[아쉽공 기출해설] 23년 해경간부 형사소송법 해설(2)

21. 다음 중 탄핵증거에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? [23년 해간] (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 법정에서 탄핵증거로 증거조사를 한 바 없는 증거를 탄핵증거로 사용할 수 없다.

② 탄핵증거는 진술의 증명력을 감쇄하기 위하여 인정되는 것이고 범죄사실 또는 그 간접사실 인정의 증거로서는 허용되지 않는다.

③ 탄핵증거는 범죄사실을 인정하는 증거가 아니어서 엄격한 증거능력을 요하지 아니한다.

④ 탄핵증거의 제출에 있어서도 상대방에게 이에 대한 공격방어의 수단을 강구할 기회를 사전에 부여하여야 하지만, 증명력을 다투고자 하는 증거의 어느 부분에 의하여 진술의 어느 부분을 다투려고 한다는 것인지를 사전에 상대방에게 알려야 할 필요는 없다.

 

정답 ④

① (○) 대판 1998.2.27. 97도1770

② (○) 대판 1996.9.6. 95도2945

③ (○) 대판 1985.5.14. 85도441

④ (×) 탄핵증거는 범죄사실을 인정하는 증거가 아니므로 엄격한 증거조사를 거쳐야 할 필요가 없음은 형사소송법 제318조의2의 규정에 따라 명백하나 법정에서 이에 대한 탄핵증거로서의 증거조사는 필요한 것이고, 한편 증거신청의 방식에 관하여 규정한 형사소송규칙 제132조 제1항의 취지에 비추어 보면 탄핵증거의 제출에 있어서도 상대방에게 이에 대한 공격방어의 수단을 강구할 기회를 사전에 부여하여야 한다는 점에서 그 증거와 증명하고자 하는 사실과의 관계 및 입증취지 등을 미리 구체적으로 명시하여야 할 것이므로, 증명력을 다투고자 하는 증거의 어느 부분에 의하여 진술의 어느 부분을 다투려고 한다는 것을 사전에 상대방에게 알려야 한다(대판 2005.8.19. 2005도2617).

 

 

 

22. 다음 중 현행범체포에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? [23년 해간] (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 사법경찰관이나 일반 사인이 현행범인 체포규정에 의해 현행범인 체포를 하는 경우 영장 없이 타인의 주거에 들어갈 수 있다.

② 범죄를 실행 중이거나 실행 직후의 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있다.

③ 「형사소송법」 제211조가 현행범인으로 규정한 ‘범죄 실행의 즉후인 자’라고 함은, 범죄 실행행위를 종료한 직후의 범인이라는 것이 제3자가 아닌 체포하는 자의 입장에서 볼 때 명백한 경우를 의미한다.

④ 甲은 음주운전을 종료한 후 40분 이상 경과한 시점에서 길가에 앉아 있었는데, 사법경찰관이 甲에게서 술 냄새가 난다는 점만을 근거로 현행범으로 체포한 것은 ‘방금 음주운전을 실행한 범인 이라는 점에 관한 죄증이 명백하다고 할 수 없는 상태’에서 이루어진 것이므로 적법한 공무집행이라 볼 수 없다.

 

정답 ①

① (×) 검사 또는 사법경찰관은 피의자를 체포 또는 구속하는 경우에 필요한 때에는 타인의 주거나 타인이 간수하는 가옥, 건조물, 항공기, 선차 내에서의 피의자 수색을 할 수 있다. 다만, 제200조의2 또는 제201조에 따라 피의자를 체포 또는 구속하는 경우의 피의자 수색은 미리 수색영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는 때에 한정한다. 따라서 일반 사인은 현행범을 체포하기 위하여 타인의 주거에 들어갈 수 없다(형사소송법 제216조 참고).

② (○) 형사소송법 제212조

③ (○) 대판 2002.5.10. 2001도300

④ (○) 대판 2007.4.13. 2007도1249

 

 

 

23. 다음 중 긴급체포에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? [23년 해간] (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 긴급체포 후 석방된 자 또는 그 변호인·법정대리인· 배우자·직계친족·형제자매는 통지서 및 관련 서류를 열람하거나 등사할 수 있다.

② 사법경찰관이 검사에게 긴급체포된 피의자에 대한 승인 건의와 함께 구속영장을 신청한 경우 검사는 긴급체포의 합당성이나 구속영장 청구에 필요한 사유를 보강하기 위하여 긴급체포한 피의자를 출석시켜 직접 대면 조사할 수 있다.

③ 긴급체포가 그 요건을 갖추지 못한 경우, 단순히 체포가 위법함에 그치는 것이 아니라 그 체포에 의한 유치 중에 작성된 피의자신문조서도 특별한 사정이 없는 한 증거능력이 부정된다.

④ 피의자가 임의출석의 형식에 의하여 수사기관에 자진 출석한 후 조사를 받았고, 그 과정에서 피의자가 장기 3년 이상의 범죄를 범하였다고 볼 상당한 이유가 드러나고, 도주하거나 증거를 인멸할 우려가 생긴다고 객관적으로 판단되는 경우에는 자진출석한 피의자에 대해서도 긴급체포가 가능하다.

 

정답 ②

① (○) 형사소송법 제200조의4 제5항

② (×) 검사의 구속영장 청구 전 피의자 대면조사는 긴급체포의 적법성을 의심할 만한 사유가 기록 기타 객관적 자료에 나타나고 피의자의 대면조사를 통해 그 여부의 판단이 가능할 것으로 보이는 예외적인 경우에 한하여 허용될 뿐, 긴급체포의 합당성이나 구속영장청구에 필요한 사유를 보강하기 위한 목적으로 실시되어서는 아니 된다(대판 2010.10.28. 2008도11999).

③ (○) 대판 2008.3.27. 2007도11400

④ (○) 대판 1998.7.6. 98도785, 서울고등법원 1998. 2. 25. 선고 97노2436(대법원 판결엔 긴급체포 상황이 자세히 나와 있지 않고 서울고등법원의 판결에서 논한 긴급체포의 위법이 없다고 판단하였다)
* 참고
긴급체포란 중대한 범죄의 혐의가 있고 체포의 필요성이 인정되며 긴급을 요하는 경우에 수사기관이 법관의 체포영장을 발부받지 않고 체포하고 사후에 영장을 청구할 수 있도록 한 제도로서, 이 사건 긴급체포의 대상범죄인 무고죄의 법정형은 10년이하의 징역 또는 15,000,000원이하의 벌금으로서 법정형이 장기 3년이상의 중대한 범죄에 해당하고, 일건 기록에 의하면 피고인이 고소한 피의사건에 대하여 고소인 자격으로 피고소인과 대질조사를 받고 나서 조서에 무인하기를 거부하자 수사검사가 무고혐의가 인정된다면서 무고죄로 인지하여 조사를 하겠다고 하였고, 이에 피고인이 조사를 받지 않겠다고 하면서 가방을 들고 일어나 집으로 돌아가려고 하여 검사가 범죄사실의 요지, 체포의 이유와 변호인 선임권, 변명할 기회를 준 후에 긴급체포한 사실, 같은날 검사가 긴급체포서를 작성한 사실, 다음날 피고인에 대해 구속영장이 신청되어 구속영장이 발부된 사실을 인정할 수 있으므로 위 검사의 행위는 긴급체포의 요건을 갖춘 정당한 공무집행에 해당하고, 피고인이 긴급체포하겠다는 피해자에게 던진 사기로 만든 재떨이는 객관적 성질과 사용방법에 따라서는 사람을 살상할 수 있는 물건으로 형법 제144조 소정의 "위험한 물건"에 해당하며, 검사가 피고인에게 위와같은 경위에서 소정의 절차에 따라 긴급체포하겠다고 말한 것은 협박에 해당하지 않으므로 피고인이 협박을 받았음을 전제로 한 정당방위주장은 더 나아가 살펴 볼 필요없이 이유 없고, 달리 피고인의 범행이 정당방위라고 볼만한 사정을 찾아 볼 수 없으며 그밖에 원심판결에 어떠한 법리오해의 위법이 있음을 발견할 수 없다(서울고등법원 1998.2.25. 97노2436).

 

 

 

24. 다음 중 통신제한조치에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? [23년 해간] (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 甲이 휴대전화기로 乙과 통화한 후 예우차원에서 바로 전화를 끊지 않고 기다리던 중 그 휴대전화기로부터 乙과 丙이 대화하는 내용이 들리자 이를 그 휴대전화기로 녹음한 경우, 이 녹음은 적법한 근거가 될 수 있다.

② 무전기와 같은 무선전화기를 이용한 통화는 「통신비밀보호법」상 ‘전기통신’에 해당한다고 볼 수 없어, ‘타인간의 대화’에 포함된다고 할 수 없다.

③ 사법경찰관은 감청의 실시를 종료하면 감청대상이 된 전기통신의 가입자에게 감청사실 등을 통지하여야 하지만, 통지할 경우 사람의 생명·신체에 중대한 위험을 초래할 염려가 현저한 때에는 통지를 하지 않을 수 있다.

④ 통신기관 등은 통신제한조치허가서 또는 긴급 감청서 등에 기재된 통신제한조치 대상자의 전화번호 등이 사실과 일치하지 않는 경우에는 그 집행을 거부할 수 있으며, 어떠한 경우에도 전기통신에 사용되는 비밀번호를 누설할 수 없다.

 

정답 ④

① (×) 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 일반 공중이 알 수 있도록 공개되지 아니한 타인간의 발언을 녹음하거나 전자장치 또는 기계적 수단을 이용하여 청취하는 것은 특별한 사정이 없는 한 같은 법 제3조 제1항에 위반된다(대판 2016.5.12. 2013도15616).

② (×) 무전기와 같은 무선전화기를 이용한 통화가 위 법에서 규정하고 있는 전기통신에 해당함은 전화통화의 성질 및 위 규정 내용에 비추어 명백하므로 이를 같은 법 제3조 제1항 소정의 '타인간의 대화'에 포함된다고 할 수 없다(대판 2003.11.13. 2001도6213).

③ (×) 통지는 유예할 수 있을 뿐 하지 않는 경우는 없다. 유예하는 경우에도 그 사유가 해소된 날부터 30일 이내에 통신제한조치를 하였다는 것을 통지를 하여야 한다(통신비밀보호법 제9조의2 각항)

④ (○) 통신비밀보호법 제9조 제4항

 

 

 

25. 다음 중 진술거부권에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? [23년 해간] (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 「형사소송법」제283조의2에는 피의자 또는 피고인이 공판절차 또는 수사절차에서 법원이나 수사기관의 신문에 대하여 진술을 거부할 수 있음을 규정하고 있다.

② 진술거부권은 현재 피의자나 피고인으로서 수사 또는 공판절차에 계속 중인 자뿐만 아니라 장차 피의자나 피고인이 될 가능성이 있는 자에게도 보장되며, 형사절차뿐만 아니라 행정절차나 국회에서의 조사절차 등에서도 보장된다.

③ 수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않더라도, 그 피의자의 진술의 임의성이 인정되는 경우에는 증거능력이 인정된다.

④ 「도로교통법」에서 사고운전자에게 피해자의 구호 및 교통질서의 회복을 위한 조치가 필요한 범위 내에서 교통사고의 객관적 내용을 신고하도록 규정한 것은 신고내용대로 수사가 진행될 수 있다는 점을 고려할 때, 운전자의 진술거부권을 침해하는 것으로 보아야 한다.

 

정답 ②

① (×) 수사과정에서는 검사 또는 사법경찰관이 형사소송법 제244조의3에 따라 피의자에게 진술거부권을 고지하고 이에 대한 답변을 문서화할 것을 요구하고 있고, 공판준비절차에서는 제266조의8 제6항에 따라서, 공판절차에서는 재판장이 형사소송법 제283조의2 제2항에 따라 피고인에게 이를 고지해야 한다.

② (○) 대판 2015.5.28. 2015도3136

③ (×) 형사소송법 제200조 제2항은 검사 또는 사법경찰관이 출석한 피의자의 진술을 들을 때에는 미리 피의자에 대하여 진술을 거부할 수 있음을 알려야 한다고 규정하고 있는바, 이러한 피의자의 진술거부권은 헌법이 보장하는 형사상 자기에 불리한 진술을 강요당하지 않는 자기부죄거부의 권리에 터잡은 것이므로 수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다(대판 1992.6.23. 92도682).

④ (×) 교통사고를 일으킨 운전자에게 신고의무를 부담시키고 있는 도로교통법 제50조 제2항, 제111조 제3호는, 피해자의 구호 및 교통질서의 회복을 위한 조치가 필요한 범위내에서 교통사고의 객관적 내용만을 신고하도록 한 것으로 해석하고, 형사책임과 관련되는 사항에는 적용되지 아니하는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반되지 아니한다(헌재 1990.8.27. 89헌가118).

 

 

26. 다음 중 증거보전과 수사상 증인신문에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? [23년 해간]

① 증거보전과 달리 수사상 증인신문은 제1심 판결 선고 전까지 청구할 수 있다.

② 검사는 증거보전을 청구할 때에는 서면 또는 구술로 그 사유를 소명하여야 한다.

③ 수사상 증인신문으로 작성된 조서는 법원 또는 법관의 조서로서 절대적 증거능력이 인정되고, 법원에서 보관하게 된다.

④ 증거보전청구를 기각하는 결정에 대하여는 항고할 수 있으나, 증인신문청구를 기각하는 결정에 대하여는 항고할 수 없다.

 

정답 ④

① (×) 증거보전, 수사상 증인신문 모두 제1회 공판기일 전에 한하여 허용된다(형사소송법 제221조의2 제1항).

② (×) 증거보전 청구를 함에는 서면으로 그 사유를 소명하여야 한다(형사소송법 제184조 제3항).

③ (×) 판사는 증인신문 청구에 의한 증인신문을 한 때에는 지체없이 이에 관한 서류를 검사에게 송부하여야 한다(형사소송법 제221조의2 제6항)..

④ (○) 형사소송법 184조 제4항에 증거보전청구 기각결정에 대한 3일 이내에 항고할 수 있는 규정이 있으나 증인신문청구를 기각하는 결정에 대한 항고 규정은 없다.

 

 

 

27. 다음 중 압수물처리에 관한 설명으로 가장 옳은 것은? [23년 해간] (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 법령상 생산·제조·소지·소유 또는 유통이 금지된 압수물로서 부패의 염려가 있거나 보관하기 어려운 압수물은 소유자 등 권한 있는 자의 동의를 받아 폐기하여야 한다.

② 피압수자 등 압수물의 환부를 받은 자가 압수 후 그 소유권을 포기하면 수사기관의 압수물 환부 의무는 면제된다.

③ 사법경찰관은 압수물을 피압수자에게 환부하기에 앞서 피해자뿐만 아니라 피의자에게도 통지하여야 한다.

④ 압수한 서류 또는 물품에 대하여 몰수의 선고가 없는 경우 압수의 효력에는 영향이 없다.

 

정답 ③

① (×) 법령상 생산ㆍ제조ㆍ소지ㆍ소유 또는 유통이 금지된 압수물로서 부패의 염려가 있거나 보관하기 어려운 압수물은 소유자 등 권한 있는 자의 동의를 받아 폐기할 수 있다(형사소송법 제130조 제3항).

② (×) 피압수자 등 환부를 받을 자가 압수 후 그 소유권을 포기하는 등에 의하여 실체법상의 권리를 상실하더라도 그 때문에 압수물을 환부하여야 하는 수사기관의 의무에 어떠한 영향을 미칠 수 없고, 또한 수사기관에 대하여 형사소송법상의 환부청구권을 포기한다는 의사표시를 하더라도 그 효력이 없어 그에 의하여 수사기관의 필요적 환부의무가 면제된다고 볼 수는 없으므로, 압수물의 소유권이나 그 환부청구권을 포기하는 의사표시로 인하여 위 환부의무에 대응하는 압수물에 대한 환부청구권이 소멸하는 것은 아니다(대판 1996.8.16. 94모51).

③ (○) 형사소송법 제135조

④ (×) 압수한 서류 또는 물품에 대하여 몰수의 선고가 없는 때에는 압수를 해제한 것으로 간주한다(형사소송법 제332조).

 

 

 

28. 다음 중 재정신청과 관련된 설명으로 가장 옳은 것은? [23년 해간]

① 검사의 불기소처분에 대하여 고소인은 재정신청을 할 수 있으나, 고발인은 할 수 없다.

② 검사가 공소시효 만료일 30일 전까지 공소를 제기하지 아니하는 경우에는 항고전치주의의 예외를 인정하여 검찰항고를 거치지 않고 재정신청을 할 수 있다.

③ 공동신청권자 중 1인의 재정신청 및 취소는 전원을 위하여 효력이 발생한다.

④ 재정신청의 관할법원이 재정신청이 이유 있다고 인정하는 때에는 그 사건을 심판에 부칠 것을 결정하고, 공소유지 변호사를 임명하여 그 사건을 심판하여야 한다.

 

정답 ②

① (×) 고소권자로서 고소를 한 자(형법 제123조부터 제126조까지의 죄에 대하여는 고발을 한 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)는 검사로부터 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 때에는 그 검사 소속의 지방검찰청 소재지를 관할하는 고등법원에 그 당부에 관한 재정을 신청할 수 있다(형사소송법 제260조 제1항).

② (○) 형사소송법 제260조 제2항 제3호

③ (×) 재정신청은 대리인에 의하여 할 수 있으며 공동신청권자 중 1인의 신청은 그 전원을 위하여 효력을 발생하나 취소는 다른 공동신청권자에게 효력을 미치지 아니한다(형사소송법 제264조 제1항·제3항).

④ (×) 2007.6.1. 형소법 개정 이전 제265조 공소의 유지와 지정변호사에 대한 조문으로 삭제된 조문이다.

 

 

 

29. 다음 <보기> 중 불기소결정의 사유와 그 유형을 바르게 연결한 것은 모두 몇 개인가? [23년 해간]

㉠ 피의사실이인정되지아니하거나충분한증거가 없는 경우 - 혐의 없음

㉡ 피의사실에 법률상 범죄의 성립을 조각하는 사유가 있는 경우 - 죄가 안됨

㉢ 피의사실에 대하여 소송조건이 구비되지 않은 경우 - 공소권 없음

㉣ 피의자의 소재불명 등의 사유로 수사를 종결할 수 없는 경우 그 사유가 해소될 때까지 내리는 잠정적 수사종결처분– 기소유예

㉤ 피의사실은 인정되지만「형법」제51조(양형의 조건)의 각호 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니하는 처분 - 기소중지

① 2개 ② 3개 ③ 4개 ④ 5개

 

정답 ②

㉣ (×) 피의자 중지

㉤ (×) 기소유예

 

 

 

30. 다음 중 불이익변경금지원칙에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? [23년 해간] (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 피고인의 상고에 의하여 상고심에서 원심판결을 파기하고 사건을 항소심에 환송한 경우에 그 항소심에서는 환송 전 원심판결과의 관계에서도 불이익변경금지의 원칙이 적용되지만, 환송 후 항소심에서 적법한 공소장변경으로 인하여 새로운 범죄사실을 유죄로 인정하는 경우에는 적용되지 않는다.

② 두 개의 벌금형을 선고한 환송 전 원심판결에 대하여 피고인만이 상고하여 파기환송되었는데, 환송 후 원심이 징역형의 집행유예와 사회봉사 명령을 선고한 것은 불이익변경 금지의 원칙에 위배된다.

③ 추징에 관하여도 불이익변경금지의 원칙이 적용되므로 피고인만이 항소한 사건에서 추징액을 제1심보다 피고인에게 더 불리하도록 변경할 수 없다.

④ 피고인만이 항소한 사건에서 항소심이 제1심 판결을 직권으로 파기하고 다른 형은 동일하게 선고하면서 위치추적 전자장치 부착명령의 기간만을 제1심판결보다 장기의 기간으로 부과한 것은 불이익변경금지의 원칙에 위배된다.

 

정답 ①

① (×) 피고인만의 상고에 의하여 상고심에서 원심판결을 파기하고 사건을 항소심에 환송한 경우에는 환송전 원심판결과의 관계에서도 불이익변경금지의 원칙이 적용되어 그 파기된 항소심판결보다 중한 형을 선고할 수 없다(대판 1992.12.8. 92도2020).

② (○) 대판 2006.5.26. 2005도8607

③ (○) 대판 1961.11.9. 4294형상572

④ (○) 대판 2014.3.27. 2013도9666

 

 

 

31. 다음 중 법관의 제척·기피에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? [23년 해간] (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 약식절차와 피고인 또는 검사의 정식재판청구에 의하여 개시된 제1심 공판절차는 동일한 심급 내에서 서로 절차만 달리할 뿐이므로, 약식명령을 발부한 법관이 정식재판절차의 제1심판결에 관여하였다고 하여 제척의 원인이 된다고 볼 수는 없다.

② 약식명령을 발부한 법관이 그 정식재판 절차의 항소심판결에 관여함은 ‘법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초되는 조사, 심리에 관여한 때’에 해당한다고 볼 수 없다.

③ 공소제기 전에 검사의 증거보전청구에 의하여 증인신문을 한 법관은 전심재판 또는 기초되는 조사, 심리에 관여한 법관으로 볼 수 있다.

④ 기피신청의 인용결정과 기각결정에 대하여 즉시 항고 할 수 있다.

 

정답 ①

① (○) 대판 2002.4.12. 2002도944

② (×) 법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초되는 조사심리에 관여한 때에 해당하여 제척, 기피의 원인이 되나, 제척 또는 기피되는 재판은 불복이 신청된 당해 사건의 판결절차를 말하는 것이므로 약식명령을 발부한 법관이 그 정식재판 절차의 항소심 공판에 관여한 바 있어도 후에 경질되어 그 판결에는 관여하지 아니한 경우는 전심재판에 관여한 법관이 불복이 신청된 당해 사건의 재판에 관여하였다고 할 수 없다. (대판 1985.4.23. 85도281)

③ (×) 공소제기에 검사의 증거보전청구에 의하여 증인신문을 한 법관은 본조 제7항 소정의 전심재판 또는 기초되는 조사심리에 관여한 법관이라고 할 수 없다(대판 1971.7.6. 71도974).

④ (×) 기피신청을 기각한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(형사소송법 제23조 제1항).

 

 

 

32. 다음 중 전문법칙에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? [23년 해간] (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 사인(私人)이 피고인 아닌 사람과의 대화내용을 녹음한 녹음테이프에 대해 법원이 그 진술당시 진술자의 상태 등을 확인하기 위해 작성한 검증 조서는 법원의 검증결과를 기재한 조서로서 「형사소송법」제311조에 의하여 증거로 할 수 있다.

② 사인(私人)이 피고인 아닌 사람과의 대화내용을 녹음한 녹음테이프는 원본으로서 공판준비나 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 녹음된 각자의 진술내용이 자신이 진술한대로 녹음된 것이라는 점이 인정되더라도 피고인이 동의하지 않는다면 증거로 사용할 수 없다.

③ 피고인 아닌 자의 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에는 이를 증거로 할 수 있다.

④ 「형사소송법」 제316조 제2항에서 말하는 ‘피고인 아닌 타인’이라 함은 제3자는 말할 것도 없고 공동피고인이나 공범자를 포함한다.

 

정답 ②

① (○) 대판 2008.7.10. 2007도10755

② (×) 수사기관이 아닌 사인(私人)이 피고인 아닌 사람과의 대화내용을 녹음한 녹음테이프는 형사소송법 제311조, 제312조 규정 이외의 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류와 다를 바 없으므로, 피고인이 그 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 이상 그 증거능력을 부여하기 위하여는 첫째, 녹음테이프가 원본이거나 원본으로부터 복사한 사본일 경우(녹음디스크에 복사할 경우에도 동일하다)에는 복사과정에서 편집되는 등의 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본일 것, 둘째 형사소송법 제313조 제1항에 따라 공판준비나 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 그 녹음테이프에 녹음된 각자의 진술내용이 자신이 진술한 대로 녹음된 것이라는 점이 인정되어야 할 것이고, 사인이 피고인 아닌 사람과의 대화내용을 대화 상대방 몰래 녹음하였다고 하더라도 위와 같은 조건이 갖추어진 이상 그것만으로는 그 녹음테이프가 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없다고 할 수 없으며, 사인이 피고인 아닌 사람과의 대화내용을 상대방 몰래 비디오로 촬영·녹음한 경우에도 그 비디오테이프의 진술부분에 대하여도 위와 마찬가지로 취급하여야 할 것이다(대판 1999.3.9. 98도3169).

③ (○) 대판 2000.9.8. 99도4814

④ (○) 대판 2000.12.27. 99도5679

 

 

 

33. 다음 중 변호인에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? [23년 해간] (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 피고인 또는 피의자의 법정대리인, 배우자, 직계 친족, 형제자매, 동거인 또는 고용주는 독립하여 변호인을 선임할 수 있다.

② 공소제기 전 변호인 선임은 제1심에서는 그 효력이 없다.

③ 필요적 변호사건의 경우 변호인 없이 개정하여 심리를 진행하고 판결한 것은 소송절차의 법령위반에 해당하지만 이는 피고인의 이익을 위하여 만들어진 제도이므로 이 규정으로 인해 피고인에게 불리한 결과를 가져오게 할 수는 없으므로 그와 같은 법령위반은 무죄판결에 영향을 미치지 아니한다.

④ 변호인은 피고인의 명시적 의사에 반하여 상소를 제기할 수 있다.

 

정답 ③

① (×) 피고인 또는 피의자의 법정대리인, 배우자, 직계친족과 형제자매는 독립하여 변호인을 선임할 수 있다(형사소송법 제30조). 동거인과 고용주는 선임권자가 아니다.

② (×) 공소제기 전의 변호인 선임은 제1심에도 그 효력이 있다(형사소송법 제32조 제2항).

③ (○) 대판 2003.3.25. 2002도5748

④ (×) 피고인의 배우자, 직계친족, 형제자매 또는 원심의 대리인이나 변호인은 피고인을 위하여 상소할 수 있다. 다만 상소는 피고인의 명시한 의사에 반하여 하지 못한다(형사소송법 제341조 제1항·제2항).

 

 

 

34. 다음 <보기> 중 엄격한 증명의 대상에 해당하는 것끼리 짝지어진 것은? [23년 해간] (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

㉠ 친고죄에서 적법한 고소가 있었는지 여부

㉡ 횡령죄에 있어서 피해자 등이 목적과 용도를 특정하여 위탁한 사실 및 그 용도 내용

㉢ 음주운전에 있어서 위드마크 공식의 적용을 위한 전제 사실인 섭취한 알코올의 양, 음주 시각, 체중 등의 전제사실

㉣ 뇌물죄에 있어서 수뢰가액

㉤ 명예훼손죄에 있어서 위법성조각사유인 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 것인지 여부

㉥ 피고인의 범행 당시의 정신상태가 심신상실인지 또는 심신미약이었는지 여부

① ㉡, ㉢, ㉣ ② ㉡, ㉢, ㉤

③ ㉠, ㉢, ㉤ ④ ㉠, ㉣, ㉥

 

정답 ①

㉠ (×) 친고죄에서 적법한 고소가 있었는지는 자유로운 증명의 대상이 되고, 일죄의 관계에 있는 범죄사실 일부에 대한 고소의 효력은 일죄 전부에 대하여 미친다(대판 2011.6.24. 2011도4451).

㉡ (○) 대판 2013.11.14. 2013도8121

㉢ (○) 범죄구성요건사실을 인정하기 위하여 과학공식 등의 경험칙을 이용하는 경우에 그 법칙 적용의 전제가 되는 개별적·구체적 사실에 대하여는 엄격한 증명을 요한다. 위드마크 공식은 알코올을 섭취하면 최고 혈중알코올농도가 높아지고, 흡수된 알코올은 시간의 경과에 따라 일정하게 분해된다는 과학적 사실에 근거한 수학적인 방법에 따른 계산결과를 통해 운전 당시 혈중알코올농도를 추정하는 경험칙의 하나이므로, 그 적용을 위한 자료로 섭취한 알코올의 양·음주시각·체중 등이 필요하고 이에 관하여는 엄격한 증명이 필요하다(대판 2022.5.12. 2021도14074).

㉣ (○) 대판 2011.5.26. 2009도2453

㉤ (×) 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 행위가 형법 제310조의 규정에 따라서 위법성이 조각되어 처벌대상이 되지 않기 위하여는 그것이 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에 해당된다는 점을 행위자가 증명하여야 하는 것이나, 그 증명은 유죄의 인정에 있어 요구되는 것과 같이 법관으로 하여금 의심할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것은 아니므로, 이 때에는 전문증거에 대한 증거능력의 제한을 규정한 형사소송법 제310조의2는 적용될 여지가 없다(대판 1996.10.25. 95도1473).

㉥ (×) 심신상실, 심실미약 여부는 자유로운 증명으로 족하다.

 

 

35. 다음 중 자백에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? [23년 해간] (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 자백의 임의성에 대한 증명은 자유로운 증명으로 족하다.

② 피고인의 자백의 임의성이 없다고 의심할 만한 사유가 있다면, 비록 그 임의성을 의심하게 된 자백과의 사이에 인과관계가 없는 것이 명백하더라도 자백의 임의성은 부정된다.

③ 피고인이 경찰수사 단계에서 고문 등 가혹행위로 인하여 임의성 없는 자백을 하고, 그 후에도 임의성 없는 심리상태가 검사 조사단계에서도 계속된 경우 검사 앞에서의 자백도 임의성이 부정된다.

④ 임의성이 없거나 의심되는 자백은 증거동의 있는 경우라도 증거능력이 없으며, 탄핵증거로도 사용할 수 없다.

 

정답 ②

① (○) 대판 1986.11.25. 83도1718

② (×) 피고인의 자백이 임의성이 없다고 의심할 만한 사유가 있는 때에 해당한다 할지라도 그 임의성이 없다고 의심하게 된 사유들과 피고인의 자백과의 사이에 인과관계가 존재하지 않은 것이 명백한 때에는 그 자백은 임의성이 있는 것으로 인정된다(대판 1984.11.27. 84도2252).

③ (○) 대판 1992.11.24. 92도2409

④ (○) 임의성이 없는 자백은 증거동의 대상 자체가 안될 뿐만 아니라 탄핵 증거 등 어디에도 사용할 수 없다.

 

 

 

36. 다음 중 증거동의에 관한 설명으로 가장 옳은 것은? [23년 해간] (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 피고인이 제1심에서 2회 불출정하여 증거동의가 간주된 후 증거조사를 완료한 경우라도 항소심에 출석하여 증거동의를 철회 또는 취소하는 의사표시를 한다면 그 증거능력이 상실된다.

② 피고인은 증거로 할 수 있음에 동의하는 의사표시를 하였더라도 증거조사가 완료되기 전까지 그 의사를 철회할 수 있다.

③ 검사 작성의 피고인 아닌 자에 대한 진술조서에 관하여 피고인이 공판정 진술과 배치되는 부분은 부동의한다고 진술한 것은 조서내용의 특정부분에 대하여 증거로 함에 동의한다는 특별한 사정이 있는 때와 같이 그 조서를 증거로 함에 동의한다는 취지로 해석해야 한다.

④ 피고인이 무죄에 관한 자료로 제출한 서증 가운데 도리어 유죄임을 뒷받침하는 내용이 있는 경우 법원은 증거공통의 원칙상 피고인의 증거동의 등 별도의 조치가 없더라도 이를 유죄의 증거로 사용할 수 있다.

 

정답 ②

① (×) 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 피고인이 정식재판절차의 제1심에서 2회 불출정하여 형사소송법 제318조 제2항에 따른 증거동의가 간주된 후 증거조사를 완료한 이상, 간주의 대상인 증거동의는 증거조사가 완료되기 전까지 철회 또는 취소할 수 있으나 일단 증거조사를 완료한 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하는 점, 증거동의 간주가 피고인의 진의와는 관계없이 이루어지는 점 등에 비추어, 비록 피고인이 항소심에 출석하여 공소사실을 부인하면서 간주된 증거동의를 철회 또는 취소한다는 의사표시를 하더라도 그로 인하여 적법하게 부여된 증거능력이 상실되는 것이 아니다(대판 2010.7.15. 2007도5776).

② (○) 대판 2010.7.15. 2007도5776

③ (×) 검사작성의 피고인아닌 자에 대한 진술조서에 관하여 피고인이 공판정 진술과 배치되는 부분은 부동의한다고 진술한 것은 조서내용의 특정부분에 대하여 증거로 함에 동의한다는 특별한 사정이 있는 때와는 달리 그 조서를 증거로 함에 동의하지 아니한다는 취지로 해석하여야 한다(대판 1984.10.10. 84도1552).

④ (×) 피고인이나 변호인이 무죄에 관한 자료로 제출한 서증가운데 도리어 유죄임을 뒷받침하는 내용이 있다 하여도 법원은 상대방의 원용(동의)이 없는 한 그 서류의 진정성립 여부 등을 조사하고 아울러 그 서류에 대한 피고인이나 변호인의 의견과 변명의 기회를 준 다음이 아니면 그 서증을 유죄인정의 증거로 쓸 수 없다고 보아야 한다(대판 1989.10.10. 87도966).

 

 

 

37. 다음 중 자유심증주의에 관한 설명으로 가장 옳은 것은? [23년 해간] (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 증거의 증명력의 판단은 논리와 경험칙에 합치해야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이르는 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도여야 한다.

② 간접증거와 직접증거의 구분은 증거법정주의보다 자유심증주의에서 더욱 의미를 갖는다.

③ 피고인이 변호인과 함께 출석한 공판기일의 공판 조서에 검사가 제출한 증거에 대하여 동의한다고 기재되어 있다면 그 기재는 절대적인 증명력을 가진다.

④ 형사재판에 있어서 관련된 다른 형사사건의 확정판결에서 제출된 다른 증거 내용에 비추어 관련 형사사건 확정판결의 사실판단을 그대로 채택하기 어렵다고 인정될 경우라도 이를 배척할 수 없다.

 

정답 ③

① (×) 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다 할 것인바, 여기에서 말하는 합리적 의심이라 함은 모든 의문, 불신을 포함하는 것이 아니라 논리와 경험칙에 기하여 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 의미하는 것으로서, 피고인에게 유리한 정황을 사실인정과 관련하여 파악한 이성적 추론에 그 근거를 두어야 하는 것이므로 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다(대판 2004.6.25. 2004도2221).

② (×) 법정증거주의란 증거의 증명력에 관한 법칙을 법률로 정립하여, 사실의 인정에 있어 법관으로 하여금 반드시 이 법칙을 따르도록 하는 주의로서 일정한 증거가 존재하면 반드시 유죄로 인정하게 하거나 일정한 증거가 없으면 유죄로 할 수 없도록 법률로 규정하는 것이므로 간접증거와 직접증거의 구분은 법정증거주의에서 더 의미를 갖는다.

③ (○) 대판 2016.3.10. 2015도19139

④ (×) 형사재판에서 이와 관련된 다른 형사사건의 확정판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거자료가 되는 것이나, 당해 형사재판에서 제출된 다른 증거 내용에 비추어 관련 형사사건 확정판결의 사실판단을 그대로 채택하기 어렵다고 인정될 경우에는 이를 배척할 수 있다(대판 2012.6.14. 2011도15653).

 

 

 

38. 다음 중 일사부재리의 효력 또는 기판력에 대한 설명 으로 가장 옳은 것은? [23년 해간] (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 검사가 일죄의 일부만 공소제기하고 법원이 일죄의 일부에 대해서만 유죄판결을 하였다면 그 판결의 기판력은 일죄의 일부에만 미친다.

② 행정법상 질서벌인 과태료부과처분은 형사처벌과 유사한 성질을 가지는 것으로 과태료를 납부한 후에 형사처벌을 가하는 것은 일사부재리의 원칙에 위배된다.

③ 「도로교통법」에 의해 범칙금 납부통지서를 받은 사람이 그 범칙금을 납부한 경우 범칙금의 납부에 확정재판의 효력에 준하는 효력이 인정되어 일사부재리의 효력이 인정된다.

④ 약식명령의 기판력이 미치는 시간적 범위는 약식명령의 발령시가 아닌 송달시를 기준으로 한다.

 

정답 ③

① (×) 범죄사실의 일부에 대한 공소의 효력은 범죄사실 전부에 미친다(형사소송법 제248조).

② (×) 행정법상의 질서벌인 과태료의 부과처분과 형사처벌은 그 성질이나 목적을 달리하는 별개의 것이므로 행정법상의 질서벌인 과태료를 납부한 후에 형사처벌을 한다고 하여 이를 일사부재리의 원칙에 반하는 것이라고 할 수는 없다(대판 1996.4.12. 96도158).

③ (○) 대판 2002.11.22. 2001도849

④ (×) 판결절차 아닌 약식명령은 그 고지를 검사와 피고인에 대한 재판서 송달로써 하고 따로 선고하지 않으므로 약식명령에 관하여는 그 기판력의 시적범위를 약식명령의 송달시를 기준으로 할 것인가 또는 그 발령시를 기준으로 할 것인지 이론의 여지가 있으나 그 기판력의 시적 범위를 판결절차와 달리 하여야 할 이유가 없으므로 그 발령시를 기준으로 하여야 한다(대판 1984.7.24. 84도1129).

 

 

 

39. 다음 중 약식명령에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? [23년 해간]

① 법원은 검사의 청구가 있는 때에는 공판절차 없이 약식명령으로 벌금, 구류 또는 과료에 처할 수 있다.

② 피고인은 약식명령의 고지를 받은 날로부터 7일 이내 정식재판의 청구를 할 수 있으며, 피고인은 정식재판의 청구를 포기할 수 있다.

③ 약식명령의 청구가 있는 경우에 그 사건이 약식명령으로 할 수 없거나, 약식명령으로 하는 것이 적당하지 아니하다고 인정한 때에는 청구를 기각하여야 한다.

④ 약식명령에 대한 정식재판의 청구는 제1심판결 선고 전까지 취하할 수 있다.

 

정답 ④

① (×) 지방법원은 그 관할에 속한 사건에 대하여 검사의 청구가 있는 때에는 공판절차없이 약식명령으로 피고인을 벌금, 과료 또는 몰수에 처할 수 있다(형사소송법 제448조 제1항).

② (×) 검사 또는 피고인은 약식명령의 고지를 받은 날로부터 7일 이내에 정식재판의 청구를 할 수 있다. 단, 피고인은 정식재판의 청구를 포기할 수 없다(형사소송법 453조 제1항).

③ (×) 약식명령의 청구가 있는 경우에 그 사건이 약식명령으로 할 수 없거나 약식명령으로 하는 것이 적당하지 아니하다고 인정한 때에는 공판절차에 의하여 심판하여야 한다(형사소송법 제450조).

④ (○) 형사소송법 제454조

 

 

40. 다음 중 공소제기 후 수사에 관한 설명으로 가장 옳은 것은? [22년 해간] (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 피의자신문은 그 대상자를 피의자로 한정하고 있어, 공소제기 후 검사가 작성한 피고인 진술조서는 증거능력이 없다.

② 참고인조사는 공소제기 후에도 허용되므로 공판준비 또는 공판기일에 이미 증언을 마친 증인을 검사가 다시 소환하여 피고인에게 유리한 증언 내용을 추궁하여 이를 번복시킨 진술조서는 증거능력이 인정된다.

③ 공판절차에서 피고인은 검사와 대등한 지위를 가지는 당사자이므로 공소제기 후에 수사기관이 피고인을 구속할 수는 없고 피고인 구속은 법원의 권한에 속한다.

④ 불구속으로 기소된 피고인이 증거를 인멸하거나 도주할 우려가 있어서 구속해야 할 필요성이 있으면 검사는 수소법원 이외의 법관으로부터 영장을 발부받아 피고인을 구속할 수 있다.

 

정답 ③

① (×) 검사작성의 피고인에 대한 진술조서가 공소제기 후에 작성된 것이라는 이유만으로는 곧 그 증거능력이 없다고 할 수 없다(대판 1984.9.25. 84도1646).

② (×) 공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 그 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서를 유죄의 증거로 삼는 것은 당사자주의·공판중심주의·직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조에 어긋나는 것일 뿐만 아니라, 헌법 제27조가 보장하는 기본권, 즉 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사·진술되고 이에 대하여 피고인이 공격·방어할 수 있는 기회가 실질적으로 부여되는 재판을 받을 권리를 침해하는 것이므로, 이러한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 한 그 증거능력이 없다(대판 2000.6.15. 99도1108).

③ (○) 통설, 판례

④ (×) 형사소송법은 제215조에서 검사가 압수·수색 영장을 청구할 수 있는 시기를 공소제기 전으로 명시적으로 한정하고 있지는 아니하나, 헌법상 보장된 적법절차의 원칙과 재판받을 권리, 공판중심주의·당사자주의·직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조, 관련 법규의 체계, 문언 형식, 내용 등을 종합하여 보면, 일단 공소가 제기된 후에는 피고사건에 관하여 검사로서는 형사소송법 제215조에 의하여 압수·수색을 할 수 없다고 보아야 하며, 그럼에도 검사가 공소제기 후 형사소송법 제215조에 따라 수소법원 이외의 지방법원 판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수·수색을 하였다면, 그와 같이 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다(대판 2011.4.28. 2009도10412).