2023년 경찰대학 편입 형사법 해설(2) - 아쉽공 기출해설

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11. 다음 <사례>에 관한 설명으로 옳지 않은 것만을 모두 고른 것은?

<사례> 甲과 乙은 함께 투자한 사업에 실패하여 빈털터리가 되자, 부동산을 많이 보유하고 있는 乙의 아버지 丙을 사고로 위장하여 살해하고 상속금으로 동업을 하기로 공모하였다. 이에 따라 乙은 2023년 11월 10일 밤에 안방에 사람이 있는 것을 확인하고 몰래 집 내부의 가스 배관에 흠집을 내어 마치 가스유출 사고인 것처럼 위장하여 丙을 살해하기로 마음먹고 실행에 옮겼다.

ㄱ. 만일 ㉠ 사망한 자가 丙이 아니라 丙의 친구였던 경우, 乙은 구성요건 착오 중에서 객체의 착오 중 추상적 사실에 관한 착오를 일으킨 것이므로, 형법 제15조 제1항의 사실의 착오 규정을 적용하여야 한다. ㄴ. 위 ㉠의 경우에, 법정적 부합설 중 죄질 부합설에 따르면 乙에게는 형법 제250조 제1항의 보통 살인죄가 성립한다. ㄷ. 만일 ㉡평소에 술만 마시면 고성방가를 서슴치 않는 丙으로 인해 고통을 받던 이웃집 丁이 단순히 화가 나서 유리창을 깨는 바람에 집 안에 있던 자가 가스 유출 사고로 인한 사망의 결과를 면하게 된 경우, 주관적 정당화 요소 불요설에 의하면 丁에게는 긴급피난이 성립한다. ㄹ. 위 ㉡의 경우에, 불능 미수범설에 의하면 위법성 조각 사유의 객관적 정황으로서 정당화 상황이 존재하여 결과반가치가 평가되지 않으므로 재물손괴죄의 기수가 될 수 없다. ㅁ. 만일 ㉢사망한 자가 丙인 경우, 판례에 따르면 甲은 형법 제250조 제2항의 존속살해죄의 공동정범이 된다. ㅂ. 위 ㉢의 경우에, 판례에 따르면 甲에게는 乙과 동일한 법정형이 적용된다.

 

① ㄱ, ㅂ

② ㄴ, ㄹ

③ ㄱ, ㄷ, ㅂ

④ ㄱ, ㄹ, ㅁ

⑤ ㄴ, ㄷ, ㅁ

 

 

정답 ①

ㄱ. (X) 만약 丙의 친구를 丙으로 오인하여 살해한 경우라면 구성요건적 행위(살인행위)에 대한 착오가 존재하는 것은 아니므로 구체적 사실의 착오중 객체의 착오에 해당한다.

ㄴ. (O) 법정적 부합설 중 죄질 부합설에 의하면 구체적 사실의 착오중 객체의 착오는 발생사실에 대한 고의 기수범이 성립하므로 보통살인죄가 성립하게 된다.

ㄷ. (O) 주관적 정당화 요소의 불요설에 의하면 피난의사가 없이 한 행위도 피난의 결과를 가져올 경우에도 긴급피난이 인정될 수 있다.

ㄹ. (O) 위법성 조각사유에 대해 객관적 정당화사유만 있으면 충분하다는 견해(무죄설)에 의하면 주관적 정당화 요소가 없는 경우라도 위법성이 조각되지만, 객관적 정당화 사유와 주관적 정당화 요소가 모두 필요하다는 견해(불능미수범설)에 의하면 객관적 정당화 상황이 존재한다고 해도 주관적 정당화 요소가 없는 이상 무죄는 될 수 없지만 위법성이 온전히 인정되는 경우도 아니므로 기수범도 성립하지 않는다. 불능미수범설은 주관적 정당화 요소가 결여된 경우 불능미수가 성립한다고 본다.

ㅁ. (O) ㅂ. (X) 사망한 자가 丙인 경우 乙은 존속살해죄가 성립하게 되며 비속의 지위가 없는 甲은 신분으로 성립하는 범죄에 가담한 경우에 해당하여 형법 제33조 본문에 따라 존속살해죄의 공동정범이 된다. 다만 판례에 의하면 성립과 달리 처벌의 경우는 33조 단서가 적용되므로 보통살인죄로 처벌받게 된다.

 

 

 

12. 판례가 일죄로 인정한 것만을 모두 고른 것은?

ㄱ. 타인의 부동산을 보관 중인 자가 그 부동산에 근저당권설 정등기를 마침으로써 횡령 행위가 기수에 이른 후 해당 부동산을 매각한 경우 ㄴ. 장물보관 의뢰를 받은 자가 그 정을 알면서 이를 보관하고 있다가 임의로 처분한 경우 ㄷ. 대마를 절취 하여 그 대마를 흡입할 목적으로 소지하는 경우 ㄹ. 회사의 사무를 처리하는 자가 회사로 하여금 자신의 채무에 관하여 연대보증채무를 부담하게 한 다음 회사의 자금을 보관하는 자의 지위에서 이를 임의로 인출 하여 위 회사가 부담하게 된 연대보증채무의 변제에 사용한 경우 ㅁ. 수 개의 등록상표에 대하여 상표권 침해행위가 각각 등록상 표별로 수 차례 계속하여 이루어진 경우 ㅂ. 음주 상태로 자동차를 운전하다가 제1차 사고를 내고 그대로 진행하여 제2차 사고를 낸 후 음주 측정을 받아 도로교통법 위반(음주운전)죄가 된 경우(단, 음주 운전죄 외의 다른 범죄 성립은 논외로 함)

 

① ㄴ, ㅂ

② ㄹ, ㅁ

③ ㄱ, ㄷ, ㄹ

④ ㄱ, ㄹ, ㅂ

⑤ ㄴ, ㅁ, ㅂ

 

 

정답 ①

ㄱ. (X) 타인의 부동산을 보관 중인 자가 불법영득의사를 가지고 그 부동산에 근저당권설정등기를 경료함으로써 일단 횡령행위가 기수에 이르렀다 하더라도 그 후 같은 부동산에 별개의 근저당권을 설정하여 새로운 법익침해의 위험을 추가함으로써 법익침해의 위험을 증가시키거나 해당 부동산을 매각함으로써 기존의 근저당권과 관계없이 법익침해의 결과를 발생시켰다면, 이는 당초의 근저당권 실행을 위한 임의경매에 의한 매각 등 그 근저당권으로 인해 당연히 예상될 수 있는 범위를 넘어 새로운 법익침해의 위험을 추가시키거나 법익침해의 결과를 발생시킨 것이므로 특별한 사정이 없는 한 불가벌적 사후행위로 볼 수 없고, 별도로 횡령죄를 구성한다(대판 2015. 1. 29. 2014도12022)

ㄴ. (O) 절도 범인으로부터 장물보관 의뢰를 받은 자가 그 정을 알면서 이를 인도받아 보관하고 있다가 임의 처분하였다 하여도 장물보관죄가 성립하는 때에는 이미 그 소유자의 소유물 추구권을 침해하였으므로 그 후의 횡령행위는 불가벌적 사후행위에 불과하여 별도로 횡령죄가 성립하지 않는다(대판 2004. 4. 9. 2003도8219)

ㄷ. (X) 대마취급자가 아닌 자가 절취한 대마를 흡입할 목적으로 소지하는 행위는 절도죄의 보호법익과는 다른 새로운 법익을 침해하는 행위이므로 절도죄의 불가벌적 사후행위로서 절도죄에 포괄흡수된다고 할 수 없고 절도죄 외에 별개의 죄를 구성한다고 할 것이며, 절도죄와 무허가대마소지죄는 경합범의 관계에 있다(대판 1999. 4. 13. 98도3619).

ㄹ. (X) 배임죄와 횡령죄의 구성요건적 차이에 비추어 보면, 회사에 대한 관계에서 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하여 회사로 하여금 자신의 채무에 관하여 연대보증채무를 부담하게 한 다음, 회사의 금전을 보관하는 자의 지위에서 회사의 이익이 아닌 자신의 채무를 변제하려는 의사로 회사의 자금을 자기의 소유인 경우와 같이 임의로 인출한 후 개인채무의 변제에 사용한 행위는, 연대보증채무 부담으로 인한 배임죄와 다른 새로운 보호법익을 침해하는 것으로서 배임 범행의 불가벌적 사후행위가 되는 것이 아니라 별죄인 횡령죄를 구성한다고 보아야 하며, 횡령행위로 인출한 자금이 선행 임무위배행위로 인하여 회사가 부담하게 된 연대보증채무의 변제에 사용되었다 하더라도 달리 볼 것은 아니다(대판 2011. 4. 14. 2011도277).

ㅁ. (X) 수개의 등록상표에 대하여 상표법 제93조에서 정한 상표권침해 행위가 계속하여 행하여진 경우에는 각 등록상표 1개마다 포괄하여 1개의 범죄가 성립하므로, 특별한 사정이 없는 한 상표권자 및 표장이 동일하다는 이유로 등록상표를 달리하는 수개의 상표권침해 행위를 포괄하여 하나의 죄가 성립하는 것으로 볼 수 없다(대판 2011. 7. 14. 2009도10759).

ㅂ. (O) 음주상태로 자동차를 운전하다가 제1차 사고를 내고 그대로 진행하여 제2차 사고를 낸 후 음주측정을 받아 도로교통법 위반(음주운전)죄로 약식명령을 받아 확정되었는데, 그 후 제1차 사고 당시의 음주운전으로 기소된 경우 위 공소사실은 약식명령이 확정된 도로교통법 위반(음주운전)죄와 포괄일죄 관계에 있다(대판 2007. 7. 26. 2007도4404)

 

 

 

13. 살인의 죄에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 甲이 길이 99cm，두께 8cm나 되는 각목으로 乙의 머리를 세 번가량 강타하고 乙이 비틀거리며 쓰러졌음에도 계속하여 더 세게 머리를 두 번 때려 乙이 두개골 골절로 인한 뇌출혈 등으로 사망한 경우, 甲에게 살인의 범의가 있었다고 보기에 충분하다.

② 인체의 급소를 잘 알고 있는 무술 교관 출신 甲이 무술의 방법으로 乙의 울대(성대)를 가격하여 乙이 사망하였다면, 甲의 행위에 살인의 범의가 있다고 할 것이다.

③ 의사 甲이 연명치료를 요하는 환자 乙의 보호자의 간청에 따라 치료 중단 및 퇴원을 허용하는 조치를 취하여 환자 乙이 사망한 경우, 甲은 살인죄의 정범이 된다.

④ 甲이 가로 15㎝, 세로 16㎝, 길이 153㎝, 무게 7㎏의 각이진 목재로 길바닥에 누워있던 乙의 머리를 때려, 乙이 외상성뇌 지주막하출혈로 사망하였다면, 甲에게 살인죄가 성립 한다.

⑤ 甲이 乙을 살해하기 위하여 여러 사람들을 고용하면서 그들에게 대가의 지급을 약속하였다면, 甲에게 살인예비죄가 성립한다.

 

 

정답 ③

① (O) 피고인이 길이 99센티미터, 두께 8센치미터나 되는 각목으로 피해자의 머리를 세번 가량 강타하고, 피해자가 비틀거리며 쓰러졌음에도 계속하여 더 세게 머리를 두번 때려 피해자가 두개골 골절로 인한 뇌출혈 등으로 사망한 것이라면 피고인에게는 살인의 범의가 있었다고 보기에 충분하다(대판 1985. 5. 14. 85도256).

② (O) 인체의 급소를 잘 알고 있는 무술교관 출신의 피고인이 무술의 방법으로 피해자의 울대(聲帶)를 가격하여 사망케 한 행위에는 살인의 범의가 있다(대판 2000. 8. 18. 2000도2231)

③ (X) 보호자가 의학적 권고에도 불구하고 치료를 요하는 환자의 퇴원을 간청하여 담당 전문의와 주치의가 치료중단 및 퇴원을 허용하는 조치를 취함으로써 환자를 사망에 이르게 한 행위에 대하여 보호자, 담당 전문의 및 주치의가 부작위에 의한 살인죄의 공동정범으로 기소된 사안에서, 담당 전문의와 주치의에게 환자의 사망이라는 결과 발생에 대한 정범의 고의는 인정되나 환자의 사망이라는 결과나 그에 이르는 사태의 핵심적 경과를 계획적으로 조종하거나 저지·촉진하는 등으로 지배하고 있었다고 보기는 어려워 공동정범의 객관적 요건인 이른바 기능적 행위지배가 흠결되어 있다는 이유로 작위에 의한 살인방조죄만 성립한다고 한 사례(대판 2004. 6. 24. 2002도995)

④ (O) 대판 1998. 6. 9. 98도980

⑤ (O) 甲이 乙을 살해하기 위하여 丙, 丁 등을 고용하면서 그들에게 대가의 지급을 약속한 경우, 甲에게는 살인죄를 범할 목적 및 살인의 준비에 관한 고의뿐만 아니라 살인죄의 실현을 위한 준비행위를 하였음을 인정할 수 있으므로 살인예비죄가 성립한다(대판 2009. 10. 29. 2009도7150)

 

 

 

14. 상해와 폭행의 죄에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 甲으로부터 오랜 시간 동안의 협박과 폭행을 당한 乙이 실신하여 甲이 불러온 구급차 안에서 비로소 정신을 차린 경우, 乙에게 외부적으로 어떠한 상처가 발생하지 않았다면, 甲이 상해의 결과를 발생시켰다고 평가할 수 없다.

② 甲에 의해서 乙이 1∼2개월간 입원할 정도로 다리가 부러지는 상해를 입었다고 하더라도, 이는 생명에 대한 위험을 발생하게 하거나 불구 또는 불치나 난치의 질병에 이르게 한 것으로 볼 수 없으므로, 甲에게 중상해죄가 성립하지 않는다.

③ 甲이 길이 140cm, 지름 4cm의 대나무로 乙의 머리를 여러 차례 때려 그 대나무가 부러지고 乙의 두피에 표재성 손상을 입혀 사건 당일 병원에서 봉합술을 받은 경우, 甲이 사용한 대나무는 특수상해죄에서의 ‘위험한 물건’에 해당한다.

④ 甲이 자신의 차를 가로막고 서 있는 乙을 향해 차를 조금씩 전진시키고, 乙이 뒤로 물러나면 다시 차를 전진시키는 방식의 운행을 반복한 경우, 甲의 행위는 특수폭행죄에 해당한다.

⑤ 甲이 시비를 만류하면서 조용히 얘기나 하자며 乙의 팔을 잡아 2∼3회 끌어당긴 행위는 형법 제260조 제1항 소정의 폭행죄에 해당한다고 볼 수 없다.

 

 

정답 ①

① (X) 오랜 시간 동안의 협박과 폭행을 이기지 못하고 실신하여 범인들이 불러온 구급차 안에서야 정신을 차리게 되었다면, 외부적으로 어떤 상처가 발생하지 않았다고 하더라도 생리적 기능에 훼손을 입어 신체에 대한 상해가 있었다고 볼 수 있다(대판 1996. 12. 10. 96도2529).

② (O) [1] 형법 제258조 제1항, 제2항에서 정하는 중상해는 사람의 신체를 상해하여 생명에 대한 위험을 발생하게 하거나, 신체의 상해로 인하여 불구 또는 불치나 난치의 질병에 이르게 한 경우에 성립한다.

[2] 1 ~ 2개월간 입원할 정도로 다리가 부러진 상해 또는 3주간의 치료를 요하는 우측흉부자상이 중상해에 해당하지 않는다고 한 사례(대판 2005. 12. 9. 2005도7527).

③ (O) 피고인이 길이 140cm, 지름 4cm인 대나무를 휴대하여 피해자 甲, 乙에게 상해를 입힌 경우, 피고인이 위 대나무로 甲의 머리를 여러 차례 때려 대나무가 부러졌고, 甲은 두피에 표재성 손상을 입어 사건 당일 병원에서 봉합술을 받은 점 등에 비추어 피고인이 사용한 위 대나무는 ‘위험한 물건’에 해당한다(대판 2017. 12. 28. 2015도5854)

④ (O) 폭행죄에서 말하는 폭행이란 사람의 신체에 대하여 육체적·정신적으로 고통을 주는 유형력을 행사함을 뜻하는 것으로서 반드시 피해자의 신체에 접촉함을 필요로 하는 것은 아니고, 그 불법성은 행위의 목적과 의도, 행위 당시의 정황, 행위의 태양과 종류, 피해자에게 주는 고통의 유무와 정도 등을 종합하여 판단하여야 한다. 따라서 자신의 차를 가로막는 피해자를 부딪친 것은 아니라고 하더라도, 피해자를 부딪칠 듯이 차를 조금씩 전진시키는 것을 반복하는 행위 역시 피해자에 대해 위법한 유형력을 행사한 것이라고 보아야 한다(대판 2016. 10. 27. 2016도9302). → 차량을 위험한 물건으로 보아 특수폭행죄를 인정한 사례

⑤ (O) 상대방의 시비를 만류하면서 조용히 얘기나 하자며 그의 팔을 2, 3회 끌은 사실만 가지고는 사람의 신체에 대한 불법한 공격이라고 볼 수 없어 형법 제260조 제1항 소정의 폭행죄에 해당한다고 볼 수 없다(대판 1986. 10. 14. 86도1796)

 

 

15. 유기와 학대의 죄에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 유기죄는 행위자가 요 부조자에 대한 보호 책임의 발생 원인이 된 사실이 존재한다는 것을 인식하고 이에 기한 부조 의무를 해태 한다는 의식이 있음을 요한다.

② 학대죄는 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람에게 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별 대우를 하는 행위가 있음과 동시에 범죄가 완성되는 상태범 또는 즉시범이다.

③ ‘학대’라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별 대우를 하는 행위를 가리키고, 이러한 학대 행위는 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도 유기에 준할 정도에 이르러야 한다.

④ 甲은 자신의 승용차 조수석에 타고 있던 乙의 내려달라는 요구에 따라 감속하여 운행하던 중 乙이 문을 열고 고속도로로 뛰어내렸음에도 그대로 진행하여, 도로상에 정신을 잃고 쓰러져 있던 乙이 후행 차량에 역과 되어 사망하였다면, 甲은 乙의 사망에 대한 예견가능성이 없으므로 유기치사죄가 성립하지 않는다.

⑤ 유기죄의 보호 의무는 법률이나 계약에 의해서만 발생하며, 사무 관리 관습 조리에 의해서는 발생할 수 없다.

 

 

정답 ④

① (O) 유기죄가 성립하기 위하여는 행위자가 형법 제271조 제1항이 정한 바에 따라 ‘노유, 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자를 보호할 만한 법률상 또는 계약상 의무 있는 자’에 해당하여야 할 뿐만 아니라, 요부조자에 대한 보호책임의 발생원인이 된 사실이 존재한다는 것을 인식하고, 이에 기한 부조의무를 해태한다는 의식이 있음을 요한다(대판 2008. 2. 14. 2007도3952)

② (O) 학대죄는 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람에게 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위가 있음과 동시에 범죄가 완성되는 상태범 또는 즉시범이라 할 것이고 비록 수십회에 걸쳐서 계속되는 일련의 폭행행위가 있었다 하더라도 그중 친권자로서의 징계권의 범위에 속하여 위 위법성이 조각되는 부분이 있다면 그 부분을 따로 떼어 무죄의 판결을 할 수 있다(대판 1986. 7. 8. 84도2922).

③ (O) 형법 제273조 제1항에서 말하는 '학대'라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가리키고, 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도 유기에 준할 정도에 이르러야 한다(대판 2000. 4. 25. 2000도223).

④ (X) 피고인이 승용차 조수석에 甲을 태우고 고속도로를 주행하다가 甲이 내려달라고 요구하자 감속하여 운행하던 중 甲이 문을 열고 도로로 뛰어내렸음에도 그대로 진행함으로써 도로 상에 정신을 잃고 쓰러져 있던 甲이 그 직후 후행 차량에 역과되어 사망한 사안에서, 운전자인 피고인은 시속 약 40km로 진행하는 승용차에서 甲이 문을 열고 도로로 뛰어내리게 될 경우 甲의 머리 등 신체가 도로에 충격하여 상해를 입거나 일시 정신을 잃을 수 있으므로 신속히 정차하여 甲의 상해 여부 등을 확인하여 의료기관으로 후송할 수 있도록 하는 등의 조치를 취하여야 할 의무가 있음에도, 피고인이 고속도로 상에 정신을 잃고 쓰러져 있던 甲을 그대로 방치한 채 사고현장을 이탈한 행위는 사고 후 미조치로 인한 도로교통법 위반죄를 구성하고, 당시는 야간이고 사고지점이 자동차전용도로 구간이어서 도로 바닥에 누워 있던 甲을 미처 발견하지 못한 후행 차량에 의한 2차 충격으로 甲이 사망할 수 있다는 점도 예견가능하므로 유기치사죄를 구성한다고 한 사례(서울고등법원 2014. 4. 22. 2013노2492).

⑤ (O) 현행 형법은 유기죄에 있어서 구법과는 달리 보호법익의 범위를 넓힌 반면에 보호책임없는 자의 유기죄는 없애고 법률상 또는 계약상의 의무있는 자만을 유기죄의 주체로 규정하고 있어 명문상 사회상규상의 보호책임을 관념할 수 없다고 하겠으니 유기죄의 죄책을 인정하려면 보호책임이 있게 된 경위 사정관계등을 설시하여 구성요건이 요구하는 법률상 또는 계약상보호의무를 밝혀야 하고 설혹 동행자가 구조를 요하게 되었다 하여도 일정거리를 동행한 사실만으로서는 피고인에게 법률상 계약상의 보호의무가 있다고 할 수 없으니 유기죄의 주체가 될 수 없다(대판 1977. 1. 11. 76도3419) → 유기죄의 보호의무는 조리에 의해서 발생할 수 없다고 본 판례

 

 

 

16. 협박의 죄에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 피해자 본인이나 그 친족뿐만 아니라 그 밖의 제3자에 대한 법익침해를 내용으로 하는 해악을 고지한 경우에도, 피해자 본인과 제3자가 밀접한 관계에 있어 그 해악의 내용이 피해자 본인에게 공포심을 일으킬 만한 정도의것 이라면 협박죄가 성립할 수 있다.

② 甲이 혼자 술을 마시던 중 A 정당이 국회에서 예산안을 강행 처리하였다는 것에 화가 나서 공중전화를 이용하여, 경찰서에 여러 차례 전화를 걸어 전화를 받은 각 경찰관에게 경찰서 관할구역 내에 있는 A 정당의 당사를 폭파하겠다는 말을 한 경우, 甲의 행위는 각 경찰관 개인에 대해 해악을 고지한 것으로 볼 수 있어 협박죄가 성립한다.

③ 협박죄는 위험범으로서 기수에 이르기 위하여 상대방이 현실적으로 공포심을 일으킬 것을 요하지 않는다.

④ 사채업자인 甲이 채무자 乙에게, 채무를 변제 하지 않으면 乙이 숨기고 싶어 하는 과거 행적과 사채를 쓴 사실 등을 남편과 시댁에 알리겠다는 등의 문자메시지를 발송한 경우, 甲의 행위는 협박에 해당한다.

⑤ 민사적 법률관계하에서 이해관계가 상충 되는 당사자 사이에 권리의 실현 행사 과정에서 이루어진 해악의 고지가 협박죄의 ‘협박’에 해당 하는지 여부는, 이해관계가 대립 되는 당사자의 권리 실현 행사의 내용으로 통상적으로 예견 수용할 수 있는 범위를 현저히 벗어난 정도에 이르렀는지, 해악의 고지 방법과 그로써 추구하는 목적 사이에 합리적 관련성이 존재하는지 등 여러 사정을 세심히 살펴보아야 한다.

 

 

정답 ②

① (O) 협박죄에서 협박이란 일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 정도의 해악을 고지하는 것을 의미하며, 그 고지되는 해악의 내용, 즉 침해하겠다는 법익의 종류나 법익의 향유 주체 등에는 아무런 제한이 없다. 따라서 피해자 본인이나 그 친족뿐만 아니라 그 밖의 ‘제3자’에 대한 법익 침해를 내용으로 하는 해악을 고지하는 것이라고 하더라도 피해자 본인과 제3자가 밀접한 관계에 있어 그 해악의 내용이 피해자 본인에게 공포심을 일으킬 만한 정도의 것이라면 협박죄가 성립할 수 있다. 이 때 ‘제3자’에는 자연인뿐만 아니라 법인도 포함된다(대판 2010. 7. 15. 2010도1017)

② (X) 피고인이 혼자 술을 마시던 중 甲 정당이 국회에서 예산안을 강행처리하였다는 것에 화가 나서 공중전화를 이용하여 경찰서에 여러 차례 전화를 걸어 전화를 받은 각 경찰관에게 경찰서 관할구역 내에 있는 甲 정당의 당사를 폭파하겠다는 말을 한 경우, 피고인은 甲 정당에 관한 해악을 고지한 것이므로 각 경찰관 개인에 관한 해악을 고지하였다고 할 수 없고, 다른 특별한 사정이 없는 한 일반적으로 甲 정당에 대한 해악의 고지가 각 경찰관 개인에게 공포심을 일으킬 만큼 서로 밀접한 관계에 있다고 보기 어려우므로 피고인의 행위가 각 경찰관에 대한 협박죄를 구성한다고 볼 수는 없다(대판 2012. 8. 17. 2011도10451)

③ (O) 협박죄가 성립하려면 고지된 해악의 내용이 행위자와 상대방의 성향, 고지 당시의 주변 상황, 행위자와 상대방 사이의 친숙의 정도 및 지위 등의 상호관계, 제3자에 의한 해악을 고지한 경우에는 그에 포함되거나 암시된 제3자와 행위자 사이의 관계 등 행위 전후의 여러 사정을 종합하여 볼 때에 일반적으로 사람으로 하여금 공포심을 일으키게 하기에 충분한 것이어야 하지만, 상대방이 그에 의하여 현실적으로 공포심을 일으킬 것까지 요구하는 것은 아니며, 그와 같은 정도의 해악을 고지함으로써 상대방이 그 의미를 인식한 이상, 상대방이 현실적으로 공포심을 일으켰는지 여부와 관계없이 그로써 구성요건은 충족되어 협박죄의 기수에 이르는 것으로 해석하여야 한다(대판 2007. 9. 28. 2007도606 전원합의체)

④ (O) 사채업자인 피고인이 채무자 甲에게, 채무를 변제하지 않으면 甲이 숨기고 싶어하는 과거 행적과 사채를 쓴 사실 등을 남편과 시댁에 알리겠다는 등의 문자메시지를 발송한 것은 협박죄에 해당한다(대판 2011. 5. 26. 2011도2412) → 정당행위에 해당하지 않는다고 본 사례

⑤ (O) 권리행사의 일환으로 상대방에게 일정한 해악을 고지한 경우에도, 그러한 해악의 고지가 사회의 관습이나 윤리관념 등에 비추어 사회통념상 용인할 수 있는 정도이거나 정당한 목적을 위한 상당한 수단에 해당하는 등 사회상규에 반하지 아니하는 때에는 협박죄가 성립하지 아니한다. 따라서 민사적 법률관계하에서 이해관계가 상충되는 당사자 사이에 권리의 실현·행사 과정에서 이루어진 상대방에 대한 불이익이나 해악의 고지가 일반적으로 보아 공포심을 일으킬 수 있는 정도로서 협박죄의 ‘협박’에 해당하는지 여부와 그것이 사회상규에 비추어 용인할 수 있는 정도를 넘어선 것인지 여부를 판단할 때에는, 행위자와 상대방의 관계 및 사회경제적 위상의 차이, 고지된 불이익이나 해악의 내용이 당시 상황에 비추어 이해관계가 대립되는 당사자의 권리 실현·행사의 내용으로 통상적으로 예견·수용할 수 있는 범위를 현저히 벗어난 정도에 이르렀는지, 해악의 고지 방법과 그로써 추구하는 목적 사이에 합리적 관련성이 존재하는지 등 여러 사정을 세심히 살펴보아야 한다(대판 2022. 12. 15. 2022도9187).

 

 

17. 체포와 감금의 죄에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 체포죄는 계속범으로서 체포의 행위에 확실히 사람의 신체의 자유를 구속한다고 인정할 수 있을 정도의 시간적 계속이 있어야 기수에 이르고, 신체의 자유에 대한 구속이 그와 같은 정도에 이르지 못하고 일시적인 것으로 그친 경우에는 체포죄의 미수범이 성립할 뿐이다.

② 체포 감금죄는 사람의 신체 활동의 자유를 침해하는 것을 내용을 하는 범죄로서, 정신병자도 본죄의 객체가 될 수 있다.

③ 감금 행위가 단순히 강도상해 범행의 수단이 되는데 그치지 아니하고 강도상해의 범행이 끝난 뒤에도 계속된 경우에는, 1개의 행위가 감금죄와 강도상해죄에 해당하는 경우라고 볼수 없고, 이 경우 감금죄와 강도상해죄는 실체적 경합범 관계에 있다.

④ 인신구속에 관한 직무를 보조하는 자가 피해자를 구속하기 위하여 진술조서 등을 허위로 작성한 후 이를 기록에 첨부하여 구속영장을 신청하고, 진술조서 등이 허위로 작성된 정을 모르는 검사와 영장전담판사를 기망 하여 구속영장을 발부받은 후, 그 영장에 의하여 피해자를 구금 하였다면 형법 제124조 제1항의 직권남용감금죄가 성립한다.

⑤ 감금죄가 성립하기 위하여 사람의 행동의 자유의 박탈이 반드시 전면적이어야 하므로, 특정 구역 내부에서 일정한 생활의 자유가 허용되어 있었다면 감금죄는 성립하지 않는다.

 

 

정답 ⑤

① (O) 체포죄는 계속범으로서 체포의 행위에 확실히 사람의 신체의 자유를 구속한다고 인정할 수 있을 정도의 시간적 계속이 있어야 기수에 이르고, 신체의 자유에 대한 구속이 그와 같은 정도에 이르지 못하고 일시적인 것으로 그친 경우에는 체포죄의 미수범이 성립할 뿐이다(대판 2020. 3. 27. 2016도18713)

② (O) 체포죄나 감금죄는 현사람의 신체 활동의 자유를 침해하는 것을 내용으로 하는 범죄이므로 실적으로는 신체활동의 자유가 없을지라도 곧 활동이 기대되는 잠재적 자유를 가진 자이면 본죄의 객체가 될 수 있다는 것이 통설의 입장이다. 따라서 잠재적 이동자유를 가지는 수면자, 명정자(술취한 사람), 정신병자, 불구자는 본죄의 객체에 해당할 수 있지만, 잠재적 이동자유도 없는 출산직후의 영아나 유아는 본죄의 객체가 될 수 없다. 우리 판례도 정신병자가 감금죄의 객체가 될 수 있다라고 판시한 바 있다(대판 2002. 10. 11. 2002도4315)

③ (O) 감금행위가 단순히 강도상해 범행의 수단이 되는 데 그치지 아니하고 강도상해의 범행이 끝난 뒤에도 계속된 경우에는 1개의 행위가 감금죄와 강도상해죄에 해당하는 경우라고 볼 수 없고, 이 경우 감금죄와 강도상해죄는 형법 제37조의 경합범 관계에 있다(대판 2003. 1. 10. 2002도4380).

④ (O) 감금죄는 간접정범의 형태로도 행하여질 수 있는 것이므로, 인신구속에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 피해자를 구속하기 위하여 진술조서 등을 허위로 작성한 후 이를 기록에 첨부하여 구속영장을 신청하고, 진술조서 등이 허위로 작성된 정을 모르는 검사와 영장전담판사를 기망하여 구속영장을 발부받은 후 그 영장에 의하여 피해자를 구금하였다면 형법 제124조 제1항의 직권남용감금죄가 성립한다(대판 2006. 5. 25. 2003도3945).

⑤ (X) 감금죄가 성립하기 위하여 반드시 사람의 행동의 자유를 전면적으로 박탈할 필요는 없고, 감금된 특정한 구역 범위 안에서 일정한 생활의 자유가 허용되어 있었다고 하더라도 유형적이거나 무형적인 수단과 방법에 의하여 사람이 특정한 구역에서 벗어나는 것을 불가능하게 하거나 매우 곤란하게 한 이상 감금죄의 성립에는 아무런 지장이 없다(대판 1998. 5. 26. 98도1036)

 

 

18. 주거침입의 죄에 대한 설명으로 옳은 것만을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 절도의 목적으로 출입문이 열려 있으면 안으로 들어가겠다는 의사 아래 출입문을 당겨보는 행위만으로는 주거침입죄의 실행의 착수가 있었다고 보기 어렵다. ㄴ. 외부인이 공동거주자의 일부가 부재중인 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입 방법에 따라 공동 주거에 들어간 경우라면, 그것이 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하는 경우에도 주거침입죄가 성립하지 않는다. ㄷ. 관리자에 의해 출입이 통제되는 건조물에 관리자의 승낙을 받아 통상적인 출입 방법으로 들어갔다면, 이러한 승낙의 의사표시에 기망 이나 착오 등의 하자가 있더라도 특별한 사정이 없는 한 건조물침입죄가 성립하지 않는다. ㄹ. 노동조합원 150여 명이 일반적으로 출입이 허용되어 개방된 시청사를 통상적인 출입 방법으로 들어가 1층 로비 바닥에 앉아 구호를 외치면서 소란을 피운 행위는, 시청 건물관리자의 의사에 반한 침입행위로서 건조물침입죄에 해당한다.

 

① ㄱ, ㄴ

② ㄴ, ㄷ

③ ㄷ, ㄹ

④ ㄱ, ㄷ, ㄹ

⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ

 

 

정답 ②

ㄱ. (X) 주거침입죄의 실행의 착수는 주거자, 관리자, 점유자 등의 의사에 반하여 주거나 관리하는 건조물 등에 들어가는 행위, 즉 구성요건의 일부를 실현하는 행위까지 요구하는 것은 아니고 범죄구성요건의 실현에 이르는 현실적 위험성을 포함하는 행위를 개시하는 것으로 족하므로, 출입문이 열려 있으면 안으로 들어가겠다는 의사 아래 출입문을 당겨보는 행위는 바로 주거의 사실상의 평온을 침해할 객관적인 위험성을 포함하는 행위를 한 것으로 볼 수 있어 그것으로 주거침입의 실행에 착수한 것으로 보아야 한다(대판 2006. 9. 14. 2006도2824).

ㄴ. (O) 외부인이 공동거주자의 일부가 부재중에 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어간 경우라면 그것이 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하는 경우에도 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보아야 한다(대판 2021. 9. 9. 2020도12630 전원합의체)

ㄷ. (O) 관리자에 의해 출입이 통제되는 건조물에 관리자의 승낙을 받아 건조물에 통상적인 출입방법으로 들어갔다면, 이러한 승낙의 의사표시에 기망이나 착오 등의 하자가 있더라도 특별한 사정이 없는 한 형법 제319조 제1항에서 정한 건조물침입죄가 성립하지 않는다(대판 2022. 3. 31. 2018도15213)

ㄹ. (X) [1] 주거침입죄는 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 한다. 주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입은 주거침입죄의 보호법익과의 관계에서 해석하여야 하므로, 침입이란 주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위 태양으로 주거에 들어가는 것을 의미하고, 침입에 해당하는지는 출입 당시 객관적 · 외형적으로 드러난 행위 태양을 기준으로 판단함이 원칙이다. 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양으로 주거에 들어가는 것이라면 대체로 거주자의 의사에 반하겠지만, 단순히 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 주관적 사정만으로는 바로 침입에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 침입행위에 해당하는지는 거주자의 의사에 반하는지가 아니라 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양인지에 따라 판단되어야 한다.

[2] 행위자가 거주자의 승낙을 받아 주거에 들어갔으나 범죄 등을 목적으로 한 출입이거나 거주자가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되는 경우 행위자의 출입행위가 주거침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하려면, 출입하려는 주거 등의 형태와 용도 · 성질, 외부인에 대한 출입의 통제 · 관리 방식과 상태, 행위자의 출입 경위와 방법 등을 종합적으로 고려하여 행위자의 출입 당시 객관적 · 외형적으로 드러난 행위 태양에 비추어 주거의 사실상 평온상태가 침해되었다고 평가되어야 한다

[3] 피고인들이 공동하여 시청에 이르러 150여 명의 조합원들과 함께 위 건물 안으로 들어가 1층 로비 바닥에 앉아 구호를 외치며 소란을 피움으로써 시청 건물 관리자의 의사에 반하여 건조물에 침입하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 관리자의 의사를 주된 근거로 건조물침입죄의 성립을 인정한 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다(대판 2022. 3. 31. 2018도15213)

 

 

 

 

 

 

 

19. 다음의 <사례>에 대한 설명으로 옳지 않은 것만을 모두 고른 것은?

<사례> 甲, 乙, 丙은 A가 운영하는 핸드폰대리점에서 최신형 핸드폰을 야간에 절도할 것을 공모하고, 甲은 A가 운영하는 핸드폰대리점 침입에 필요한 특수열쇠를 미리 준비하는 한편 乙과 丙이 절취한 물건을 가져오면 함께 도주하기 위해 범행 현장에서 100m 떨어진 곳에서 대기하기로 하였다. 乙과 丙은 甲이 미리 준비하여 건네준 특수열쇠를 이용하여 위 대리점 잠금장치를 풀고 침입하여 위 대리점 내 진열장에 있던 최신형 핸드폰 30여개를 미리 준비한 가방에 담으려는 순간, 대리점 안 작은방에 자고 있던 A가 인기척을 느껴 방문을 열자, 이에 놀란 乙과 丙은 가방을 그대로 둔채 핸드폰 대리점을 나오다가 A의 남편인 B와 마주쳤다. B는 직감적으로 乙과 丙이 절도범인 걸 알고 “도둑이야” 소리치며 乙을 붙잡으려 하자, A는 이 소리를 듣고 B를 돕기 위해서 방에서 뒤쫓아 나왔다. 乙과 丙은 불잡히지 않으려고 B를 세게 밀쳤고, B는 뒤에 쫓아 나오던 A와 함께 넘어져서 각각 2주간의 치료를 요하는 요추부 타박상 등을 입었다.

ㄱ. 판례의 태도에 따르면, 甲은 합동절도의 범행을 공모한 것은 인정되나, 현장에서 절도의 실행행위를 직접 분담한 것으로 볼 수 없는바, 합동절도의 범행을 하였다고 평가할수 있는 정범성의 표지를 갖추고 있지 않아, 합동절도의 공동정범이 인정되지 않는다. ㄴ. 판례의 태도에 따르면, 乙과 丙의 행위에 대해 비록 준강도가 미수에 그쳤다고 하더라도 그로 인하여 B가 상해를 입었다면 강도치상죄가 성립한다. ㄷ. 판례의 태도에 따르면, 甲은 乙과 丙이 행한 치상의 결과를 예견할 수 없는 때가 아닌 한, 강도치상죄의 공동정범이 된다. ㄹ. 乙과 丙이 체포를 면탈할 목적으로 행한 행위로 A만 2주간의 치료를 요하는 상해를 입은 경우, 판례의 태도에 따르면 준강도 미수와 강도치상죄의 상상적 경합이 된다. ㅁ. 진정 결과적 가중범의 미수 성립을 인정하는 견해에 의하면, 문리해석상 강도치상죄는 미수범 처벌 규정이 존재하므로, 준강도죄가 미수에 그친 乙과 丙의 행위에 대하여는 강도치상 미수죄가 성립한다.

 

① ㄱ, ㄹ

② ㄱ, ㅁ

③ ㄴ, ㄷ

④ ㄱ, ㄷ, ㄹ

⑤ ㄱ, ㄹ, ㅁ

 

 

정답 ①

ㄱ. (X) 3인 이상의 범인이 합동절도의 범행을 공모한 후 적어도 2인 이상의 범인이 범행 현장에서 시간적, 장소적으로 협동관계를 이루어 절도의 실행행위를 분담하여 절도 범행을 한 경우에는 공동정범의 일반 이론에 비추어 그 공모에는 참여하였으나 현장에서 절도의 실행행위를 직접 분담하지 아니한 다른 범인에 대하여도 그가 현장에서 절도 범행을 실행한 위 2인 이상의 범인의 행위를 자기 의사의 수단으로 하여 합동절도의 범행을 하였다고 평가할 수 있는 정범성의 표지를 갖추고 있다고 보여지는 한 그 다른 범인에 대하여 합동절도의 공동정범의 성립을 부정할 이유가 없다고 할 것이다(대판 1998. 5. 21. 98도321 전원합의체)

ㄴ. (O) ㄹ. (X) 강도치상죄와 같은 결과적 가중범의 경우 기본범죄인 강도죄의 기수 미수를 불문하고 상해의 결과가 발생하였다면 성립하게 된다.

ㄷ. (O) 2인 이상이 합동하여 절도를 한 경우 범인중의 1인이 체포를 면탈할 목적으로 폭행을 하여 상해를 가한 때에는 나머지 범인도 이를 예기하지 못한 것으로 볼 수 없으면 강도상해죄의 죄책을 면할 수 없다(대판 1988. 2. 9. 87도2460).

ㅁ. (O) 결과적 가중범의 미수를 인정하는 견해에 의하면 기본범죄가 미수에 그친 경우이고 미수범 처벌규정이 존재할 경우 기본범죄인 강도죄가 미수에 그친자는 강도치상죄의 미수범으로 처벌된다.

 

 

 

20. 재산범죄에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 강도죄는 재물 탈취의 방법으로 폭행, 협박을 사용하는 행위를 처벌하는 것이므로 폭행, 협박으로 타인의 재물을 탈취한 이상 피해자가 우연히 재물 탈취 사실을 알지 못하였다고 하더라도 강도죄는 성립한다.

② 타인으로부터 금전을 차용함에 있어서 차용한 금전의 용도나 변제할 자금의 마련 방법에 관하여 사실대로 고지하였더라면 상대방이 응하지 않았을 경우에, 그 용도나 변제자금의 마련 방법에 관하여 진실에 반하는 사실을 고지하여 금전을 교부 받은 경우 사기죄가 성립한다.

③ 甲이 회사 내 컴퓨터에 저장한 정보를 가지고 갈 목적으로 출력하여 생성시킨 문서는, 회사의 업무와 관게 없이 생성된 것이라고 하더라도, 甲이 이를 가지고 간 경우에는 절도죄가 성립한다.

④ 부동산에 대한 공갈죄는 그 부동산에 관하여 소유권 이전 등기를 경료 받거나 또는 인도를 받은 때에 기수로 되는 것이고, 소유권 이전 등기에 필요한 서류를 교부받은 때에 기수로 되어 그 범행이 완료되는 것은 아니다.

⑤ 단순히 보수를 받고 본범을 위하여 장물을 일시 사용하거나 그와 같이 사용할 목적으로 장물을 건네받은 행위는 장물취득죄가 되지 않는다.

 

 

정답 ③

① (O) 강도죄는 재물탈취의 방법으로 폭행, 협박을 사용하는 행위를 처벌하는 것이므로 폭행, 협박으로 타인의 재물을 탈취한 이상 피해자가 우연히 재물탈취 사실을 알지 못하였다고 하더라도 강도죄는 성립하고, 폭행, 협박당한 자가 탈취당한 재물의 소유자 또는 점유자일 것을 요하지도 아니하며, 강간범인이 부녀를 강간할 목적으로 폭행, 협박에 의하여 반항을 억업한 후 반항억압 상태가 계속 중임을 이용하여 재물을 탈취하는 경우에는 재물탈취를 위한 새로운 폭행, 협박이 없더라도 강도죄가 성립한다(대판 2010. 12. 9. 2010도9630).

② (O) 사기죄의 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없는 것이고, 타인으로부터 금전을 차용함에 있어서 그 차용한 금전의 용도나 변제할 자금의 마련방법에 관하여 사실대로 고지하였더라면 상대방이 응하지 않았을 경우에 그 용도나 변제자금의 마련방법에 관하여 진실에 반하는 사실을 고지하여 금전을 교부받은 경우에는 사기죄가 성립하고, 이 경우 차용금채무에 대한 담보를 제공하였다는 사정만으로는 결론을 달리 할 것은 아니다(대판 2005. 9. 15. 2003도5382).

③ (X) 피고인이 컴퓨터에 저장된 정보를 출력하여 생성한 문서는 피해 회사의 업무를 위하여 생성되어 피해 회사에 의하여 보관되고 있던 문서가 아니라, 피고인이 가지고 갈 목적으로 피해 회사의 업무와 관계없이 새로이 생성시킨 문서라 할 것이므로, 이는 피해 회사 소유의 문서라고 볼 수는 없다 할 것이어서, 이를 가지고 간 행위를 들어 피해 회사 소유의 문서를 절취한 것으로 볼 수는 없다(대판 2002. 7. 12. 2002도745).

④ (O) 부동산에 대한 공갈죄는 그 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료받거나 또는 인도를 받은 때에 기수로 되는 것이고, 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부 받은 때에 기수로 되어 그 범행이 완료되는 것은 아니다(대판 1992. 9. 14. 92도1506).

⑤ (O) 장물취득죄에서 '취득'이라고 함은 점유를 이전받음으로써 그 장물에 대하여 사실상의 처분권을 획득하는 것을 의미하는 것이므로, 단순히 보수를 받고 본범을 위하여 장물을 일시 사용하거나 그와 같이 사용할 목적으로 장물을 건네받은 것만으로는 장물을 취득한 것으로 볼 수 없다(대판 2003. 5. 13. 2003도1366).

 

 

 

21. 횡령죄에서의 재물의 보관자와 소유자 사이의 위탁관계에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 위탁관계는 사실상의 관계로 족하고 재물의 보관자가 민사상 계약의 당사자일 필요는 없다.

② 위탁관계는 조리에 의해서도 발생할 수 있다.

③ 위탁관계는 형사법적으로 보호할 만한 가치가 있는 것에 한정된다.

④ 전기통신금융사기의 범인이 피해자를 기망하여 피해자의 돈을 사기 이용 계좌로 송금 이체받음으로써 피해자의 돈을 보유하게 되면 이에 관하여 피해자와 그 범인 사이에는 신의칙상 위탁관계가 성립된다.

⑤ 위탁관계는 소유자의 직접적인 위탁 행위에 기인한 것일 필요는 없다.

 

 

정답 ④

① (O) ② (O) ③ (O) 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자라야 하고, 여기에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 위탁관계가 있어야 한다. 이러한 위탁관계는 사실상의 관계에 있으면 충분하고 피고인이 반드시 민사상 계약의 당사자일 필요는 없다. 위탁관계는 사용대차·임대차·위임·임치 등의 계약에 의하여 발생하는 것이 보통이지만 이에 한하지 않고 사무관리와 같은 법률의 규정, 관습이나 조리 또는 신의성실의 원칙에 의해서도 발생할 수 있다. 그러나 횡령죄의 본질이 위탁받은 타인의 재물을 불법으로 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 그 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치가 있는 것으로 한정된다(대판 2018. 7. 19. 2017도17494 전원합의체)

④ (X) 전기통신금융사기(이른바 보이스피싱 범죄)의 범인이 피해자를 기망하여 피해자의 자금을 사기이용계좌로 송금·이체받으면 사기죄는 기수에 이르고, 범인이 피해자의 자금을 점유하고 있다고 하여 피해자와의 어떠한 위탁관계나 신임관계가 존재한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 그 후 범인이 사기이용계좌에서 현금을 인출하였더라도 이는 이미 성립한 사기범행이 예정하고 있던 행위에 지나지 아니하여 새로운 법익을 침해한다고 보기도 어려우므로, 위와 같은 인출행위는 사기의 피해자에 대하여 별도의 횡령죄를 구성하지 아니한다(대판 2017. 5. 31. 2017도3894)

⑤ (O) 횡령죄에 관해서 타인을 위하여 재물을 보관하게 된 원인은 반드시 소유자의 위탁행위로 인한 것임을 필요로 하지 않는다(대판 2022. 6. 23. 2017도3829 전원합의체)

 

 

22. 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 채무자가 금전채무를 담보하기 위한 저당권 설정 계약에 따라 채권자에게 그 소유의 부동산에 관하여 저당권을 설정할 의무를 부담하게 되었더라도, 이를 두고 채무자를 채권자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 할 수는 없다.

② 담보계약을 체결한 채권자와 채무자 사이에는 피담보채권의 발생 원인이 된 법률관계와는 별도의 독자적인 신임 관계가 담보계약 자체로부터 발생하는 점에서, 담보 목적으로 부동산에 관한 대물변제예약을 체결한 채무자는 채권자에 대하여 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다.

③ 채무자가 금전채무를 담보하기 위하여 그 소유의 동산을 채권자에게 양도담보로 제공함으로써 채권자인 양도 담보권자에 대하여 담보물의 담보가치를 유지 보전할 의무를 부담하게 되었더라도, 이로써 채무자가 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수는 없다.

④ 부동산 매매계약에서 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 매도인은 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다.

⑤ 채무자가 채권양도담보계약에 따라 담보 목적 채권의 담보가치를 유지 보전할 의무를 부담하게 되었더라도 이로써 채무자를 채권자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’로 볼 수는 없다.

 

 

정답 ②

① (O) ② (X) 채무자가 금전채무를 담보하기 위한 저당권설정계약에 따라 채권자에게 그 소유의 부동산에 관하여 저당권을 설정할 의무를 부담하게 되었다고 하더라도, 이를 들어 채무자가 통상의 계약에서 이루어지는 이익대립관계를 넘어서 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없다. 채무자가 저당권설정계약에 따라 채권자에 대하여 부담하는 저당권을 설정할 의무는 계약에 따라 부담하게 된 채무자 자신의 의무이다. 채무자가 위와 같은 의무를 이행하는 것은 채무자 자신의 사무에 해당할 뿐이므로, 채무자를 채권자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 할 수 없다. 따라서 채무자가 제3자에게 먼저 담보물에 관한 저당권을 설정하거나 담보물을 양도하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 채권실현에 위험을 초래하더라도 배임죄가 성립한다고 할 수 없다(대판 2020. 6. 18. 2019도14340 전원합의체).

③ (O) 채무자가 금전채무를 담보하기 위하여 그 소유의 동산을 채권자에게 양도담보로 제공함으로써 채권자인 양도담보권자에 대하여 담보물의 담보가치를 유지·보전할 의무 내지 담보물을 타에 처분하거나 멸실, 훼손하는 등으로 담보권 실행에 지장을 초래하는 행위를 하지 않을 의무를 부담하게 되었더라도, 이를 들어 채무자가 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없다. 따라서 채무자를 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없고, 그가 담보물을 제3자에게 처분하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 담보권 실행이나 이를 통한 채권실현에 위험을 초래하더라도 배임죄가 성립한다고 할 수 없다(대판 2020. 2. 20. 2019도9756 전원합의체).

④ (O) 부동산 매매계약에서 계약금만 지급된 단계에서는 어느 당사자나 계약금을 포기하거나 그 배액을 상환함으로써 자유롭게 계약의 구속력에서 벗어날 수 있다. 그러나 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 매도인은 매수인에게 부동산의 소유권을 이전해 줄 의무에서 벗어날 수 없다. 따라서 이러한 단계에 이른 때에 매도인은 매수인에 대하여 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있게 된다. 그때부터 매도인은 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 보아야 한다(대판 2020. 5. 14. 2019도16228).

⑤ (O) 채무자가 채권양도담보계약에 따라 부담하는 ‘담보 목적 채권의 담보가치를 유지·보전할 의무’를 이행하는 것은 채무자 자신의 사무에 해당할 뿐이고, 채무자가 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리한다고 볼 수 없으므로, 이 경우 채무자는 채권자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없다(대판 2021. 7. 15. 2020도3514)

 

 

23. 방화의 죄에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 형법 제166조가 규정하는 일반건조물방화죄의 객체인 ‘건조물’은 사람이 내부에 사실상 기거 취침에 사용할 수 있는 정도의 공작물을 의미하므로, 반드시 사람의 주거용 이어야 하는 것은 아니다.

② 피해자의 사체 위에 옷가지 등을 올려놓고 불을 붙인 천조각을 던져 그 불길이 방안을 태우면서 천정에까지 옮겨붙었다면, 만일 그 불이 완전연소에 이르지 못하고 도중에 진화되었다고 하더라도 현주건조물방화죄가 성립한다.

③ 사람이 현존하는 건조물을 방화하는 집단행위의 과정에서 일부 집단원이 화염병을 던져 피해자에게 화상을 입힌 경우, 다른 집단원에게 그 상해의 결과가 예견 가능한 것이었다면 다른 집단원에게도 그 결과에 대하여 현존건조물방화치상죄가 성립한다.

④ 방화 등 예비 음모죄에 있어 실행에 이르기 전에 자수한 경우 형을 감경 또는 면제한다.

⑤ 현주건조물을 방화하여 기수에 이른 후, 이 건물에서 빠져나오려는 자를 가로막아 불에 타 사망에 이르게 한 때에는 현주건조물방화죄와 살인죄가 성립하고 양 죄는 상상적 경합 관계에 있다.

 

 

정답 ⑤

① (O) 형법상 방화죄의 객체인 건조물은 토지에 정착되고 벽 또는 기둥과 지붕 또는 천장으로 구성되어 사람이 내부에 기거하거나 출입할 수 있는 공작물을 말하고, 반드시 사람의 주거용이어야 하는 것은 아니라도 사람이 사실상 기거·취침에 사용할 수 있는 정도는 되어야 한다(대판 2013. 12. 12. 2013도3950)

② (O) 피해자의 사체 위에 옷가지 등을 올려놓고 불을 붙인 천조각을 던져서 그 불길이 방안을 태우면서 천정에까지 옮겨 붙었다면 도중에 진화되었다고 하더라도 일단 천정에 옮겨 붙은 때에 이미 현주건조물방화죄의 기수에 이른 것이라고 보아야 한다(대판 2007. 3. 16. 2006도9164)

③ (O) 방화행위를 하던 집단 중 1인이 피해자에게 화염병을 던져 화상을 입힌 경우, 공모에 참여한 집단원 모두가 현존건조물방화치상의 죄책을 진다(대판 1996. 4. 12. 96도215)

④ (O)

형법 제175조(예비, 음모) 제164조제1항(현주건조물 등 방화), 제165조(공용건조물 등 방화), 제166조제1항(일반건조물 등 방화), 제172조제1항, 제172조의2제1항, 제173조제1항과 제2항의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 5년 이하의 징역에 처한다. 단 그 목적한 죄의 실행에 이르기 전에 자수한 때에는 형을 감경 또는 면제한다.

⑤ (X) 형법 제164조 전단의 현주건조물에의 방화죄는 공중의 생명, 신체, 재산 등에 대한 위험을 예방하기 위하여 공공의 안전을 그 제1차적인 보호법익으로 하고 제2차적으로는 개인의 재산권을 보호하는 것이라고 할 것이나, 여기서 공공에 대한 위험은 구체적으로 그 결과가 발생됨을 요하지 아니하는 것이고 이미 현주건조물에의 점화가 독립연소의 정도에 이르면 동 죄는 기수에 이르러 완료되는 것인 한편, 살인죄는 일신전속적인 개인적 법익을 보호하는 범죄이므로, 이 사건에서와 같이 불을 놓은 집에서 빠져 나오려는 피해자들을 막아 소사케 한 행위는 1개의 행위가 수개의 죄명에 해당하는 경우라고 볼 수 없고, 위 방화행위와 살인행위는 법률상 별개의 범의에 의하여 별개의 법익을 해하는 별개의 행위라고 할 것이니, 현주건조물방화죄와 살인죄는 실체적 경합관계에 있다(대판 1983. 1. 18. 82도2341).

 

 

24. 공무 방해에 관한 죄에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 형법 제136조 제1항 소정의 공무집행방해죄에 있어서 ‘직무를 집행하는’이라 함은 공무원이 직무수행에 직접 필요한 행위를 현실적으로 행하고 있는 때만을 가리키는 것이 아니라 공무원이 직무수행을 위하여 근무 중인 상태에 있는 때를 포괄한다.

② 피고인이 지구대 내에서 약 1시간 이상 큰 소리로 경찰관을 모욕하는 말을 하고, 그 곳 의자에 드러눕거나 다른 사람들에게 시비를 걸고 그 과정에서 경찰관들이 피고인을 내보낸 뒤 문을 잠그자 다시 들어오기 위해 출입문을 계속해서 두드리거나 잡아당기는 등 소란을 피운 경우, 이는 공무원에 대한 간접적인 유형력의 행사로 볼 수 있어 공무집행방해죄가 성립한다.

③ 국민권익위원회 운영지원과 소속 기간제근로자로서 청사 안전관리 및 민원인 안내 등의 사무를 담당한 A의 업무를 甲이 방해한 경우, A는 법령의 근거에 기하여 국가 등의 사무에 종사하는 형법상 공무원으로 보기 어려워 甲을 공무집행방해죄로 처벌할 수 없다.

④ 법령에서 일정한 행위를 금지하면서 이를 위반하는 행위에 대한 벌칙을 정하고 공무원 A로 하여금 그 금지규정의 위반 여부를 감시 단속하도록 한 경우, 단순히 A의 감시 단속을 피하여 금지규정을 위반한 甲의 행위는 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당하지 않는다.

⑤ 신고를 받고 출동한 두 명의 경찰관에게 순차적으로 욕설과 폭행을 하여 정당한 직무집행을 방해한 경우, 이는 동일한 장소에서 동일한 기회에 이루어진 폭행 행위로서 사회 관념상 1개의 행위로 평가하는 것이 상당하므로 두 명의 경찰관에 대한 공무집행방해죄는 포괄일죄의 관계에 있다.

 

 

정답 ⑤

① (O) 형법 제136조 제1항 소정의 공무집행방해죄에 있어서 '직무를 집행하는'이라 함은 공무원이 직무수행에 직접 필요한 행위를 현실적으로 행하고 있는 때만을 가리키는 것이 아니라 공무원이 직무수행을 위하여 근무중인 상태에 있는 때를 포괄한다 할 것이고, 직무의 성질에 따라서는 그 직무수행의 과정을 개별적으로 분리하여 부분적으로 각각의 개시와 종료를 논하는 것이 부적절하고 여러 종류의 행위를 포괄하여 일련의 직무수행으로 파악함이 상당한 경우가 있다(대판 1999. 9. 21. 99도383).

② (O) 피고인이 지구대 내에서 약 1시간 40분 동안 큰 소리로 경찰관을 모욕하는 말을 하고, 그곳 의자에 드러눕거나 다른 사람들에게 시비를 걸고 그 과정에서 경찰관들이 피고인을 내보낸 뒤 문을 잠그자 다시 들어오기 위해 출입문을 계속해서 두드리거나 잡아당기는 등 소란을 피운 사안에서, 피고인이 밤늦은 시각에 술에 취해 위와 같이 한참 동안 소란을 피운 행위는 그 정도에 따라 공무원에 대한 간접적인 유형력의 행사로서 형법 제136조에서 규정한 ‘폭행’에 해당할 여지가 있는데도, 이와 달리 보아 공무집행방해의 점을 무죄로 판단한 원심판결에 법리오해 등 잘못이 있다고 한 사례(대판 2013. 12. 26. 2013도11050)

③ (O) 피고인이, 국민권익위원회 운영지원과 소속 기간제근로자로서 청사 안전관리 및 민원인 안내 등의 사무를 담당한 甲의 공무집행을 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 甲은 국민권익위원회 위원장과 계약기간 1년의 근로계약을 체결한 점, 공무원으로 임용된 적이 없고 공무원연금이 아니라 국민연금에 가입되어 있는 점, 국민권익위원회 훈령으로 ‘무기계약근로자 및 기간제근로자 관리운용 규정’이 있으나 국민권익위원회 내부규정으로 그 내용도 채용, 근로조건 및 퇴직 등 인사에 관한 일반적인 사항을 정하는 것에 불과하고, 달리 甲이 법령의 근거에 기하여 위 사무에 종사한 것이라고 볼 만한 자료가 없는 점 등 제반 사정에 비추어 甲은 법령의 근거에 기하여 국가 등의 사무에 종사하는 형법상 공무원이라고 보기 어려워 공무집행방해죄가 성립할 수 없다(대판 2015. 5. 29. 2015도3430)

④ (O) 법령에서 일정한 행위를 금지하면서 이를 위반하는 행위에 대한 벌칙을 정하고 공무원으로 하여금 금지규정의 위반 여부를 감시 · 단속하도록 한 경우 공무원에게는 금지규정 위반행위의 유무를 감시하여 확인하고 단속할 권한과 의무가 있으므로 구체적이고 현실적으로 감시 · 단속 업무를 수행하는 공무원에 대하여 위계를 사용하여 업무집행을 못하게 하였다면 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하지만, 단순히 공무원의 감시 · 단속을 피하여 금지규정을 위반한 것에 지나지 않는다면 그에 대하여 벌칙을 적용하는 것은 별론으로 하고 그 행위가 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당한다고 할 수 없다(대판 2022. 4. 28. 2020도8030)

⑤ (X) 동일한 공무를 집행하는 여럿의 공무원에 대하여 폭행·협박 행위를 한 경우에는 공무를 집행하는 공무원의 수에 따라 여럿의 공무집행방해죄가 성립하고, 위와 같은 폭행·협박 행위가 동일한 장소에서 동일한 기회에 이루어진 것으로서 사회관념상 1개의 행위로 평가되는 경우에는 여럿의 공무집행방해죄는 상상적 경합의 관계에 있다(대판 2009. 6. 25. 2009도3505).

 

 

 

 

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