살인의 고의를 가지고 丙의 머리를 각목으로 후려쳤다(제1행위).

丙이 정신을 잃고 쓰러지자, 甲은 丙이 죽은 것으로 오인하고 시체를 없애 증거를 인멸할 목적으로 야간에 인적이 드문 방파제에서 丙을 바다로 던졌다(제2행위). 그 결과 丙은 익사하였다.

 

㉠ 개괄적 고의설에 의하면 甲의 행위는 살인의 고의가 인정되고 제2행위에 대하여도 제1행위의 고의가 개괄적으로 미치는 단일행위이기 때문에 살인기수이다.

㉡ 미수범설에 의하면 고의의 행위시 존재원칙에 따라 제1행위에 대한 살인 미수와 제2행위에 대한 과실치사가 성립되고 양자는 실체적 경합범이 될 수 있다.

㉢ 甲이 증거를 인멸할 목적으로 丙을 바다로 던졌더라도 증거인멸죄는 성립하지 않는다.

㉣ 위와 유사한 사례에서 판례는 상해의 고의로 구타하여 피해자가 정신을 잃고 빈사상태에 빠지자(제1행위) 사망한 것으로 오인하고 자신의 행위를 은폐하기 위하여 피해자를 베란다 아래로 떨어뜨려 사망하게 한 경우(제2행위), 그 행위들을 포괄하여 단일의 살인죄에 해당한다고 보았다.

① ㉠, ㉡, ㉢ ② ㉠, ㉡, ㉣

③ ㉠, ㉢, ㉣ ④ ㉡, ㉢, ㉣

 

정답 ①

㉠ (○) 개괄적 고의는 제1의 행위와 제2의 행위의 전 과정이 일원적인 범죄의사의 연속으로 인정되는 경우 제2행위 부분에 대해서도 제1행위의 고의가 개괄적으로 미치는 단일 행위로 보기 때문에 하나의 고의기수범으로 처리된다.

㉡ (○) 미수범설은 고의는 행위시에 존재해야 하므로 제1행위에 대해서는 고의는 인정되나 결과발생에 대한 인과관계가 인정되지 아니하므로 살인미수가 성립하고, 직접 결과발생을 야기한 제2행위에 대해서는 더 이상 고의가 존재하지 아니하므로 과실치사죄가 성립하고 양자는 실체적 경합관계가 될 수 있다.

㉢ (○) 증거인멸 부분은 자기사건에 관한 증거인멸에 해당하여 증거인멸죄가 성립하지 않는다.

㉣ (×) 피고인의 구타행위로 상해를 입은 피해자가 정신을 잃고 빈사상태에 빠지자 사망한 것으로 오인하고, 자신의 행위를 은폐하고 피해자가 자살한 것처럼 가장하기 위하여 피해자를 베란다 아래의 바닥으로 떨어뜨려 사망케 하였다면, 피고인의 행위는 포괄하여 단일의 상해치사죄에 해당한다(대판 1994.11.4. 94도2361).