2023년 군무원 7급 형법 해설(1) - 아쉽공 기출해설

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1. 甲이 살해 의사로 A를 향해 총을 쏘았는데 빗나가 그 옆에 있던 B가 맞아 사망하였다. 이 사안을 해결하기 위한 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 구체적 부합설에 의하면 甲은 A에 대한 살인미수죄와 B에 대한 과실치사죄의 상상적 경합범이 성립한다.

② 법정적 부합설에 의하면 甲의 인식과 발생한 사실이 모두 살인죄라는 구성요건 또는 죄질이 부합하기 때문에 살인의 고의가 인정된다.

③ 위 사안은 추상적 사실의 착오 중 방법의 착오에 해당한다.

④ 법정적 부합설은 규범적인 차원에서 부합하면 되기 때문에 객체의 착오와 방법의 착오를 구별할 필요가 없다고 본다.

 

 

정답 ③

사안은 구체적 사실의 착오중 방법의 착오에 해당한다.

① (O) 구체적 부합설에 따라 처리할 경우 인식사실에 대한 미수, 발생사실에 대한 과실범이 성립하며 각각은 상상적 경합범이 된다. 따라서 사안은 A에 대한 살인미수와 B에 대한 과실치사의 상상적 경합범이 성립한다.

② (O) 법정적 부합설에 따라 방법의 착오를 처리할 경우 발생한 사실에 대한 고의범이 성립하게 되므로 B에 대한 살인죄가 성립하게 된다.

④ (O) 구체적 부합설과 달리 법정적 부합설은 방법의 착오나 객체의 착오 모두 발생사실에 대해 고의범이 성립한다고 본다.

 

 

2. 다음 중 결과적 가중범에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 상해치사죄의 공동정범은 폭행 기타의 신체침해 행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립하고 결과를 공동으로 할 의사는 필요 없다.

② 여러 사람이 상해의 범의로 범행 중 한 사람이 중한 상해를 가하여 피해자가 사망에 이르게 된 경우 나머지 사람들은 사망의 결과를 예견할 수 없는 때가 아닌 한 상해치사의 죄책을 면할 수 없다.

③ 결과적 가중범은 기본범죄는 고의범이어야 하지만 중한 결과는 과실범인 경우만을 말한다.

④ 중한 결과에 대한 과실이 있었으나 중한 결과가 발생하지 않은 경우에는 결과적 가중범의 미수가 아니라 기본범죄만 성립한다.

 

정답 ③

① (O) 결과적 가중범인 상해치사의 공동정범은 폭행 기타의 신체침해행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립되고, 결과를 공동으로 할 의사는 필요 없다(대판 1993. 8. 24. 93도1674).

② (O) 결과적 가중범인 상해치사죄의 공동정범은 폭행 기타의 신체침해 행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립되고 결과를 공동으로 할 의사는 필요 없으며, 여러 사람이 상해의 범의로 범행 중 한 사람이 중한 상해를 가하여 피해자가 사망에 이르게 된 경우 나머지 사람들은 사망의 결과를 예견할 수 없는 때가 아닌 한 상해치사의 죄책을 면할 수 없다(대판 2000. 5. 12. 2000도745)

③ (X) 판례에 의하면 결과적 가중범은 기본범은 고의범일 것을 요건으로 하지만 중한결과는 과실에 의한 경우 뿐 아니라 고의에 의한 경우에도 성립할 수 있다고 본다.

④ (O) 중한결과가 과실에 의해 발생한 경우인 진정결과적 가중범의 경우는 중한 결과가 발생하지 않은 경우라면 기본범죄만이 성립하게 된다. 중한결과가 고의에 의해서 발생한 부진정결과적 가중범의 경우는 이론상 미수가 성립할 수 있지만 중한결과가 과실에 의해 발생한 경우는 기본범죄만 성립하는 것과 비교하여 더 중한 고의에 의한 경우를 결과적 가중범의 미수가 성립한다고 보는 것은 균형에 맞지 않으므로 부진정결과적 가중범의 경우도 역시 미수범은 성립하지 않는다고 보아야 한다.

 

 

3. 甲은 A를 살해하기로 계획한 후, 범죄행위를 시작하기 전에 용기를 내기 위해 술을 마시고

심신미약 상태가 된 다음 A의 집을 찾아 갔다. 이 사안을 해결하기 위한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 甲의 행위는 심신미약의 상태에서 이루어졌다 하더라도 「형법」 제10조 제2항의 심신미약에 의한 감경 규정이 적용되지 않는다.

② 甲의 실행의 착수시기를 음주시로 보는 견해는 행위와 책임의 동시존재의 원칙을 유지할 수 없다는 단점을 가지고 있다.

③ 원인에 있어서 자유로운 행위를 행위와 책임의 동시존재의 원칙의 예외로 보는 견해에서는 가벌성의 근거를 원인설정행위와 실행행위간의 불가분의 연관성에서 찾는다.

④ 가벌성의 근거를 원인설정행위에서 찾는 견해에 따르면 甲이 만약 A의 집 앞에서 돌아온 경우에도 살인죄의 미수범이 성립한다.

 

 

정답 ②

① (O)

형법 제10조(심신장애인) ① 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니한다. ② 심신장애로 인하여 전항의 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경할 수 있다. ③ 위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다.

② (X) 구성요건 모델에 의하면 실행의 착수시기를 원인설정행위(음주를 한 때)시로 보아 행위와 책임의 동시존재 원칙을 유지할 수 있다는 장점이 있으나 구성요건해당성을 지나치게 확장한다는 비판이 있다.

③ (O) 책임모델은 실행의 착수시기를 실제 심신장애 상태에서의 구성요건적 행위를 한 때로 보기 때문에 구성요건 해당성의 정형성을 준수한 것으로 보지만 행위와 책임의 동시존재원칙에 반하게 되기 때문에 가벌성의 근거를 원인설정행위와 실행행위간 불가분적 연관성에서 찾는다.

④ (O) 행위와 책임의 동시존재원칙에 반하지 않는 구성요건 모델에 의하면(가벌성의 근거를 원인설정행위에서 찾음) 음주행위시에 이미 살인죄의 실행의 착수에 나아간 것이 되므로 음주후에 실제로 살해를 하지 않고 집으로 돌아온 경우에도 살인죄의 미수범이 성립하게 된다.

 

 

4. 다음 중 중지미수에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 중지범은 범죄의 실행에 착수한 후 자의로 그 행위를 중지한 때를 말하는 것이므로 실행의 착수가 있기 전에 예비음모의 행위를 처벌하는 경우에 있어서는 중지범의 관념을 인정할 수 없다.

② 범행이 발각될 것이 두려워 범행을 중지한 경우, 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 해당하지 않으므로 중지미수로 볼 수 있다.

③ 실행미수의 경우에는 실행에 착수한 행위를 중지하는 부작위만으로는 중지미수가 성립할 수 없고, 적극적으로 결과발생을 방지하기 위한 행위를 하여야 한다.

④ 다른 공범의 범행을 중지시키지 않고 자기만 범의를 철회 또는 포기한 경우에는 중지미수로 인정될 수 없다.

 

 

정답 ②

① (O) 중지범은 범죄의 실행에 착수한 후 자의로 그 행위를 중지한 때를 말하는 것이고, 실행의 착수가 있기 전인 예비음모의 행위를 처벌하는 경우에 있어서는 중지범의 관념은 이를 인정할 수 없다(대판 1991. 6. 25. 91도436).

② (X) 피고인이 범행이 발각될 것이 두려워 범행을 중지한 것은, 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 해당한다고 보아야 할 것이므로, 이를 자의에 의한 중지미수라고는 볼 수 없다(대판 2011. 11. 10. 2011도10539).

③ (O) 착수미수는 자신의 행위를 중지하는 것만으로도 중지미수가 인정될 수 있으나 실행미수의 경우는 결과방지를 위한 행위가 있어야지만 중지미수가 인정될 수 있다.

④ (O) 다른 공범의 범행을 중지하게 하지 아니한 이상 자기만의 범의를 철회, 포기하여도 중지미수로는 인정될 수 없다(대판 2005. 2. 25. 2004도8259)

 

 

5. 다음 중 집행유예에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 벌금형을 선고할 경우에는 형의 집행을 유예할 수 없다.

② 형을 병과할 경우에는 그 형의 일부에 대하여 집행을 유예할 수 있다.

③ 집행유예를 선고함에 있어서 그 집행유예 기간의 시기는 집행유예를 선고한 판결 확정일로 하여야 하고 법원의 판결확정일 이후의 시점을 임의로 선택할 수는 없다.

④ 형의 집행을 유예하는 경우에는 보호관찰을 받을 것을 명하거나 사회봉사 또는 수강을 명할 수 있다.

 

 

정답 ①

① (X) ② (O)

형법 제62조(집행유예의 요건) ①3년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행을 유예할 수 있다. 다만, 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에는 그러하지 아니하다.

② 형을 병과할 경우에는 그 형의 일부에 대하여 집행을 유예할 수 있다.

③ (O) 우리 형법이 집행유예기간의 시기(始期)에 관하여 명문의 규정을 두고 있지는 않지만 형사소송법 제459조가 "재판은 이 법률에 특별한 규정이 없으면 확정한 후에 집행한다."고 규정한 취지나 집행유예 제도의 본질 등에 비추어 보면 집행유예를 함에 있어 그 집행유예기간의 시기는 집행유예를 선고한 판결 확정일로 하여야 하고 법원이 판결 확정일 이후의 시점을 임의로 선택할 수는 없다(대판 2002. 2. 26. 2000도4637)

④ (O)

형법 제62조의2(보호관찰, 사회봉사ㆍ수강명령) ①형의 집행을 유예하는 경우에는 보호관찰을 받을 것을 명하거나 사회봉사 또는 수강을 명할 수 있다.

 

 

6. 다음 중 폭행죄에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 폭행죄에서의 신체에 대한 유형력의 행사는 신체적 고통을 주는 물리적 작용을 의미하므로 청각기관을 직접적으로 자극하는 음향도 경우에 따라서는 유형력에 포함될 수 있다.

② 피해자에게 근접하여 욕설을 하면서 때릴 듯이 손발이나 물건을 휘두르거나 던지는 행위는 직접 피해자의 신체에 접촉하지 않았다고 하여도 피해자에 대한 불법한 유형력의 행사로서 폭행에 해당한다.

③ 범행현장에서 범행에 사용하려는 의도 아래 흉기 또는 위험한 물건을 소지한 경우는 피해자가 이를 인식한 경우에만 특수폭행죄가 성립한다.

④ 특수폭행죄에 있어서 위험한 물건을 ‘휴대’한다는 말은 소지뿐만 아니라 널리 이용한다는 뜻도 포함하고 있다.

 

 

정답 ③

① (O) 형법 제260조에 규정된 폭행죄는 사람의 신체에 대한 유형력의 행사를 가리키며, 그 유형력의 행사는 신체적 고통을 주는 물리력의 작용을 의미하므로 신체의 청각기관을 직접적으로 자극하는 음향도 경우에 따라서는 유형력에 포함될 수 있다(대판 2003. 1. 10. 2000도5716)

② (O) 피해자에게 근접하여 욕설을 하면서 때릴 듯이 손발이나 물건을 휘두르거나 던지는 행위는 직접 피해자의 신체에 접촉하지 않았다고 하여도 피해자에 대한 불법한 유형력의 행사로서 폭행에 해당하나, 공소사실 중에 때릴 듯이 위세 또는 위력을 보인 구체적인 행위내용이 적시되어 있지 않다면 결국 욕설을 함으로써 위세 또는 위력을 보였다는 취지로 해석할 수밖에 없고 이와 같이 욕설을 한 것 외에 별다른 행위를 한 적이 없다면 이는 유형력의 행사라고 보기 어려울 것이다(대판 1990. 2. 13. 89도1406).

③ (X) 범행 현장에서 범행에 사용하려는 의도 아래 흉기 등 위험한 물건을 소지하거나 몸에 지닌 이상 그 사실을 피해자가 인식하거나 실제로 범행에 사용하였을 것까지 요구되는 것은 아니라 할 것이다(대판 2004. 6. 11. 2004도2018)

④ (O) 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항에 있어서 '위험한 물건'이라 함은 흉기는 아니라고 하더라도 널리 사람의 생명, 신체에 해를 가하는 데 사용할 수 있는 일체의 물건을 포함한다고 풀이할 것이므로, 본래 살상용·파괴용으로 만들어진 것뿐만 아니라 다른 목적으로 만들어진 칼·가위·유리병·각종공구·자동차 등은 물론 화학약품 또는 사주된 동물 등도 그것이 사람의 생명·신체에 해를 가하는 데 사용되었다면 본조의 '위험한 물건'이라 할 것이며, 한편 이러한 물건을 '휴대하여'라는 말은 소지뿐만 아니라 널리 이용한다는 뜻도 포함하고 있다(대판 1997. 5. 30. 97도597)

 

 

 

7. 다음 중 업무방해죄에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 업무방해죄의 보호대상인 업무는 타인의 위법행위에 의한 침해로부터 보호할 만한 가치가 있는 것이어야 하므로 그 업무의 기초가 되는 계약이나 행정행위도 반드시 적법한 것이어야 한다.

② 업무방해죄가 성립하기 위해서는 업무방해의 결과를 초래할 위험의 발생으로 충분하지 않고 업무방해의 결과가 실제로 발생할 것을 요한다.

③ 직무를 집행하는 공무원에게 폭행 또는 협박의 정도에 이르지 않는 위력을 가해 공무수행을 방해한 경우 공무집행방해죄는 성립하지 않지만 업무방해죄는 성립한다.

④ 포털사이트 통계집계시스템 서버에 허위의 클릭정보를 전송하여 전송된 허위의 클릭정보가 통계에 반영되었으나 실제로 검색순위에 변동을 초래하지는 않았다 하더라도 컴퓨터 등 장애 업무방해죄가 성립한다.

 

정답 ④

① (X) 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 '업무'라 함은 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 말하는 것으로서 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 것이면 되고, 그 업무의 기초가 된 계약 또는 행정행위 등이 반드시 적법하여야 하는 것은 아니다(대판 1996. 11. 12. 96도2214).

② (X) 업무방해죄에 있어 업무를 ‘방해한다’고 함은 업무의 집행 자체를 방해하는 것은 물론이고 널리 업무의 경영을 저해하는 것도 포함하고, 업무방해죄의 성립에 있어서는 업무방해의 결과가 실제로 발생할 필요까지는 없고 이를 초래할 위험을 발생시키는 것만으로 충분하다(대판 2013. 3. 14. 2010도410)

③ (X) 공무집행방해죄는 그 보호법익과 보호대상이 상이할 뿐만 아니라 업무방해죄의 행위유형에 비하여 공무집행방해죄의 행위유형은 보다 제한되어 있다. 즉 공무집행방해죄는 폭행, 협박에 이른 경우를 구성요건으로 삼고 있을 뿐 이에 이르지 아니하는 위력 등에 의한 경우는 그 구성요건의 대상으로 삼고 있지 않다. 또한, 형법은 공무집행방해죄 외에도 여러 가지 유형의 공무방해행위를 처벌하는 규정을 개별적·구체적으로 마련하여 두고 있으므로, 이러한 처벌조항 이외에 공무의 집행을 업무방해죄에 의하여 보호받도록 하여야 할 현실적 필요가 적다는 측면도 있다. 그러므로 형법이 업무방해죄와는 별도로 공무집행방해죄를 규정하고 있는 것은 사적 업무와 공무를 구별하여 공무에 관해서는 공무원에 대한 폭행, 협박 또는 위계의 방법으로 그 집행을 방해하는 경우에 한하여 처벌하겠다는 취지라고 보아야 한다. 따라서 공무원이 직무상 수행하는 공무를 방해하는 행위에 대해서는 업무방해죄로 의율할 수는 없다고 해석함이 상당하다(대판 2009. 11. 19. 2009도4166, 전원합의체)

④ (O) 형법 제314조 제2항의 ‘컴퓨터 등 장애 업무방해죄’가 성립하기 위해서는 가해행위 결과 정보처리장치가 그 사용목적에 부합하는 기능을 하지 못하거나 사용목적과 다른 기능을 하는 등 정보처리에 장애가 현실적으로 발생하였을 것을 요하나, 정보처리에 장애를 발생하게 하여 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생한 이상, 나아가 업무방해의 결과가 실제로 발생하지 않더라도 위 죄가 성립한다. 따라서 포털사이트 운영회사의 통계집계시스템 서버에 허위의 클릭정보를 전송하여 검색순위 결정 과정에서 위와 같이 전송된 허위의 클릭정보가 실제로 통계에 반영됨으로써 정보처리에 장애가 현실적으로 발생하였다면, 그로 인하여 실제로 검색순위의 변동을 초래하지는 않았다 하더라도 ‘컴퓨터 등 장애 업무방해죄’가 성립한다(대판 2009. 4. 9. 2008도11978).

 

 

 

 

8. 다음 중 사기죄에 대한 설명으로 가장 옳지 않은것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 사기죄는 타인을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취득함으로써 성립하는 범죄로서 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생할 것을 요한다.

② 사기죄의 피해자가 법인이나 단체인 경우 기망행위의 유무는 최종 의사결정권자 또는 내부적인 권한 위임 등에 따라 실질적으로 법인의 의사를 결정하고 처분을 할 권한을 가지고 있는 사람을 기준으로 판단하여야 한다.

③ 처분행위는 하자 있는 의사라 하더라도 피기망자의 의사에 의한 것이어야 하므로 의사무능력자의 행위나 무의식 상태에서 이루어진 행위는 처분행위가 될 수 없다.

④ 카드발급시에는 변제할 의사나 능력이 있었지만 추후에 카드대금을 결제할 능력이 없게 되었음에도 그러한 상태에서 신용카드를 사용하였다면 사기죄에 해당한다.

 

 

정답 ①

① (X) 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취득함으로써 성립되는 범죄로서 그 본질은 기망행위에 의한 재산이나 재산상 이익의 취득에 있는 것이고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요건으로 하지 아니한다(대판 1985. 11. 26. 85도490).

② (O) 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그로 인하여 피기망자(기망행위의 상대방)가 처분행위를 하도록 유발하여 재물 또는 재산상의 이익을 얻음으로써 성립하는 범죄이다. 따라서 사기죄가 성립하려면 행위자의 기망행위, 피기망자의 착오와 그에 따른 처분행위, 그리고 행위자 등의 재물이나 재산상 이익의 취득이 있고, 그 사이에 순차적인 인과관계가 존재하여야 한다. 그리고 사기죄의 피해자가 법인이나 단체인 경우에 기망행위로 인한 착오, 인과관계 등이 있었는지는 법인이나 단체의 대표 등 최종 의사결정권자 또는 내부적인 권한 위임 등에 따라 실질적으로 법인의 의사를 결정하고 처분을 할 권한을 가지고 있는 사람을 기준으로 판단하여야 한다(대판 2017. 9. 26. 2017도8449).

③ (O) 사기죄는 피기망자의 하자 있는 의사에 따른 처분행위로 재산이 이전되는 경우에 성립한다. 따라서 처분행위는 피기망자의 행위에 의한 것이어야 할 뿐만 아니라 하자 있는 의사라 하더라도 피기망자의 의사에 의한 것이어야 하므로, 의사무능력자의 행위나 무의식 상태에서 이루어진 행위는 처분행위가 될 수 없다. 이 점에서 처분의사는 처분행위의 주관적 요소라고 할 수 있다(대판 2017. 2. 16. 2016도13362, 전원합의체).

④ (O) 카드회원이 일시적인 자금궁색 등의 이유로 그 채무를 일시적으로 이행하지 못하게 되는 상황이 아니라 이미 과다한 부채의 누적 등으로 신용카드 사용으로 인한 대출금채무를 변제할 의사나 능력이 없는 상황에 처하였음에도 불구하고 신용카드를 사용하였다면 사기죄에 있어서 기망행위 내지 편취의 범의를 인정할 수 있다(대판 2005. 8. 19. 2004도6859)

 

 

9. 다음 중 직무유기죄에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 공무원이 일단 직무집행의 의사로 직무를 수행하였더라도 직무집행의 내용이 위법한 경우에는 직무유기죄가 성립한다.

② 공무원이 형식적으로 또는 소홀히 직무를 수행하였기 때문에 성실한 직무수행을 못한 것에 불과한 경우에는 직무유기죄는 성립하지 않는다.

③ 직무를 유기한다는 것은 공무원이 법령, 내규 등에 따른 추상적 성실의무를 게을리하는 일체의 경우를 말하는 것이 아니라 직장의 무단이탈, 직무의 의식적인 포기 등과 같이 국가의 기능을 저해하고 국민에게 피해를 야기할 구체적인 가능성이 있는 경우만을 가리킨다.

④ 경찰관이 압수물을 범죄혐의의 입증에 사용하도록 하는 등의 적절한 조치를 취하지 아니하고 피압수자에게 돌려준 경우에는 증거인멸죄만 성립하고 직무유기죄는 따로 성립하지 않는다.

 

정답 ①

① (X) ② (O) ③ (O) 형법 제122조에서 정하는 직무유기죄에서 ‘직무를 유기한 때’란 공무원이 법령, 내규 등에 의한 추상적 성실의무를 태만히 하는 일체의 경우에 성립하는 것이 아니라 직장의 무단이탈, 직무의 의식적인 포기 등과 같이 국가의 기능을 저해하고 국민에게 피해를 야기시킬 가능성이 있는 경우를 가리킨다. 그리하여 일단 직무집행의 의사로 자신의 직무를 수행한 경우에는 그 직무집행의 내용이 위법한 것으로 평가된다는 점만으로 직무유기죄의 성립을 인정할 것은 아니고, 공무원이 태만·분망 또는 착각 등으로 인하여 직무를 성실히 수행하지 아니한 경우나 형식적으로 또는 소홀히 직무를 수행한 탓으로 적절한 직무수행에 이르지 못한 것에 불과한 경우에도 직무유기죄는 성립하지 아니한다(대법원 2013. 4. 26., 선고, 2012도15257)

④ (O) 경찰서 방범과장이 부하직원으로부터 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률 위반 혐의로 오락실을 단속하여 증거물로 오락기의 변조 기판을 압수하여 사무실에 보관중임을 보고받아 알고 있었음에도 그 직무상의 의무에 따라 위 압수물을 수사계에 인계하고 검찰에 송치하여 범죄 혐의의 입증에 사용하도록 하는 등의 적절한 조치를 취하지 않고, 오히려 부하직원에게 위와 같이 압수한 변조 기판을 돌려주라고 지시하여 오락실 업주에게 이를 돌려준 경우, 작위범인 증거인멸죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기(거부)죄는 따로 성립하지 아니한다(대판 2006. 10. 19. 2005도3909, 전원합의체).

 

 

 

 

10. 정당방위에 대한 설명 중 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 갑이 을과 상당 시간 동안 다툼을 벌이며 을을 폭행한 후 자리를 피하려고 하자 을이 따라가 ‘도망가지 말라.’는 말을 하며 계단에서 여러 차례 갑을 붙잡으면서 갑을 밑으로 끌어내리기 위해 무게 중심을 잡고 있었는데 갑이 을을 거세게 뿌리치는 바람에 을이 넘어진 경우, 갑의 을에 대한 폭행행위가 이미 종료한 이상 갑이 을을 뿌리치는 행위를 싸움 과정에서 일어난 공격행위로 보아 정당방위나 과잉방위에 해당하지 않는다고 보는 것은 적절하지 않다.

② 갑은 A가 자신이 소유하는 밤나무 단지에서 밤을 푸대에 주워 담는 것을 보고 A로부터 푸대를 뺏으려고 하였는데 A가 반항하자 A의 뺨과 팔목을 때려 상처를 입힌 경우, 갑의 행위가 A의 절취행위를 방지하기 위한 것이었더라도 긴박성과 상당성을 결여하여 이를 정당방위라고 볼 수 없다.

③ 경찰관 A, B가 사전에 체포영장을 제시하거나 피의사실의 요지 등을 고지할 기회가 있었음에도 불구하고 체포 후에 미란다 원칙을 고지할 생각으로 그러한 고지 없이 갑에 대한 체포행위를 개시하자 갑이 A를 밀쳐 넘어뜨리고 도망가기 시작하였고 이를 제지하는 B의손가락을 물어뜯어 상해를 입힌 경우, 갑이 A를 밀쳐 넘어뜨리는 행위는 정당방위에 해당하지만 B의 손가락을 물어뜯어 상해를 입히는 행위는 사회통념상 상당성이 있는 행위라고 보기 어려우므로 정당방위에 해당한다고 볼 수 없다.

④ 경찰관이 피의자 제압과정에서 권총을 발포하여 피의자에게 상해를 입힌 경우와 같이 공권력의 집행과정에서 수행하는 업무집행의 일환으로 이루어지는 행위에 대하여서는 자연법적 자기방위 원칙에 근거한 정당방위가 인정될 수 없다.

 

정답 ②

① (X) [1] 어떠한 행위가 정당방위로 인정되려면 그 행위가 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 것으로서 상당성이 있어야 하므로, 위법하지 않은 정당한 침해에 대한 정당방위는 인정되지 않는다. 이때 방위행위가 사회적으로 상당한 것인지는 침해행위로 침해되는 법익의 종류와 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급, 방위행위로 침해될 법익의 종류와 정도 등 일체의 구체적 사정을 참작하여 판단하여야 한다. 가해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해를 한 경우 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위행위라고 볼 수 없다.

[2] 피고인이 미필적으로나마 상해의 고의를 가지고 피해자를 뿌리쳐 상해를 입혔고, 그러한 행위는 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기보다는 싸움 과정에서 일어난 공격행위로서 정당방위나 과잉방위에 해당하지 않는다(대판 2021. 5. 7. 2020도15812)

② (O) 피고인이 그 소유의 밤나무 단지에서 피해자 (갑)이 밤 18개를 푸대에 주워 담는것을 보고 푸대를 빼앗으려다 반항하는 피해자의 뺨과 팔목을 때려 상처를 입혔다면 위 행위가 비록 피해자의 절취행위를 방지하기 위한 것이었다 하여도 긴박성과 상당성을 결여하여 정당방위라고 볼 수 없다(대판 1984. 9. 25. 84도1611).

③ (X) 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립한다. 이때 적법한 공무집행은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리킨다. 경찰관이 적법절차를 준수하지 않은 채 실력으로 피의자를 체포하려고 하였다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없다. 그리고 경찰관의 체포행위가 적법한 공무집행을 벗어나 불법하게 체포한 것으로 볼 수밖에 없다면, 피의자가 그 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 것은 불법체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다(대판 2017. 9. 21. 2017도10866)

④ (X) 경찰관의 총기사용도 정당방위에 해당할 수 있다고 본 판례가 존재한다(대판 2004. 3. 25. 2003도3842)

 

 

 

11. 강간과 추행의 죄에 대한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 유사강간죄는 사람에 대하여 구강, 항문등 신체의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체의 일부 또는 도구를 넣는 행위가 시작되어야 그 실행의 착수가 있다.

② 알코올의 최면 진정작용으로 인하여 수면에 빠지는 의식상실에는 이르지 아니하였으나 알코올이 기억형성의 실패를 야기한 알코올 블랙아웃 상태에 있는 자를 간음하면 준강간죄가 성립하지 않는다.

③ 강간죄가 성립하려면 폭행·협박이 간음행위보다 선행되어야 하는 것은 아니지만, 폭행·협박과 간음 사이에는 인과관계가 있어야 한다.

④ 갑이 노래연습장에서 직장동료 을을 자신의 무릎에 앉힌 상태에서 을의 가슴을 만지고 을을 끌어안고 입맞춤한 경우, 갑이 을로 하여금 자신의 무릎에 앉도록 한 것이 단순한 직장동료 사이로는 매우 이례적인 신체접촉 상태에 해당하고 그것이 강제성 없는 행위라고 하여 곧바로 끌어안고 입을 맞추는 행위까지 ‘강제성 없는 행위’가 되는 것은 아니다.

 

 

정답 ①

① (X) 강간죄는 사람을 강간하기 위하여 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 개시한 때에 그 실행의 착수가 있다고 보아야 할 것이지, 실제 간음행위가 시작되어야만 그 실행의 착수가 있다고 볼 것은 아니다. 유사강간죄의 경우도 이와 같다(대판 2021. 8. 12. 2020도17796).

② (O) 음주 후 준강간 또는 준강제추행을 당하였음을 호소한 피해자의 경우, 범행 당시 알코올이 위의 기억형성의 실패만을 야기한 알코올 블랙아웃 상태였다면 피해자는 기억장애 외에 인지기능이나 의식 상태의 장애에 이르렀다고 인정하기 어렵지만, 이에 비하여 피해자가 술에 취해 수면상태에 빠지는 등 의식을 상실한 패싱아웃 상태였다면 심신상실의 상태에 있었음을 인정할 수 있다 (중략) 음주로 심신상실 상태에 있는 피해자에 대하여 준강간 또는 준강제추행을 하였음을 이유로 기소된 피고인이 ‘피해자가 범행 당시 의식상실 상태가 아니었고 그 후 기억하지 못할 뿐이다.’라는 취지에서 알코올 블랙아웃을 주장하는 경우, 법원은 피해자의 범행 당시 음주량과 음주 속도, 경과한 시간, 피해자의 평소 주량, 피해자가 평소 음주 후 기억장애를 경험하였는지 여부 등 피해자의 신체 및 의식 상태가 범행 당시 알코올 블랙아웃인지 아니면 패싱아웃 또는 행위통제능력이 현저히 저하된 상태였는지를 구분할 수 있는 사정들과 더불어 CCTV나 목격자를 통하여 확인되는 당시 피해자의 상태, 언동, 피고인과의 평소 관계, 만나게 된 경위, 성적 접촉이 이루어진 장소와 방식, 그 계기와 정황, 피해자의 연령·경험 등 특성, 성에 대한 인식 정도, 심리적·정서적 상태, 피해자와 성적 관계를 맺게 된 경위에 대한 피고인의 진술 내용의 합리성, 사건 이후 피고인과 피해자의 반응을 비롯한 제반 사정을 면밀하게 살펴 범행 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 여부를 판단해야 한다(대판 2021. 2. 4. 2018도9781).

③ (O) 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 한다. 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 또한 강간죄에서의 폭행·협박과 간음 사이에는 인과관계가 있어야 하나, 폭행·협박이 반드시 간음행위보다 선행되어야 하는 것은 아니다(대판 2017. 10. 12. 2016도16948)

④ (O) 피해자를 피고인의 무릎에 앉힌 행위'에 대해서는 별도로 강제추행죄로 기소되지 않았으며, 위 행위는 추행행위 무렵의 정황 중 하나로 평가될 수는 있지만 피해자가 피고인의 무릎에 앉게 된 경위가 강제에 의한 것이 아니라고 하여 곧바로 공소사실 기재 행위까지 '강제성 없는 행위'가 되는 것은 아니다(대판 2022. 9. 29. 2020도11185)

 

 

12. 뇌물죄에 대한 설명 중 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받았다면 설령 그것이 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 인정할 수 있더라도 직무관련성이 인정된다.

② 뇌물죄는 공여자의 출연에 의한 수뢰자의 영득의사의 실현으로서 공여자의 특정은 직무행위와 관련이 있는 이익의 부담 주체라는 관점에서 파악하여야 할 것이므로, 금품이나 재산상 이익 등이 공여자와 수뢰자 사이에 직접 수수되지 아니하였다면 제3자뇌물 수수죄가 성립할 수 있음을 별론으로 하고 특별한 사정이 없는 한 뇌물공여죄 및 뇌물수수죄는 성립하지 않는다.

③ 「형법」 제131조 제1항이 규정한 수뢰후 부정처사죄의 구성요건 중 “공무원 또는 중재인이 「형법」 제129조 및 제130조의 죄를 범하여 부정한 행위”를 하는 것에는 뇌물수수 등의 행위를 하는 중에 부정한 행위를 한 경우는 포함되지 않는다.

④ 공무원 갑이 비공무원 을과 공동으로 뇌물을 수수하기로 공모한 후 공모 내용에 따라 을이 금품이나 이익을 수수하였는데 뇌물의 성질상 을이 이를 사용하거나 소비할 것이고 갑이 금품이나 이익의 규모나 정도 등에 대하여 알지 못하고 있었던 경우, 갑은 그 금품이나 이익 전부에 관하여 뇌물수수죄의 공동정범으로 처벌된다.

 

정답 ④

① (X) 뇌물죄는 공무원의 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있고, 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하는 것은 아니어서 수수된 금품의 뇌물성을 인정하는 데 특별한 청탁이 있어야만 하는 것은 아니다. 또한 금품이 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계에 있을 필요는 없고, 공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 없는 것으로 볼 수 없으며, 공무원이 직무와 관련하여 금품을 수수하였다면 비록 사교적 의례의 형식을 빌어 금품을 주고 받았다 하더라도 그 수수한 금품은 뇌물이 된다(대판 2014. 1. 29. 2013도13937)

② (X) 뇌물죄는 공여자의 출연에 의한 수뢰자의 영득의사의 실현으로서, 공여자의 특정은 직무행위와 관련이 있는 이익의 부담 주체라는 관점에서 파악하여야 할 것이므로, 금품이나 재산상 이익 등이 반드시 공여자와 수뢰자 사이에 직접 수수될 필요는 없다(대판 2020. 9. 24. 2017도12389).

③ (X) 수뢰후부정처사죄를 정한 형법 제131조 제1항은 공무원 또는 중재인이 형법 제129조(수뢰, 사전수뢰) 및 제130조(제3자뇌물제공)의 죄를 범하여 부정한 행위를 하는 것을 구성요건으로 하고 있다. 여기에서 ‘형법 제129조 및 제130조의 죄를 범하여’란 반드시 뇌물수수 등의 행위가 완료된 이후에 부정한 행위가 이루어져야 함을 의미하는 것은 아니고, 결합범 또는 결과적 가중범 등에서의 기본행위와 마찬가지로 뇌물수수 등의 행위를 하는 중에 부정한 행위를 한 경우도 포함하는 것으로 보아야 한다(대판 2021. 2. 4. 2020도12103)

④ (O) 뇌물수수의 공범자들 사이에 직무와 관련하여 금품이나 이익을 수수하기로 하는 명시적 또는 암묵적 공모관계가 성립하고 그 공모 내용에 따라 공범자 중 1인이 금품이나 이익을 수수하였다면, 사전에 특정 금액 이하로만 받기로 약정하였다든가 수수한 금액이 공모 과정에서 도저히 예상할 수 없는 고액이라는 등과 같은 특별한 사정이 없는 한, 그 수수한 금품이나 이익 전부에 관하여 특정범죄가중법 위반(뇌물)죄 또는 뇌물수수죄의 공모공동정범이 성립하며, 수수할 금품이나 이익의 규모나 정도 등에 대하여 사전에 서로 의사의 연락이 있거나 수수한 금품 등의 구체적 금액을 공범자가 알아야 공모공동정범이 성립하는 것은 아니라고 할 것이다(대판 2014. 12. 24. 2014도10199)

 

 

 

 

13. 주거침입죄에 대한 설명 중 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 방송국 피디 갑이 수용자를 접견하며 그 대화내용과 장면을 교도관 몰래 녹음·녹화하여 방송할 목적으로 영상녹화장비를 숨기고 교도소 내 접견실로 통상적인 출입방법으로 들어갔는데 교도소에서 안내방송, 안내문자, 접견신청서의 안내 사항 등을 통하여 접견실에서의 허가 없는 녹음·녹화가 금지되어 있음을 알리고 있었던 경우, 갑에게 주거침입죄가 성립한다.

② 갑이 연인관계에 있는 을로부터 안방에 TV를 설치하여 달라는 요청을 받아 통상적인 출입방법에 따라 을의 안방에 들어가서 을이 있는 자리에서 TV를 설치하였는데 위 TV에 갑이 을 몰래 CCTV 카메라와 동영상 저장장치를 부착해 놓았던 경우, 갑에게 주거침입죄가 성립한다.

③ 외부인이 공동거주자의 일부가 부재중에주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어갔더라도 그것이 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하는 경우에는 주거침입죄가 성립한다.

④ 갑이 근처 편의점에서 처음 마주친 을의 뒤를 계속하여 따라가다가 을이 자신이 거주하는 아파트에 이르러 비밀번호를 입력하여 공동출입문을 열고 엘리베이터에 탑승하자 을과 함께 엘리베이터에 탑승하였는데 위 아파트는 거주자와 관리자에게만 부여된 비밀번호를 출입문에 입력하여야만 출입할 수 있는 곳이었던 경우, 갑에게 주거침입죄가 성립한다.

 

정답 ④

① (X) 피고인들이 구치소에 수용 중인 사람을 취재하고자 구치소장의 허가 없이 접견내용을 촬영 · 녹음할 목적으로 안경 모양으로 제작된 녹음 · 녹화장비를 착용하고 접견실에 들어간 것이어서 구치소장이나 교도관이 이러한 사실을 알았더라면 피고인들이 위 녹음 · 녹화장비를 착용한 채 접견실에 출입하는 것을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되더라도, 그러한 사정만으로는 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양으로 접견실에 출입하였다고 평가할 수 없다. 따라서 피고인들에 대하여는 건조물침입죄가 성립하지 않는다(대판 2022. 4. 28. 2020도8030)

② (X) 행위자가 거주자의 승낙을 받아 주거에 들어갔으나 범죄 등을 목적으로 한 출입이거나 거주자가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되는 경우 행위자의 출입행위가 주거침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하려면, 출입하려는 주거 등의 형태와 용도·성질, 외부인에 대한 출입의 통제·관리 방식과 상태, 행위자의 출입 경위와 방법 등을 종합적으로 고려하여 행위자의 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위 태양에 비추어 주거의 사실상 평온상태가 침해되었다고 평가되어야 한다. 이때 거주자의 의사도 고려되지만 주거 등의 형태와 용도·성질, 외부인에 대한 출입의 통제·관리 방식과 상태 등 출입 당시 상황에 따라 그 정도는 달리 평가될 수 있다. 기록에 따르면, 피고인이 연인관계에 있는 피해자로부터 안방에 TV를 설치하여 달라는 요청을 받아 통상적인 출입방법에 따라 피해자의 안방에 들어간 후 피해자가 있는 자리에서 TV를 설치한 사실, 피해자도 이 사건 당시 피고인의 행위가 주거침입은 아니라고 인식하고 있었던 사실을 알 수 있고 달리 피해자의 사실상 평온상태가 침해되었다고 볼 만한 사정이 없다. 그렇다면 앞서 본 법리에 비추어 피고인의 출입이 비록 범죄 등의 목적을 숨기고 한 것이라도 주거침입죄가 성립한다고 단정할 수 없다. 전원합의체 판결로 변경되기 전의 법리에 따라 이 사건 공소사실 중 주거침입 부분을 유죄로 판단한 원심판결에는 주거침입죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다(대판 2022. 4. 28. 2022도1717).

③ (X) 외부인이 공동거주자의 일부가 부재중에 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어간 경우라면 그것이 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하는 경우에도 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보아야 한다(대판 2021. 9. 9. 2020도12630, 전원합의체)

④ (O) 다가구용 단독주택이나 다세대주택·연립주택·아파트와 같은 공동주택 내부의 엘리베이터, 공용 계단, 복도 등 공용 부분도 그 거주자들의 사실상 주거의 평온을 보호할 필요성이 있어 주거침입죄의 객체인 ‘사람의 주거’에 해당한다. 거주자가 아닌 외부인이 공동주택의 공용 부분에 출입한 것이 공동주택 거주자들에 대한 주거침입에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서도 그 공용 부분이 일반 공중에 출입이 허용된 공간이 아니고 주거로 사용되는 각 가구 또는 세대의 전용 부분에 필수적으로 부속하는 부분으로서 거주자들 또는 관리자에 의하여 외부인의 출입에 대한 통제·관리가 예정되어 있어 거주자들의 사실상 주거의 평온을 보호할 필요성이 있는 부분인지, 공동주택의 거주자들이나 관리자가 평소 외부인이 그곳에 출입하는 것을 통제·관리하였는지 등의 사정과 외부인의 출입 목적 및 경위, 출입의 태양과 출입한 시간 등을 종합적으로 고려하여 ‘주거의 사실상의 평온상태를 침해하였는지’의 관점에서 객관적·외형적으로 판단하여야 한다. 따라서 아파트 등 공동주택의 공동현관에 출입하는 경우에도, 그것이 주거로 사용하는 각 세대의 전용 부분에 필수적으로 부속하는 부분으로 거주자와 관리자에게만 부여된 비밀번호를 출입문에 입력하여야만 출입할 수 있거나, 외부인의 출입을 통제·관리하기 위한 취지의 표시나 경비원이 존재하는 등 외형적으로 외부인의 무단출입을 통제·관리하고 있는 사정이 존재하고, 외부인이 이를 인식하고서도 그 출입에 관한 거주자나 관리자의 승낙이 없음은 물론, 거주자와의 관계 기타 출입의 필요 등에 비추어 보더라도 정당한 이유 없이 비밀번호를 임의로 입력하거나 조작하는 등의 방법으로 거주자나 관리자 모르게 공동현관에 출입한 경우와 같이, 그 출입 목적 및 경위, 출입의 태양과 출입한 시간 등을 종합적으로 고려할 때 공동주택 거주자의 사실상 주거의 평온상태를 해치는 행위태양으로 볼 수 있는 경우라면 공동주택 거주자들에 대한 주거침입에 해당할 것이다(대판 2022. 1. 27. 2021도15507).

 

 

 

 

14. 전자기록위작·변작죄에 대한 설명 중 가장 옳은것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 전자적 방식에 의한 정보의 생성·처리·저장·출력을 목적으로 구축하여 설치·운영하는 시스템에 권한 없이 전자정보 처리사무를 방해하기에 적합한 허위의 정보를 입력하게 되면 특별한 사정이 없는 한 사전자기록위작·변작죄의 “사무처리를 그르치게 할 목적”이 인정된다.

② ‘전자기록 등 특수매체기록’은 그 자체로서 객관적·고정적 의미를 가지면서 독립적으로 쓰이는 것을 의미한다.

③ 법인이 설치·운영하는 전산망 시스템에 제공되어 정보의 생성·처리·저장·출력이 이루어지는 전자기록 등 특수매체기록은 그 법인의 임직원과의 관계에서 ‘타인’의 전자기록 등 특수매체기록에 해당한다.

④ 사전자기록등위작죄에서 ‘위작’의 의미는 원칙적으로 작성권한 없는 사람이 행사할 목적으로 타인의 명의를 모용하여 문서를 작성한 경우에 성립하는 사문서위조죄의 ‘위조’와 동일하게 해석하여야 한다.

 

 

정답 ③

① (X) 피고인이 비록 위 카페에 허위내용의 전자기록을 작성하여 게시하였다고 하여 그러한 점만으로 피고인에게 위 카페나 위 사이트의 설치·운영 주체의 사무처리를 그르치게 할 목적이 있었다고 단정하기도 어렵다고 할 것이다(대판 2008. 4. 24. 2008도294)

② (X) 대법원은, 형법 제227조의2에서 위작의 객체로 규정한 전자기록은 그 자체로는 물적 실체를 가진 것이 아니어서 별도의 표시·출력장치를 통하지 아니하고는 보거나 읽을 수 없고, 그 생성 과정에 여러 사람의 의사나 행위가 개재됨은 물론 추가 입력한 정보가 프로그램에 의하여 자동으로 기존의 정보와 결합하여 새로운 전자기록을 작출하는 경우도 적지 않으며, 그 이용 과정을 보아도 그 자체로서 객관적·고정적 의미를 가지면서 독립적으로 쓰이는 것이 아니라 개인 또는 법인이 전자적 방식에 의한 정보의 생성·처리·저장·출력을 목적으로 구축하여 설치·운영하는 시스템에서 쓰임으로써 예정된 증명적 기능을 수행하는 것이므로, 위와 같은 시스템을 설치·운영하는 주체와의 관계에서 전자기록의 생성에 관여할 권한이 없는 사람이 전자기록을 작출하거나 전자기록의 생성에 필요한 단위정보의 입력을 하는 경우는 물론 시스템의 설치·운영 주체로부터 각자의 직무 범위에서 개개의 단위정보의 입력 권한을 부여받은 사람이 그 권한을 남용하여 허위의 정보를 입력함으로써 시스템 설치·운영 주체의 의사에 반하는 전자기록을 생성하는 경우도 형법 제227조의2에서 말하는 전자기록의 ‘위작’에 포함된다고 판시하였다(대법원 2005. 6. 9. 선고 2004도6132 판결). 위 법리는 형법 제232조의2의 사전자기록등위작죄에서 행위의 태양으로 규정한 ‘위작’에 대해서도 마찬가지로 적용된다(대판 2020. 8. 27. 2019도11294, 전원합의체).

③ (O) 법인이 컴퓨터 등 정보처리장치를 이용하여 전자적 방식에 의한 정보의 생성·처리·저장·출력을 목적으로 전산망 시스템을 구축하여 설치·운영하는 경우 위 시스템을 설치·운영하는 주체는 법인이고, 법인의 임직원은 법인으로부터 정보의 생성·처리·저장·출력의 권한을 위임받아 그 업무를 실행하는 사람에 불과하다. 따라서 법인이 설치·운영하는 전산망 시스템에 제공되어 정보의 생성·처리·저장·출력이 이루어지는 전자기록 등 특수매체기록은 그 법인의 임직원과의 관계에서 ‘타인’의 전자기록 등 특수매체기록에 해당한다(대판 2020. 8. 27. 2019도11294, 전원합의체).

④ (X) 형법 제232조의2가 정한 사전자기록등위작죄에서 ‘위작’의 의미를 작성권한 없는 사람이 행사할 목적으로 타인의 명의를 모용하여 문서를 작성한 경우에 성립하는 사문서위조죄의 ‘위조’와 반드시 동일하게 해석하여 그 의미를 일치시킬 필요는 없다(대판 2020. 8. 27. 2019도11294, 전원합의체).

 

 

 

15. 다음 중 갑에게 손괴죄가 성립하지 않는 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 갑은 X 토지의 소유권 지분 일부를 소유하고 있으며 실질적으로 위 토지를 점유하고 있던 중 다른 공유자가 동의하지 않음에도 불구하고 위 토지 위에 건물을 새로 지어 사용하였으며 이로 인하여 다른 공유자들은 건물 철거시점까지 위 토지를 사용할 수 없었다.

② 갑은 평소 자신이 굴삭기를 주차하는 장소에 을의 승용차가 주차되어 있는 것을 발견하고 이 승용차 앞에는 철근콘크리트 구조물을 가져다 놓고 뒤에는 굴삭기를 바짝 붙여놓고 자신의 연락처를 남겨놓지 않았으며, 이로 인하여 을은 20시간 정도 자신의 승용차를 이용하지 못하였다.

③ 갑은 을로부터 자동문 설치공사를 도급받아 시공하였는데 공사를 마친 후에도 을은 갑에게 잔금을 지불하지 않았으며, 갑은 잔금을 지급받지 못한 상태에서 추가로 위 자동문의 번호키 설치공사를 도급받아 시공하게 되자 자동문의 자동작동중지 예약기능을 이용하여 자동문이 자동으로 여닫히지 않도록 설정하였다.

④ 갑은 을 소유 개가 자신 소유인 개를 물어뜯는 등 공격을 하자 소지하고 있던 기계톱으로 을 소유 개를 내리쳐 등 부분을 절개하여 죽였다.

 

 

정답 ①

① (X) 피고인이 타인 소유 토지에 권원 없이 건물을 신축함으로써 그 토지의 효용을 해한 경우 피고인의 행위는 이미 대지화된 토지에 건물을 새로 지어 부지로서 사용·수익함으로써 그 소유자로 하여금 효용을 누리지 못하게 한 것일 뿐 토지의 효용을 해하지 않았으므로, 재물손괴죄가 성립하지 않는다(대판 2022. 11. 30. 2022도1410)

② (O) 피고인이 평소 자신이 굴삭기를 주차하던 장소에 甲의 차량이 주차되어 있는 것을 발견하고 甲의 차량 앞에 철근콘크리트 구조물을, 뒤에 굴삭기 크러셔를 바짝 붙여 놓아 甲이 17~18시간 동안 차량을 운행할 수 없게 된 경우, 차량 앞뒤에 쉽게 제거하기 어려운 구조물 등을 붙여 놓은 행위는 차량에 대한 유형력 행사로 보기에 충분하고, 차량 자체에 물리적 훼손이나 기능적 효용의 멸실 내지 감소가 발생하지 않았더라도 甲이 위 구조물로 인해 차량을 운행할 수 없게 됨으로써 일시적으로 본래의 사용목적에 이용할 수 없게 된 이상 차량 본래의 효용을 해한 경우에 해당한다(대판 2021. 5. 7. 2019도13764)

③ (O) 재물손괴죄는 타인의 재물, 문서 또는 전자기록 등 특수매체기록을 손괴 또는 은닉 기타 방법으로 그 효용을 해한 경우에 성립한다(형법 제366조). 여기에서 손괴 또는 은닉 기타 방법으로 그 효용을 해하는 경우에는 물질적인 파괴행위로 물건 등을 본래의 목적에 사용할 수 없는 상태로 만드는 경우뿐만 아니라 일시적으로 물건 등의 구체적 역할을 할 수 없는 상태로 만들어 효용을 떨어뜨리는 경우도 포함된다. 따라서 자동문을 자동으로 작동하지 않고 수동으로만 개폐가 가능하게 하여 자동잠금장치로서 역할을 할 수 없도록 한 경우에도 재물손괴죄가 성립한다(대판 2016. 11. 25. 2016도9219). → 자동문의 자동작동중지 예약기능을 이용하여 2014. 1. 20.부터 이 사건 자동문이 자동으로 여닫히지 않도록 설정하여 자동문의 효용을 떨어뜨렸다고 본 사례

④ (O) 피고인으로서는 자신의 진돗개를 보호하기 위하여 몽둥이나 기계톱 등을 휘둘러 피해자의 개들을 쫓아버리는 방법으로 자신의 재물을 보호할 수 있었을 것이므로 피해견을 기계톱으로 내리쳐 등 부분을 절개한 것은 피난행위의 상당성을 넘은 행위로서 형법 제22조 제1항에서 정한 긴급피난의 요건을 갖춘 행위로 보기 어려울 뿐 아니라, 그 당시 피해견이 피고인을 공격하지도 않았고 피해견이 평소 공격적인 성향을 가지고 있었다고 볼 자료도 없는 이상 형법 제22조 제3항에서 정한 책임조각적 과잉피난에도 해당하지 아니하므로 재물손괴죄의 죄책을 부담한다(대판 2016. 1. 28. 2014도2477).