헌법 주요기출지문 총정리 - 1일차

헌법 주요지문 총정리

Ⅰ. 헌법총론

제1장 헌법의 일반론

제1절 헌법과 헌법관

 

▲ 성문헌법의 수도조항을 개정하기 위해서는 성문헌법 개정절차에 따라야 하지만, 관습헌법으로 수도가 인정되는 경우에는 관습헌법에 반하는 내용의 새로운 수도설정조항을 성문헌법에 넣는 것으로도 수도가 변경된다. [2016 비상계획관]

 

정답 (O)

우리나라의 수도가 서울이라는 점에 대한 관습헌법을 폐지하기 위해서는 헌법이 정한 절차에 따른 헌법개정이 이루어져야 한다. 이 경우 성문의 조항과 다른 것은 성문의 수도조항이 존재한다면 이를 삭제하는 내용의 개정이 필요하겠지만 관습헌법은 이에 반하는 내용의 새로운 수도설정조항을 헌법에 넣는 것만으로 그 폐지가 이루어지는 점에 있다(헌재 2004. 10. 21. 2004헌마554)

 

 

 

▲ 관습헌법은 헌법전에 그에 상반하는 법규범을 첨가함에 의해 폐지될 뿐만 아니라, 그것을 지탱하고 있는 국민적 합의성을 상실함에 의해 법적 효력을 상실할 수 있다. [2018 경채]

 

정답 (O)

관습헌법도 헌법의 일부로서 성문헌법의 경우와 동일한 효력을 가지기 때문에 그 법규범은 최소한 헌법 제130조에 의거한 헌법개정의 방법에 의하여만 개정될 수 있다. 따라서 재적의원 3분의 2 이상의 찬성에 의한 국회의 의결을 얻은 다음(헌법 제130조 제1항) 국민투표에 붙여 국회의원 선거권자 과반수의 투표와 투표자 과반수의 찬성을 얻어야 한다(헌법 제130조 제3항). 다만 이 경우 관습헌법규범은 헌법전에 그에 상반하는 법규범을 첨가함에 의하여 폐지하게 되는 점에서, 헌법전으로부터 관계되는 헌법조항을 삭제함으로써 폐지되는 성문헌법규범과는 구분된다. 한편 이러한 형식적인 헌법개정 외에도, 관습헌법은 그것을 지탱하고 있는 국민적 합의성을 상실함에 의하여 법적 효력을 상실할 수 있다. 관습헌법은 주권자인 국민에 의하여 유효한 헌법규범으로 인정되는 동안에만 존속하는 것이며, 관습법의 존속요건의 하나인 국민적 합의성이 소멸되면 관습헌법으로서의 법적 효력도 상실하게 된다. 관습헌법의 요건들은 그 성립의 요건일 뿐만 아니라 효력 유지의 요건이다(헌재 2004. 10. 21. 2004헌마554)

 

▲ 특정의 법률이 반드시 헌법전에서 규율하여야 할 기본적인 헌법사항을 헌법을 대신하여 규율하는 경우에는 그 내용이 상위의 헌법규범에 배치되는지 여부와 관계없이 경성헌법의 체계에 위반하여 헌법위반에 해당한다. [2016 비상계획관]

 

정답 (O)

특정의 법률이 반드시 헌법전에서 규율하여야 할 기본적인 헌법사항을 헌법을 대신하여 규율하는 경우에는 그 내용이 상위의 헌법규범에 배치되는지 여부와 관계없이 경성헌법의 체계에 위반하여 헌법위반에 해당하는 것이다. 일반적으로 법률의 위헌이 문제되는 것은 그 내용이 헌법조항이나 헌법원칙에 위배되는 경우일 것이나 이러한 정도를 넘어서서 당해 법률이 반드시 헌법에 의하여 규율되고 개정되어야 할 사항을 단순법률의 형태로 규정하고자 한 경우에는 이는 국민이 주권자로서 헌법의 제·개정에 관하여 가지는 권한을 직접적으로 침해하는 것이 된다(헌재 2004. 10. 21. 2004헌마554)

 

 

▲ 관습헌법은 관행의 존재, 계속·반복성, 명료성, 항상성 이외의 관행에 대한 국민적 합의가 있어야 성립한다. [2016 비상계획관]

 

정답 (O)

관습헌법이 성립하기 위하여서는 관습법의 성립에서 요구되는 일반적 성립 요건이 충족되어야 한다. 첫째, 기본적 헌법사항에 관하여 어떠한 관행 내지 관례가 존재하고, 둘째, 그 관행은 국민이 그 존재를 인식하고 사라지지 않을 관행이라고 인정할 만큼 충분한 기간 동안 반복 내지 계속되어야 하며(반복·계속성), 셋째, 관행은 지속성을 가져야 하는 것으로서 그 중간에 반대되는 관행이 이루어져서는 아니 되고(항상성), 넷째, 관행은 여러 가지 해석이 가능할 정도로 모호한 것이 아닌 명확한 내용을 가진 것이어야 한다(명료성). 또한 다섯째, 이러한 관행이 헌법관습으로서 국민들의 승인 내지 확신 또는 폭넓은 컨센서스를 얻어 국민이 강제력을 가진다고 믿고 있어야 한다(국민적 합의)(헌재 2004. 10. 21. 2004헌마554)

유제 ▲ 관습헌법이 성립하기 위해서는 기본적 헌법사항에 관한 관행 내지 관계가 존재하고, 그 관행의 반복성·계속성이 있어야 하며, 그 관행에이 항상성과 명료성을 가진 것이어야 하며, 그 관행에 대한 국민적 합의가 있어야 한다. [2018 경채]

 

 

▲ 수도는 국가의 대표기능 내지 통합기능이 수행되는 곳이어야 하므로, 입법부와 행정부 및 사법부가 소재하는 곳이어야 한다. [2016 비상계획관]

 

정답 (X)

일반적으로 수도란 최소한 정치ㆍ행정의 중추적 기능을 수행하는 국가기관의 소재지를 뜻하고, 우리 헌법에 의하면 국회와 대통령 소재지가 어디인가 하는 것은 수도를 결정하는데 있어서 특히 결정적인 요소가 된다(헌재 2005. 11. 24 2005헌마579)

 

 

▲ 국가를 대표하는 대통령과 민주주의적 통치원리에 핵심적 역할을 하는 의회의 소재지 및 대법원의 소재지를 정하는 수도 문제는 국가의 정체성을 표현하는 형식적 헌법사항이다. [2018 경채]

 

정답 (X)

헌법기관의 소재지, 특히 국가를 대표하는 대통령과 민주주의적 통치원리에 핵심적 역할을 하는 의회의 소재지를 정하는 문제는 국가의 정체성(正體性)을 표현하는 실질적 헌법사항의 하나이다(헌재 2004. 10. 21. 2004헌마554)

 

 

▲ 형식적 헌법전에 기재되지 않은 사항이라도 이를 불문헌법 내지 관습헌법으로 인정할 수 있다. [2018 경채]

 

정답 (O)

우리나라는 성문헌법을 가진 나라로서 기본적으로 우리 헌법전(憲法典)이 헌법의 법원(法源)이 된다. 그러나 성문헌법이라고 하여도 그 속에 모든 헌법사항을 빠짐없이 완전히 규율하는 것은 불가능하고 또한 헌법은 국가의 기본법으로서 간결성과 함축성을 추구하기 때문에 형식적 헌법전에는 기재되지 아니한 사항이라도 이를 불문헌법(不文憲法) 내지 관습헌법으로 인정할 소지가 있다(헌재 2004. 10. 21. 2004헌마554)