2023년 경찰대 편입 형사법 해설(1) - 아쉽공 기출해설

반응형

 

 

 

 

해설이 도움이 되셨다면 광고 클릭 부탁드립니다.

해설에 큰 힘이 됩니다.

 

 

 

 

1. 죄형법정주의에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 대통령기록물 관리에 관한 법률 제30조 제2항에 의하여 처벌되는 동법 제14조의 대통령기록물을 손상ㆍ은닉ㆍ멸실 또는 유출하거나 국외로 반출하는 행위를 금지하는 규정에서, 유출이 금지되는 대통령기록물에 원본 문서나 전자파일 이외에 그 사본이나 추가 출력물이 포함된다고 해석하는 것은 죄형법정주의에 반하지 않는다.

② 유기징역형에 대한 임의적 감경을 할 때에는, 형법 제55조 제1항 제3호에서 정한 것과 같이 장기와 단기를 모두 2분의 1로 감경하는 것 외에 장기 또는 단기 중 어느 하나만을 2분의 1로 감경하거나 2분의 1보다 넓은 범위의 감경을 하더라도 죄형법정주의에 반하지 않는다.

③ 한국환경공단이 환경부 장관의 위탁을 받아 건설폐기물 인계인수에 관한 내용 등의 전산처리를 위한 전자 정보 처리프로그램인 올바로 시스템을 구축 운영하고 있는 경우, 그 업무를 수행하는 한국환경공단 임직원을 공전자기록의 작성 권한자인 공무원으로 보거나 한국환경공단을 공무소로 보는 것은 죄형법정주의에 반하지 않는다.

④ 형법 제207조 제3항 외국통화위조죄의 ‘외국에서 통용하는 지폐’에 일반인의 관점에서 통용할 것이라고 오인할 가능성이 있는 지폐까지 포함시키면 죄형법정주의에 반한다.

⑤ 형법 제232조의2 사전자기록위작죄에서 정한 ‘위작’의 포섭 범위에 권한 있는 사람이 그 권한을 남용하여 허위의 정보를 입력함으로써 시스템 설치 운영 주체의 의사에 반하는 전자기록을 생성하는 행위를 포함한다고 보는 것은 죄형법정주의에 반한다.

 

 

정답 ④

① (X) 법령의 규정 및 체계에다가, 대통령기록물법은 대통령기록물의 효율적 관리를 통한 국정운영의 투명성과 책임성 강화를 목적으로 입법된 것으로 사본 자체를 원본과 별도로 보존할 필요가 있다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 원본 문서나 전자파일 이외에 그 사본이나 추가 출력물까지 모두 대통령기록물로 보존할 필요는 없는 점, 대통령기록물법은 대통령기록물 자체를 파기, 손상, 유출하는 등의 행위와 그 내용을 누설하는 행위를 구별하여 규정하고 있는 점, 공공기록물법 제21조는 영구보존으로 분류된 기록물 중 중요한 기록물에 대한 복제본 제작 등에 관하여 별도의 규정을 두고 있는 점 등을 종합적으로 고려하면, 대통령기록물법 제30조 제2항 제1호, 제14조에 의해 유출이 금지되는 대통령기록물에 원본 문서나 전자파일 이외에 그 사본이나 추가 출력물까지 포함된다고 해석하는 것은 죄형법정주의 원칙상 허용되지 아니한다(대판 2021. 1. 14. 2016도7104).

② (X) 형법 제55조 제1항은 형벌의 종류에 따라 법률상 감경의 방법을 규정하고 있는데, 형법 제55조 제1항 제3호는 “유기징역 또는 유기금고를 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1로 한다.”라고 규정하고 있다. 이와 같이 유기징역형을 감경할 경우에는 ‘단기’나 ‘장기’의 어느 하나만 2분의 1로 감경하는 것이 아니라 ‘형기’ 즉 법정형의 장기와 단기를 모두 2분의 1로 감경함을 의미한다는 것은 법문상 명확하다. 처단형은 선고형의 최종적인 기준이 되므로 그 범위는 법률에 따라서 엄격하게 정하여야 하고, 별도의 명시적인 규정이 없는 이상 형법 제56조에서 열거하고 있는 가중ㆍ감경할 사유에 해당하지 않는 다른 성질의 감경사유를 인정할 수는 없다. 따라서 유기징역형에 대한 법률상 감경을 하면서 형법 제55조 제1항 제3호에서 정한 것과 같이 장기와 단기를 모두 2분의 1로 감경하는 것이 아닌 장기 또는 단기 중 어느 하나만을 2분의 1로 감경하는 방식이나 2분의 1보다 넓은 범위의 감경을 하는 방식 등은 죄형법정주의 원칙상 허용될 수 없다(대판 2021. 1. 21. 2018도5475 전원합의체).

③ (X) 한국환경공단은 한국환경공단법에 의해 설립된 법인으로서, 그 임직원은 공무원이 아니고 단지 같은 법 제11조, 건설폐기물법 제61조, 폐기물관리법 제62조의2 등에 의하여 형법 제129조부터 제132조까지의 규정을 적용할 때 공무원으로 의제될 뿐이며, 한국환경공단 임직원을 공전자기록 등 위작죄에서 공전자기록 작성권한자인 공무원으로 의제하거나 한국환경공단이 작성하는 전자기록을 공전자기록으로 의제하는 취지의 명문규정은 없다. 이러한 관련 법령을 법리에 비추어 살펴보면, 한국환경공단이 환경부장관의 위탁을 받아 건설폐기물 인계·인수에 관한 내용 등의 전산처리를 위한 전자정보처리프로그램인 올바로시스템을 구축·운영하고 있더라도, 그 업무를 수행하는 한국환경공단 임직원을 공전자기록의 작성권한자인 공무원으로 보거나 한국환경공단을 공무소로 볼 수는 없다(대판 2020. 3. 12. 2016도19170)

④ (O) 형법 제207조 제3항은 "행사할 목적으로 외국에서 통용하는 외국의 화폐, 지폐 또는 은행권을 위조 또는 변조한 자는 10년 이하의 징역에 처한다."고 규정하고 있는바, 여기에서 외국에서 통용한다고 함은 그 외국에서 강제통용력을 가지는 것을 의미하는 것이므로 외국에서 통용하지 아니하는 즉, 강제통용력을 가지지 아니하는 지폐는 그것이 비록 일반인의 관점에서 통용할 것이라고 오인할 가능성이 있다고 하더라도 위 형법 제207조 제3항에서 정한 외국에서 통용하는 외국의 지폐에 해당한다고 할 수 없고, 만일 그와 달리 위 형법 제207조 제3항의 외국에서 통용하는 지폐에 일반인의 관점에서 통용할 것이라고 오인할 가능성이 있는 지폐까지 포함시키면 이는 위 처벌조항을 문언상의 가능한 의미의 범위를 넘어서까지 유추해석 내지 확장해석하여 적용하는 것이 되어 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로 허용되지 않는다(대판 2004. 5. 14. 2003도3487).

⑤ (X) 일반 국민은 형법 제20장에서 규정하고 있는 문서죄와 전자기록죄의 각 죄명에 비추어 형법 제227조의2와 제232조의2에서 정한 ‘위작(위작)’이란 ‘위조(위조)’와 동일한 의미로 받아들이기보다는 ‘위조(위조)’에서의 ‘위(위)’와 ‘허위작성(허위작성)’에서의 ‘작(작)’이 결합한 단어이거나 ‘허위작성(허위작성)’에서 ‘위작(위작)’만을 추출한 단어로 받아들이기 쉽다. 형법에서의 ‘위작’의 개념은 형법이 그에 관한 정의를 하지 않고 있고, 해당 문언의 사전적 의미만으로는 범죄구성요건으로서의 적절한 의미 해석을 바로 도출해 내기 어려우므로, 결국은 유사한 다른 범죄구성요건과의 관계에서 체계적으로 해석할 수밖에 없다. 따라서 형법 제232조의2에서 정한 ‘위작’의 포섭 범위에 권한 있는 사람이 그 권한을 남용하여 허위의 정보를 입력함으로써 시스템 설치·운영 주체의 의사에 반하는 전자기록을 생성하는 행위를 포함하는 것으로 보더라도, 이러한 해석이 ‘위작’이란 낱말이 가지는 문언의 가능한 의미를 벗어났다거나, 피고인에게 불리한 유추해석 또는 확장해석을 한 것이라고 볼 수 없다(대판 2020. 8. 27. 2019도11294 전원합의체)

 

 

2. 형법의 시간적 적용 범위에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 형법 제1조 제2항의 해석과 관련하여, 해당 형벌 법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이 아닌 다른 법령이 변경된 경우, 이는 해당 형벌 법규에 따른 범죄의 성립 및 처벌과 직접적으로 관련된 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 하는 법령의 변경에 해당하여야 하므로, 이와 관련이 없는 법령의 변경으로 인하여 해당 형벌 법규의 가벌성에 영향을 미치게 되는 경우에는 형법 제1조 제2항이 적용되지 않는다.

② 범죄 후 법률의 변경이 있더라도 법정형이 동일한 경우에는 구법을 적용하여야 하나, 신법을 적용하는 법령적용의 잘못이 있더라도 판결 결과에는 아무런 영향이 없다.

③ 범죄 후 법률의 변경으로 형이 구법보다 가벼워진 경우인지를 판단할 때, 형은 법정형을 의미하고, 형의 경중은 형법 제5０조에 의거하되 주형이 동일한 경우에만 몰수와 같은 부가형까지도 비교하여 판단하여야 한다.

④ 상습 강제추행죄가 신설되어 시행되기 이전의 범행은 행위시 법에 의하여 상습 강제추행죄가 아닌 기존의 강제추행죄로 처벌할 수 있을 뿐이나, 그 소추 요건은 절차법적 요건이므로 상습 강제추행죄에 관한 것이 구비 되어야 한다.

⑤ 스스로 유효기간을 구체적인 일자나 기간으로 특정하여 효력의 상실을 예정하고 있던 법령이 그 유효기간을 경과함 으로써 더 이상 효력을 갖지 않게 된 경우에는 형법 제1조 제2항에서 말하는 법령의 변경에 해당한다고 볼 수 없다.

 

 

정답 ④

① (O) 해당 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이 아닌 다른 법령이 변경된 경우 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호를 적용하려면, 해당 형벌법규에 따른 범죄의 성립 및 처벌과 직접적으로 관련된 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 하는 법령의 변경에 해당하여야 하므로, 이와 관련이 없는 법령의 변경으로 인하여 해당 형벌법규의 가벌성에 영향을 미치게 되는 경우에는 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용되지 않는다(대판 2022. 12. 22. 2020도16420 전원합의체)

② (O) 형법 제1조 2항에 의하면 범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법(舊法)보다 가벼워진 경우여야 행위시법주의의 예외로써 신법이 적용될 수 있는 것이므로 법률의 변경이 있더라도 형의 경중에 변화가 없을 때에는 구법인 행위시법을 적용하여야 하지만 착오로 신법을 적용하였더라도 판결 결과에는 영향을 주지 않는다.

③ (O) 형의 경중의 비교는 원칙적으로 법정형을 표준으로 할 것이고 처단형이나 선고 형에 의할 것이 아니며, 법정형의 경중을 비교함에 있어서 법정형 중 병과형 또는 선택형이 있을 때에는 이 중 가장 중한 형을 기준으로 하여 다른 형과 경중을 정하는 것이 원칙이다(대판 1992. 11. 13. 92도2194) 또한 주형이 동일한 경우라면 부가형까지 고려하여 경중을 판단한다.

④ (X) 포괄일죄에 관한 기존 처벌법규에 대하여 그 표현이나 형량과 관련한 개정을 하는 경우가 아니라 애초에 죄가 되지 아니하던 행위를 구성요건의 신설로 포괄일죄의 처벌대상으로 삼는 경우에는 신설된 포괄일죄 처벌법규가 시행되기 이전의 행위에 대하여는 신설된 법규를 적용하여 처벌할 수 없다(형법 제1조 제1항). 이는 신설된 처벌법규가 상습범을 처벌하는 구성요건인 경우에도 마찬가지라고 할 것이므로, 구성요건이 신설된 상습강제추행죄가 시행되기 이전의 범행은 상습강제추행죄로는 처벌할 수 없고 행위시법에 기초하여 강제추행죄로 처벌할 수 있을 뿐이며, 이 경우 그 소추요건도 상습강제추행죄에 관한 것이 아니라 강제추행죄에 관한 것이 구비되어야 한다(대판 2016. 1. 28. 2015도15669).

⑤ (O) 법령이 개정 내지 폐지된 경우가 아니라, 스스로 유효기간을 구체적인 일자나 기간으로 특정하여 효력의 상실을 예정하고 있던 법령이 그 유효기간을 경과함으로써 더 이상 효력을 갖지 않게 된 경우도 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 법령의 변경에 해당한다고 볼 수 없다(대판 2022. 12. 22. 2020도16420 전원합의체).

 

 

3. 다음의 두 <사례>에 관하여 옳은 것만을 모두 고른 것은?

<사례 1> 甲은 자기의 처를 희롱하는 乙을 살해하기 위해 돌멩이로 乙의 가슴과 머리를 여러 차례 내리쳤다 (제1행위). 乙이 정신을 잃고 축 늘어지자 乙이 사망한 것으로 오인한 甲은 그 사체를 몰래 파묻어 증거를 인멸할 목적으로 乙을 그곳에서 150m 떨어진 개울가로 끌고 가서 삽으로 웅덩이를 파고 乙을 매장하였다(제2행위). 그런데 실제로 乙은 제1행위인 돌멩이에 맞아 죽은 것이 아니라 제2행위로 인해 웅덩이에서 질식사한 것으로 밝혀졌다. <사례 2> 丙은 피해자를 구타하여 상해를 입은 피해자가 정신을 잃고 빈사 상태에 빠지자(제1행위) 사망한 것으로 오인하고, 자신의 행위를 은폐하고 피해자가 자살한 것처럼 가장하기 위하여 피해자를 베란다 아래의 바닥으로 떨어뜨려(제2행위) 사망케 하였다.

 

ㄱ. <사례 1>의 경우 제1행위와 제2행위를 각각 분리하여 판단하면, 제1행위는 살인미수죄가 되고 제2행위는 증거인멸죄가 되며, 양자는 실체적 경합이 된다. ㄴ. <사례 1>의 경우 판례에 의하면, 피해자가 제1행위에 의하여 직접 사망한 것이 아니라 제2행위에 의하여 사망하게 되었다고 하더라도 전 과정을 개괄적으로 보면 피해자의 살해라는 처음에 예견된 사실이 결국 실현된 것으로서 살인죄 고의기수범이 성립한다. ㄷ. <사례 1>의 경우는 구성요건 착오 중 객체의 착오에 해당하며 이에 관한 법정적 부합설에 따르면 甲이 인식한 객체와 결과가 발생한 객체가 일치하므로 언제나 살인죄 고의기수범이 성립한다. ㄹ. <사례 2>의 경우 제1행위와 제2행위를 각각 분리하여 판단하면, 제1행위는 상해죄가 되고 제2행위는 상해 치사 죄가 되며, 양자는 실체적 경합이 된다. ㅁ. <사례 2>의 경우 丙의 제1행위와 제2행위를 포괄하여 판단하는 판례에 의하면, 丙에게는 단일의 상해치사죄만이 성립한다.

 

① ㄱ, ㄴ

② ㄴ, ㅁ

③ ㄱ, ㄷ, ㄹ

④ ㄴ, ㄷ, ㅁ

⑤ ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ

 

 

정답 ②

<사례1>은 개괄적 고의, <사례2>는 개괄적 과실의 사례이다.

ㄱ. (X) 사례1의 경우 1행위와 2행위를 독립하여 별개로 볼 경우 1행위의 경우는 살해의 고의가 인정되나 살인의 결과가 발생하지는 않았으므로 살인미수, 2행위의 경우는 시체 은닉죄가 성립한다. 증거인멸죄의 대상이 되는 증거는 타인의 증거이므로 자기 범죄행위에 대한 증거인멸행위는 증거인멸죄에 해당하지 않는다.

ㄷ. (X) 사례1은 객체를 착오한 것이 아니라 의도한 행위와 달리 결과가 발생한 경우에 해당하므로 방법의 착오에 해당한다.

ㄹ. (X) 사례 2의 경우 1행위와 2행위를 독립하여 별개로 볼 경우 1행위에 의해서 상해기수죄가 성립하며 2행위에 의해 과실치사죄가 성립 두 범죄는 실체적 경합관계에 있게 된다.

 

 

 

 

4. 과실범에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 과실범은 주의의무의 존재를 전제로 한 과실 행위를 의미하므로, 교통사고 사망사고를 낸 자가 신호 준수 의무라는 주의 규정을 고의로 위반하였다면 사망의 결과에 대하여 과실범은 성립할 수 없다.

② 의료행위와 환자에게 발생한 상해 사망 등 결과 사이에 인과관계가 인정되는 경우에는, 업무상과실로 평가할 수 있는 행위의 존재 또는 그 업무상과실의 내용을 구체적으로 증명할 필요 없이 개연성만으로 족하다.

③ 수인이 각자 분리수거장 방향으로 담배꽁초를 던져 버리고 현장을 떠남으로써 공동의 과실이 경합 되어 화재가 발생한 경우, 적어도 각 과실이 화재의 발생에 대하여 하나의 조건이 된 이상은 그 공동적 원인을 제공한 사람들은 실화죄의 공동 정범의 책임을 면할 수 없다.

④ 과실범에 있어서의 비난 가능성의 지적 요소란 결과 발생의 가능성에 대한 인식으로서, 인식 있는 과실은 이와 같은 인식이 있고, 인식 없는 과실은 이에 대한 인식 자체도 없는 경우이나, 인식 없는 과실도 규범적 실재로서의 과실책임이 있음은 인식 있는 과실과 같다.

⑤ 과실에 의한 간접정범이 성립할 수 없음은 물론이며, 과실범에 대한 간접정범도 성립할 수 없다.

 

 

정답 ④

① (X) 신호준수의무라는 규정을 고의로 위반한 경우라고 해도 사망발생을 의욕한 것이 아니라면 사망의 결과에 대해서는 과실범이 성립할 수 있다.

② (X) 의사에게 의료행위로 인한 업무상과실치사상죄를 인정하기 위해서는, 의료행위 과정에서 공소사실에 기재된 업무상과실의 존재는 물론 그러한 업무상과실로 인하여 환자에게 상해․사망 등 결과가 발생한 점에 대하여도 엄격한 증거에 따라 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명이 이루어져야 한다. 설령, 의료행위와 환자에게 발생한 상해․사망 등 결과 사이에 인과관계가 인정되는 경우에도, 검사가 공소사실에 기재한 바와 같은 업무상과실로 평가할 수 있는 행위의 존재 또는 그 업무상과실의 내용을 구체적으로 증명하지 못하였다면, 의료행위로 인하여 환자에게 상해․사망 등 결과가 발생하였다는 사정만으로 의사의 업무상과실을 추정하거나 단순한 가능성․개연성 등 막연한 사정을 근거로 함부로 이를 인정할 수는 없다(대판 2023. 1. 12. 2022도11163)

③ (X) 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있는데도 결과발생을 용인하고 방관한 채 의무를 이행하지 아니한 것이 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면부작위범으로 처벌할 수 있다(대법원 2016. 4. 15. 선고 2015도15227 판결 등 참조). 실화죄에 있어서 공동의 과실이 경합되어 화재가 발생한 경우 적어도 각 과실이 화재의 발생에 대하여 하나의 조건이 된 이상은 그 공동적 원인을 제공한 사람들은 각자실화죄의 책임을 면할 수 없다(대판 2023. 3. 9. 2022도16120) → 피고인들이 분리수거장 방향으로 담배꽁초를 던져 버리고 현장을 떠난 후 화재가 발생하여 각각 실화죄로 기소된 사안에서, 피고인들 각자 본인 및 상대방이 버린 담배꽁초 불씨가 살아 있는지를 확인하고 이를 완전히 제거하는 등 화재를 미리 방지할 주의의무가 있음에도 이를 게을리 한 채 만연히 현장을 떠난 과실이 인정되고 이러한 피고인들 각자의 과실이 경합하여 위 화재를 일으켰다고 보아, 피고인들 각자의 실화죄 책임을 인정한 원심판결을 수긍하는 한편, 원심판단 중 위 화재가 피고인들 중 누구의 행위에 의한 것인지 인정하기에 부족하다는 취지의 부분은 ‘피고인들 중 누구의 담배꽁초로 인하여 위 화재가 발생하였는지 인정할 증거가 부족하다.’는 의미로 선해할 수 있고, 이는 피고인들의 각 주의의무 위반과 위 화재의 발생 사이에 인과관계가 인정된다는 취지의 부가적 판단이므로, 이와 다른 전제에서 ‘원인행위가 불명이어서 피고인들은 실화죄의 미수로 불가벌에 해당하거나 적어도 피고인들 중 일방은 실화죄가 인정될 수 없다.’는 취지의 피고인들 주장은 받아들이기 어렵다고 한 사례.

④ (O) 소위 과실범에 있어서는 비난가능성의 지적 요소란 결과발생의 가능성에 대한 인식으로서 인식있는 과실에는 이와 같은 인식이 있고 인식없는 과실에는 이에 대한 인식 자체도 없는 경우이나 전자에 있어서 책임이 발생함은 물론 후자에 있어서도 그 결과발생을 인식하지 못하였다는데에 대한 부주의 즉 규범적 실재로서의 과실책임이 있다고 함이 일반적이다(대판 1984. 2. 28. 83도3007).

⑤ (X) 형법 제34조에 의하면 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하는 경우에도 간접정범이 성립할 수 있다.

형법 제34조(간접정범, 특수한 교사, 방조에 대한 형의 가중) ①어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다.

 

 

5. 책임에 대한 설명으로 옳은 것은?

① 도의적 책임론은 인간에게 자유의사가 있다는 의사결정론을 전제로 하여, 책임이란 자유의사를 가진 자가 위법한 행위로 의사 결정을 한 점에 대한 도의적 비난을 가하는 것이라고 본다.

② 사회적 책임론은 개인의 유전적 소질과 사회적 환경에 의하여 결정된 반사회적 성격에 책임의 근거를 두고, 보안처분과 형벌의 목적을 달리 보는 이원론을 취한다.

③ 목적적 범죄론 체계는 위법성 인식을 고의와 분리된 독자적인 책임 요소로 본다는 점에 그 특징이 있다.

④ 위법성 조각 사유의 전제 사실에 관한 착오를 해결하기 위한 소극적 구성요건표지론은 해당 착오는 총체적 불법 구성 요건의 소극적 표지에 관한 것이므로 구성요건 착오에 관한 법리를 유추하여 적용한다.

⑤ 책임 조각 요건인 심신상실을 판단하기 위해서는 사물 변별능력 결여 또는 의사결정능력 결여라는 심리적 요소와 심신장애라는 생물학적 요소 중에 어느 하나만 인정되면 족하다.

 

 

정답 ③

① (X) 도의적 책임론은 인간에게 자유의사가 있다는 것을 인정하므로 의사비결정론을 전제로 한다. 책임이란 자유의사를 가진자가 위법한 행위를 하지 않을 수 있음에도 하였다는 것에 대한 도의적 비난이라고 본다.

② (X) 사회적 책임론은 소질과 외부적 환경에 의해 결정된 성격에 책임의 근거가 있다고 보며 형벌과 보안처분의 관계에 대해 일원론의 입장을 취하고 있다.

④ (X) 위법성 조각 사유의 전제 사실에 관한 착오를 해결하기 위한 소극적 구성요건표지론은 해당 착오는 총체적 불법 구성 요건의 소극적 표지에 관한 것으로 불법고의가 조각된다고 본다. 구성요건 착오에 관한 법리를 유추적용하는 것은 유추적용설의 입장이다.

⑤ (X) 형법 10조에 의하면 책임이 조각되기 위해서는 심신장애라는 생물학적 요소는 물론이고 사물변별능력 또는 의사결정능력의 결여라는 심리적 요소 모두 인정되어야 한다.

형법 제10조(심신장애인) ①심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니한다.

 

 

6. 범죄의 실현 단계에 대한 설명으로 옳은 것은?

① 타인예비를 부정하는 견해에 의하면 타인예비는 정범이 실행에 착수하기 전에는 예비 음모죄에 불과하나, 정범이 실행의 착수에 이른 경우 비로소 공범이 성립한다.

② 판례에 의하면 정범이 실행의 착수에 이르지 아니한 예비의 단계에 그친 경우에는 이에 가공하는 행위가 예비의 공동정범이 될 수 없음은 물론이고 종범도 될 수 없다.

③ 단일의 고의로 예비 음모로부터 실행의 착수로 나아가는 일련의 행위에 있어서, 미수는 실행의 착수 전인 예비 음모에 대하여 법조경합 중 특별관계에 있다.

④ 범죄의 기수와 종료를 구별하는 실익은 공소시효의 기산점은 범죄의 종료 시점이고, 기수 이후에도 종료 시점까지는 공범의 성립이 가능하며, 행위시법의 판단은 행위의 종료 시점을 기준으로 한다는 점에 있다.

⑤ 판례는 실행의 착수가 있기 전인 예비 음모의 행위를 처벌하는 경우에도, 이로인해 처벌의 불균형이 발생하는 경우에는 형법 제26조의 중지미수 규정을 예비의 중지에도 적용하여야 한다고 본다.

 

 

정답 ④

① (X) 타인예비를 부정하는 견해에 의하더라도 정범이 예비죄로 처벌되는 이상 공범이 성립할 수 있다는 견해(처벌긍정설)도 존재한다. 따라서 반드시 정범이 실행의 착수에 이른 경우에만 공범이 성립한다라고 단정적으로 말할 수 없다.

② (X) ⑤ (X) 형법 32조 1항 소정 타인의 범죄란 정범이 범죄의 실현에 착수한 경우를 말하는 것이므로 종범이 처벌되기 위하여는 정범의 실행의 착수가 있는 경우에만 가능하고 형법 전체의 정신에 비추어 정범이 실행의 착수에 이르지 아니한 예비의 단계에 그친 경우에는 이에 가공하는 행위가 예비의 공동정범이 되는 경우를 제외하고는 종범의 성립을 부정하고 있다고 보는 것이 타당하다(대판 1976. 5. 25. 75도1549)

③ (X) 예비음모죄는 미수범에 대해 법조경합 보충관계에 있다. 따라서 미수 혹은 기수범이 성립할 경우 예비는 흡수된다.

 

 

 

 

7. 불능미수에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 불능범과 구별되는 불능미수의 성립 요건인 ‘위험성’은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 결과 발생의 가능성이 있는지 여부를 따져야 한다.

② 불능미수는 행위자가 실제로 존재하지 않는 사실을 존재한다고 오인하였다는 측면에서, 존재하는 사실을 인식하지 못한 사실의 착오와 다르다.

③ 甲이 행한 제소가 살아있는 자로 오인하여 사망한 자를 상대로 한 것이라면 이와 같은 사망한 자에 대한 판결은 그 내용에 따른 효력이 생기지 아니하여 상속인에게 그 효력이 미치지 아니하고 따라서 사망한 자를 생존자로 오인한 대상의 착오로 인하여 사기죄의 불능미수가 성립한다.

④ ‘결과 발생의 불가능’은 실행의 수단 또는 대상의 원시적 불가능성으로 인하여 어떠한 경우에도 구성요건의 실현이 불가능하여 범죄가 기수에 이를 수 없는 것을 의미한다고 보아야 한다.

⑤ 어느 범죄의 실행의 착수라고 볼 수 있는 행위에 이르지 못했다고 보는 이상, 소위 불능미수도 성립할 수 없다.

 

 

정답 ③

① (O) 불능범의 판단기준으로서 위험성 판단은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 이것이 객관적으로 일반인의 판단으로 보아 결과발생의 가능성이 있느냐를 따져야 하므로 히로뽕제조를 위하여 에페트린에 빙초산을 혼합한 행위가 불능범이 아니라고 인정하려면 위와같은 사정을 놓고 객관적으로 제약방법을 아는 과학적 일반인의 판단으로 보아 결과발생의 가능성이 있어야 한다(대판 1978. 3. 28. 77도4049)

② (O) 불능미수는 행위자가 실제로 존재하지 않는 사실을 존재한다고 오인하였다는 측면에서 존재하는 사실을 인식하지 못한 사실의 착오와 다르다(대판 2019. 3. 28. 2018도16002 전원합의체).

③ (X) 소송사기에 있어서 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이어야 하고, 그렇지 아니하는 경우에는 착오에 의한 재물의 교부행위가 있다고 할 수 없어서 사기죄는 성립되지 아니한다고 할 것이므로, 피고인의 제소가 사망한 자를 상대로 한 것이라면 이와 같은 사망한 자에 대한 판결은 그 내용에 따른 효력이 생기지 아니하여 상속인에게 그 효력이 미치지 아니하고 따라서 사기죄를 구성한다고 할 수 없다(대판 2002. 1. 11. 2000도1881) → 사기죄의 불능범이 성립

④ (O) 형법 제27조에서 정한 ‘실행의 수단 또는 대상의 착오’는 행위자가 시도한 행위방법 또는 행위객체로는 결과의 발생이 처음부터 불가능하다는 것을 의미한다. 그리고 ‘결과 발생의 불가능’은 실행의 수단 또는 대상의 원시적 불가능성으로 인하여 범죄가 기수에 이를 수 없는 것을 의미한다고 보아야 한다(대판 2019. 3. 28. 2018도16002 전원합의체).

⑤ (O) 형법 제27조에서 규정하고 있는 불능미수는 행위자에게 범죄의사가 있고 실행의 착수라고 볼 수 있는 행위가 있지만 실행의 수단이나 대상의 착오로 처음부터 구성요건이 충족될 가능성이 없는 경우이다. 다만 결과적으로 구성요건의 충족은 불가능하지만, 그 행위의 위험성이 있으면 불능미수로 처벌한다(대판 2019. 3. 28. 2018도16002 전원합의체)

 

 

8. 간접정범에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 자기에게 유리한 판결을 얻기 위하여 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하거나 증거가 조작되어 있다는 점을 인식하지 못하는 제3자를 이용하여, 그로 하여금 소송의 당사자가 되게 하고 법원을 기망 하여 소송 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하였다면, 간접정범의 형태에 의한 소송 사기죄가 성립하게 된다.

② 강제추행에 관한 간접정범의 의사를 실현하는 도구로서의 타인에는 피해자 자신은 포함될 수 없으므로, 피해자를 도구로 삼아 피해자 스스로 자신의 신체를 이용하여 추행 행위를 하게 한 경우에는 강제추행죄의 간접정범이 성립하지 않는다.

③ 처벌되지 아니하는 타인의 행위를 적극적으로 유발하고 이를 이용하여 자신의 범죄를 실현한 자는 형법 제34조 제1항이 정하는 간접정범의 죄책을 지게 되고, 그 과정에서 타인의 의사를 부당하게 억압하여야만 간접정범에 해당하는 것은 아니다.

④ 작성권자를 보조하는 직무에 종사하는 공무원은 허위 공문서 작성죄의 주체가 되지 못하나 이러한 보조직무에 종사하는 공무원이 허위공문서를 기안하여 허위인 정을 모르는 작성권자에게 제출하고, 그로 하여금 그 내용이 진실한 것으로 오신케 하여 서명 또는 기명날인케 함으로써 공문서를 완성한 때에는 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립한다.

⑤ 신용카드를 제시받은 상점 점원이 그 카드의 금액란을 정정 기재 하였다 하더라도, 그것이 카드 소지인이 위 점원에게 자신이 위 금액을 정정 기재 할 수 있는 권리가 있는 양 기망 하여 이루어졌다면, 간접정범에 의한 유가증권변조죄가 성립한다.

 

 

정답 ②

① (O) 자기에게 유리한 판결을 얻기 위하여 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하거나 증거가 조작되어 있다는 정을 인식하지 못하는 제3자를 이용하여 그로 하여금 소송의 당사자가 되게 하고 법원을 기망하여 소송 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하려 하였다면 간접정범의 형태에 의한 소송사기죄가 성립하게 된다(대판 2007. 9. 6. 2006도3591)

② (X) 강제추행죄는 사람의 성적 자유 내지 성적 자기결정의 자유를 보호하기 위한 죄로서 정범 자신이 직접 범죄를 실행하여야 성립하는 자수범이라고 볼 수 없으므로, 처벌되지 아니하는 타인을 도구로 삼아 피해자를 강제로 추행하는 간접정범의 형태로도 범할 수 있다. 여기서 강제추행에 관한 간접정범의 의사를 실현하는 도구로서의 타인에는 피해자도 포함될 수 있으므로, 피해자를 도구로 삼아 피해자의 신체를 이용하여 추행행위를 한 경우에도 강제추행죄의 간접정범에 해당할 수 있다(대판 2018. 2. 8. 2016도17733)

③ (O) 처벌되지 아니하는 타인의 행위를 적극적으로 유발하고 이를 이용하여 자신의 범죄를 실현한 자는 형법 제34조 제1항이 정하는 간접정범의 죄책을 지게 되고, 그 과정에서 타인의 의사를 부당하게 억압하여야만 간접정범에 해당하는 것은 아니다(대판 2008. 9. 11. 2007도7204).

④ (O) 허위공문서작성죄의 주체는 직무상 그 문서를 작성할 권한이 있는 공무원에 한하고 작성권자를 보조하는 직무에 종사하는 공무원은 허위공문서작성죄의 주체가 되지 못하나 이러한 보조직무에 종사하는 공무원이 허위공문서를 기안하여 허위인 정을 모르는 작성권자에게 제출하고 그로 하여금 그 내용이 진실한 것으로 오신케 하여 서명 또는 기명날인케 함으로써 공문서를 완성한 때에는 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립된다 할 것인바, 면의 호적계장이 정을 모른 면장의 결재를 받아 허위내용의 호적부를 작성한 경우 허위공문서작성, 동행사죄의 간접정범이 성립된다(대판 1990. 10. 30. 90도1912).

⑤ (O) 유가증권변조죄에 있어서 변조라 함은 진정으로 성립된 유가증권의 내용에 권한없는 자가 그 유가증권의 동일성을 해하지 않는 한도에서 변경을 가하는 것을 말하고, 설사, 진실에 합치하도록 변경한 것이라 하더라도 권한없이 변경한 경우에는 변조로 되는 것이고 정을 모르는 제3자를 통하 여 간접정범의 형태로도 범할 수 있는 것인 바, 신용카드를 제시받은 상 점점원이 그 카드의 금액란을 정정기재하였다 하더라도 그것이 카드소지인이 위 점원에게 자신이 위 금액을 정정기재 할 수 있는 권리가 있는 양 기망하여 이루어졌다면 이는 간접정범에 의한 유가증권변조로 봄이 상당하다(대판 1984. 11. 27. 84도1862).

 

 

 

9. 공범에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 공범독립성설은 미수의 교사와 교사의 미수를 모두 인정하지만, 공범종속성설은 미수의 교사는 인정하나 교사의 미수는 인정하지 않는다.

② 종속성의 정도에 관한 제한적 종속 형식에 의하면 공범은 정범에 성립뿐만 아니라 처벌에 있어서도 종속한다.

③ 공범독립성설은 객관주의 범죄론의 입장에서 범죄의 실행행위를 이해하고, 공범종속성설은 범죄를 반사회적 징표라고 보는 주관주의 범죄론의 입장에서 범죄의 실행행위를 이해한다.

④ 필요적 공범인 대향범의 내부자 사이에도 형법 총칙상의 임의적 공범 규정을 적용할 수 있다.

⑤ 포괄일죄의 범행 도중에 공동정범으로 범행에 가담한 자는 그가 그 범행에 가담할 때에 이미 이루어진 종전의 범행을 알았다면 포괄일죄 전부의 공동정범으로서 책임을 진다.

 

 

정답 ①

① (O) 공범독립성설은 정범이 성립하지 않아도 공범이 성립할 수 있기에 미수의 교사는 물론이고 교사자체의 미수도 인정하지만, 공범종속성설은 정범이 성립하지 않으면 공범도 성립할 수 없으므로 미수의 교사는 인정될 수 있지만, 교사의 미수는 인정되지 않는다.

② (X) 제한적 종속형식설은 공범의 정범에 대한 성립에 대한 견해이다. 처벌까지 종속한다는 것이 아니다.

③ (X) 공범종속성설은 실제로 구성요건상의 정형적 행위가 있어야 실행행위를 인정할 수 있다는 객관주의 범죄이론의 입장이지만, 공범독립성설은 정범의 실행위가 없이도 공범이 성립할 수 있다는 견해로 반사회적 징표라고 볼만한 행위만 있으면 실행행위를 인정할 수 있는 주관주의 범죄론의 입장이다.

④ (X) 금품 등의 수수와 같이 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 관계에 있어서는 공범이나 방조범에 관한 형법총칙 규정의 적용이 있을 수 없다. 따라서 금품 등을 공여한 자에게 따로 처벌규정이 없는 이상, 그 공여행위는 그와 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 상대방의 범행에 대하여 공범관계가 성립되지 아니하고, 오로지 금품 등을 공여한 자의 행위에 대하여만 관여하여 그 공여행위를 교사하거나 방조한 행위도 상대방의 범행에 대하여 공범관계가 성립되지 아니한다(대판 2014. 1. 16. 2013도6969).

⑤ (X) 포괄일죄의 범행 도중에 공동정범으로 범행에 가담한 자는 비록 그가 그 범행에 가담할 때에 이미 이루어진 종전의 범행을 알았다 하더라도 그 가담 이후의 범행에 대하여만 공동정범으로 책임을 진다(대판 2019. 8. 29. 2019도8357)

 

 

 

10. 다음 ‘부진정’ OO범에 대한 설명으로 옳지 않은 것만을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 甲이 乙의 재물을 강취한 후 乙을 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우, 甲은 강도죄와 현주건조물방화치사죄에 모두 해당하고 두 죄는 상상적 경합범 관계에 있다. ㄴ. 부진정 결과적 가중범에서, 고의로 중한 결과를 발생하게 한 행위가 별도의 구성요건에 해당하고 그 고의범에 대하여 결과적 가중범에 정한 형보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 없는 경우에는, 결과적 가중범이 고의범에 대하여 특별관계에 있으므로 결과적 가중범만 성립하고 이와 법조경합의 관계에 있는 고의범에 대하여는 별도로 죄를 구성하지 않는다. ㄷ. 중한 결과에 대해 과실이 있는 경우뿐만 아니라 고의가 있는 경우에도 성립하는 부진정 결과적 가중범 중 ‘치사죄’에 해당하는 경우로는 현행 형법상 제164조 제2항의 현주건조물방화치사죄가 유일하다. ㄹ. 신분 관계로 인하여 형의 경중이 있는 부진정 신분범의 경우에 신분이 있는 자가 신분이 없는 자를 교사하여 죄를 범하게 한 때에는 형법 제33조 단서가 형법 제31조 제1항에 우선하여 적용됨으로써 신분이 있는 교사범이 신분이 없는 정범과 동일하게 처벌된다. ㅁ. 부진정 부작위범의 보증인적 지위 의무를 구성요건 요소라고 보는 견해에 의하면, 보증인 지위자 만이 행할 수 있으므로 부진정 부작위범은 모두 진정신분범에 해당한다. ㅂ. 부진정 부작위범의 경우에는 보호법익의 주체가 법익에 대한 침해위협에 대처할 보호 능력이 없고, 부작위 행위자에게 침해위협으로부터 법익을 보호해 주어야 할 법적 작위 의무가 있을 것을 요하나, 부작위 행위자가 그러한 보호적 지위에서 법익침해를 일으키는 사태를 반드시 지배하고 있을 필요는 없다.

 

① ㄱ, ㄷ, ㄹ

② ㄱ, ㄹ, ㅂ

③ ㄴ, ㄷ, ㅁ

④ ㄴ, ㄹ, ㅁ

⑤ ㄷ, ㄹ, ㅂ

 

 

정답 ②

ㄱ. (X) 피고인들이 피해자들의 재물을 강취한 후 그들을 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우, 피고인들의 행위는 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄에 모두 해당하고 그 두 죄는 상상적 경합범관계에 있다(대판 1998. 12. 8. 98도3416).

ㄴ. (O) 기본범죄를 통하여 고의로 중한 결과를 발생하게 한 경우에 가중 처벌하는 부진정결과적가중범에서, 고의로 중한 결과를 발생하게 한 행위가 별도의 구성요건에 해당하고 그 고의범에 대하여 결과적가중범에 정한 형보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 있는 경우에는 그 고의범과 결과적가중범이 상상적 경합관계에 있지만, 위와 같이 고의범에 대하여 더 무겁게 처벌하는 규정이 없는 경우에는 결과적가중범이 고의범에 대하여 특별관계에 있으므로 결과적가중범만 성립하고 이와 법조경합의 관계에 있는 고의범에 대하여는 별도로 죄를 구성하지 않는다(대판 2008. 11. 27. 2008도7311)

ㄹ. (X) 형법 제31조 제1항은 협의의 공범의 일종인 교사범이 그 성립과 처벌에 있어서 정범에 종속한다는 일반적인 원칙을 선언한 것에 불과하고, 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에 신분이 있는 자가 신분이 없는 자를 교사하여 죄를 범하게 한 때에는 형법 제33조 단서가 형법 제31조 제1항에 우선하여 적용됨으로써 신분이 있는 교사범이 신분이 없는 정범보다 중하게 처벌된다(대판 1994. 12. 23. 93도1002).

ㅂ. (X) 부진정 부작위범의 경우에는 보호법익의 주체가 법익에 대한 침해위협에 대처할 보호능력이 없고, 부작위행위자에게 침해위협으로부터 법익을 보호해 주어야 할 법적 작위의무가 있을 뿐 아니라, 부작위행위자가 그러한 보호적 지위에서 법익침해를 일으키는 사태를 지배하고 있어 작위의무의 이행으로 결과발생을 쉽게 방지할 수 있어야 부작위로 인한 법익침해가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것으로서 범죄의 실행행위로 평가될 수 있다(대판 2015. 11. 12. 2015도6809 전원합의체)