2023년 군무원 7급 형법 해설(2) - 아쉽공 기출해설

반응형

 

 

 

해설이 도움이 되셨다면 광고 클릭 부탁드립니다

해설에 큰 힘이 됩니다.

 

 

 

16. 신법우선의 원칙을 적용한 「형법」 제1조 제2항에 대한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 법령 변경으로 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우 신법에 따르도록 한 「형법」 제1조 제2항은 종전 법령이 범죄로 정하여 처벌한 것이 부당하였다거나 과형이 과중하였다는 반성적 고려에 따라 변경된 것인지 여부에 관계 없이 입법자가 법령의 변경 이후에도 종전 법령 위반행위에 대한 형사처벌을 유지한다는 내용의 경과규정을 따로 두지 않는 한 그대로 적용되어야 한다.

② 형벌법규가 행정규칙, 행정명령, 조례 등에 구성요건의 일부를 수권 내지 위임하였는데 이러한 행정규칙 등이 변경되어 범죄를구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우에는「형법」 제1조 제2항이 적용되지 않는다.

③ 법령 자체에 스스로 유효기간을 구체적인 일자나 기간으로 특정하여 효력의 상실을 예정하고 있었는데 그 유효기간이 경과되어 실효된 경우에는 「형법」 제1조 제2항이 적용되지 않고 특별한 사정이 없는 한 유효기간 경과 전의 법령 위반행위는 유효기간 경과 후에도 그대로 처벌된다.

④ 입법자가 피고인에게 유리하게 형벌법규를 개정하면서 부칙에서 신법 시행 전의 범죄에 대하여는 종전 형벌법규를 적용하도록 규정하는 것은 헌법상의 형벌불소급의 원칙이나 신법우선주의에 반하지 않는다.

 

정답 ②

① (O) 범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 신법에 따라야 하고(형법 제1조 제2항), 범죄 후의 법령 개폐로 형이 폐지되었을 때는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다(형사소송법 제326조 제4호). 이러한 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 규정은 입법자가 법령의 변경 이후에도 종전 법령 위반행위에 대한 형사처벌을 유지한다는 내용의 경과규정을 따로 두지 않는 한 그대로 적용되어야 한다. 따라서 범죄의 성립과 처벌에 관하여 규정한 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령의 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우에는, 종전 법령이 범죄로 정하여 처벌한 것이 부당하였다거나 과형이 과중하였다는 반성적 고려에 따라 변경된 것인지 여부를 따지지 않고 원칙적으로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용된다(대판 2022. 12. 22. 2020도16420 전원합의체).

② (X) 형벌법규가 대통령령, 총리령, 부령과 같은 법규명령이 아닌 고시 등 행정규칙·행정명령, 조례 등(이하 ‘고시 등 규정’이라고 한다)에 구성요건의 일부를 수권 내지 위임한 경우에도 이러한 고시 등 규정이 위임입법의 한계를 벗어나지 않는 한 형벌법규와 결합하여 법령을 보충하는 기능을 하는 것이므로, 그 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워졌다면 마찬가지로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용된다(대판 2022. 12. 22. 2020도16420 전원합의체).

③ (O) 법령이 개정 내지 폐지된 경우가 아니라, 스스로 유효기간을 구체적인 일자나 기간으로 특정하여 효력의 상실을 예정하고 있던 법령이 그 유효기간을 경과함으로써 더 이상 효력을 갖지 않게 된 경우도 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 법령의 변경에 해당한다고 볼 수 없다(대판 2022. 12. 22. 2020도16420 전원합의체).

④ (O) 형법 제1조 제2항 및 제8조에 의하면 범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다고 규정하고 있으나 신법에 경과규정을 두어 이러한 신법의 적용을 배제하는 것도 허용되는 것으로서, 형을 종전보다 가볍게 형벌법규를 개정하면서 그 부칙으로 개정된 법의 시행 전의 범죄에 대하여 종전의 형벌법규를 적용하도록 규정한다 하여 헌법상의 형벌불소급의 원칙이나 신법우선주의에 반한다고 할 수 없다(대판 1999. 7. 9. 99도1695).

 

 

 

 

17. 부작위범에 대한 설명 중 가장 옳은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 법률이 특정한 자에 일정한 신고의무를 부과하면서 이 규정에 의한 ‘신고를 하지 아니한 자’를 처벌하도록 규정하고 있는 경우, 이 범죄는 구성요건이 부작위에 의하여서는 물론 작위에 의하여서 실현될 수 있는 부진정부작위범에 해당한다.

② 부작위에 의한 업무방해죄 성립을 인정하기 위하여서는 부작위가 작위에 의한 업무방해죄의 실행행위로서의 허위사실 유포, 위계, 위력과 동일시할 수 있을 것이 요구되지만, 부작위에 의한 살인죄 성립에 있어서는 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있을 것이 요구되지 않는다.

③ 법률이 부과하는 의무를 부담하지 아니하는 자의 부작위가 그러한 의무를 부담하는 자의 부작위와 결합하여 구성요건적 결과를 야기한 경우, 의무를 부담하는 자는 부작위범의 정범이 되고 의무를 부담하지 아니하는 자는 「형법」 제33조에 의하여 부작위범의 공동정범으로 처벌된다.

④ 갑이 조카 A(10세)를 살해하기로 마음먹고 A를 불러내어 인근 저수지로 데리고 가서 인적이 드물고 경사가 급하여 미끄러지기 쉬운 제방쪽으로 유인하여 함께 걷던 중 A가 가파른 물가에서 미끄러져 수심이 약 2미터나 되는 저수지 물속으로 빠져서 익사한 경우, 갑이 A로 하여금 제방쪽으로 걷도록 하는 순간에는 아직 부작위에 의한 살인죄의 실행의 착수가 인정되지 않는다.

 

 

정답 ④

① (X) 공중위생관리법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되어 2008. 6. 15. 시행되기 전의 것) 제3조 제1항 전단은 “공중위생영업을 하고자 하는 자는 공중위생영업의 종류별로 보건복지부령이 정하는 시설 및 설비를 갖추고 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다”고 규정하고, 같은 법 제20조 제1항 제1호는 ‘제3조 제1항 전단의 규정에 의한 신고를 하지 아니한 자’를 처벌한다고 규정하고 있는바, 그 규정 형식 및 취지에 비추어 신고의무 위반으로 인한 공중위생관리법 위반죄는 구성요건이 부작위에 의하여서만 실현될 수 있는 진정부작위범에 해당한다(대판 2008. 3. 27. 2008도89)

② (X) ④ (O) [1] 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 경우에, 그 불작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면, 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있다고 할 것이다.

[2] 피고인이 조카인 피해자(10세)를 살해할 것을 마음먹고 저수지로 데리고 가서 미끄러지기 쉬운 제방 쪽으로 유인하여 함께 걷다가 피해자가 물에 빠지자 그를 구호하지 아니하여 피해자를 익사하게 한 것이라면 피해자가 스스로 미끄러져서 물에 빠진 것이고, 그 당시는 피고인이 살인죄의 예비 단계에 있었을 뿐 아직 실행의 착수에는 이르지 아니하였다고 하더라도, 피해자의 숙부로서 익사의 위험에 대처할 보호능력이 없는 나이 어린 피해자를 익사의 위험이 있는 저수지로 데리고 갔던 피고인으로서는 피해자가 물에 빠져 익사할 위험을 방지하고 피해자가 물에 빠지는 경우 그를 구호하여 주어야 할 법적인 작위의무가 있다고 보아야 할 것이고, 피해자가 물에 빠진 후에 피고인이 살해의 범의를 가지고 그를 구호하지 아니한 채 그가 익사하는 것을 용인하고 방관한 행위(부작위)는 피고인이 그를 직접 물에 빠뜨려 익사시키는 행위와 다름없다고 형법상 평가될 만한 살인의 실행행위라고 보는 것이 상당하다(대판 1992. 2. 11. 91도2951)

③ (X) 부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립한다(대판 2008. 3. 27. 2008도89).

 

 

 

 

18. 예비·음모죄에 대한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함).

① 골목길에 주차된 차량에 있는 물품을 훔치기로 마음먹고 범행이 발각되면 체포 면탈을 위하여 사용하려는 목적으로 흉기를 휴대하고 절도대상인 차량을 물색하다가 발각되어 체포된경우, 이러한 자를 강도예비로 처벌하게 된다면 형법이 흉기를 휴대한 특수절도의 예비행위에 대한 처벌조항을 두지 않은 것과 배치되는 결과를 초래하게 되어 부당하다.

② 갑, 을이 강도를 하기로 공모하고 역할을분담한 후 범행에 사용할 마스크, 면장갑, 청테이프 등을 휴대하고 식칼을 승용차에 싣고 차량을 운전하여 범행대상을 물색하러 다닌 경우, 아직 범행대상이 확정되어 있지 않았어도 강도예비죄를 범한 것이다.

③ 갑과 을이 여러 차례에 걸쳐 “총을 훔쳐 은행이나 현금수송차량을 털어 한탕 하자”는 대화를 한 경우, 그 합의의 실질적 위험성이 인정되지는 아니하여도 객관적으로 보아 특정한 범죄의 실행을 위한 합의를 한 것이 명백히 인식되는 이상 갑과 을을 강도음모죄로 처벌할 수 있다.

④ 형법이 범죄의 음모 또는 예비행위가 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다고 규정하여 예비죄의 처벌이 가져올 범죄의 구성요건을 부당하게 유추 내지 확장해석하는 것을 금지하고 있음을 고려한다면 형법각칙의 예비죄 규정을 독립된 구성요건 개념에 포함시킬 수는 없다고 보는 것이 죄형법정주의의 원칙에 부합한다.

 

 

정답 ③

① (O) 강도예비·음모죄가 성립하기 위해서는 예비·음모 행위자에게 미필적으로라도 ‘강도’를 할 목적이 있음이 인정되어야 하고 그에 이르지 않고 단순히 ‘준강도’할 목적이 있음에 그치는 경우에는 강도예비·음모죄로 처벌할 수 없다(대판 2006. 9. 14. 2004도6432).

② (O) 피고인들이 판시와 같이 강도범행대상으로 지목된 피해자가 차에서 내리려고 할 때 각자 역할을 분담하기로 결의하여 강도를 공모하고, 범행에 사용할 마스크, 면장갑, 청테이프 등을 휴대하고, 식칼을 승용차에 싣고 범행대상을 물색하러 다니는 것은 강도를 예비한 것으로 볼 수 있다(대판 2007. 9. 6. 2007도4739).

③ (X) 형법상 음모죄가 성립하는 경우의 음모란 2인 이상의 자 사이에 성립한 범죄실행의 합의를 말하는 것으로, 범죄실행의 합의가 있다고 하기 위하여는 단순히 범죄결심을 외부에 표시·전달하는 것만으로는 부족하고, 객관적으로 보아 특정한 범죄의 실행을 위한 준비행위라는 것이 명백히 인식되고, 그 합의에 실질적인 위험성이 인정될 때에 비로소 음모죄가 성립한다."라면서, "피고인 1과 피고인 3이 수회에 걸쳐 '총을 훔쳐 전역 후 은행이나 현금수송차량을 털어 한탕 하자'는 말을 나눈 정도만으로는 강도음모를 인정하기에 부족하다고 판단한 것은 정당하다(대판 1999. 11. 12. 99도3801)

④ (O) 형법 제32조 제1항의 타인의 범죄를 방조한 자는 종범으로 처벌한다는 규정의 타인의 범죄란 정범이 범죄를 실현하기 위하여 착수한 경우를 말하는 것이라고 할 것이므로 종범이 처벌되기 위하여는 정범의 실행의 착수가 있는 경우에만 가능하고 정범이 실행의 착수에 이르지 아니한 예비의 단계에 그친 경우에는 이에 가공하는 행위가 예비의 공동정범이 되는 경우를 제외하고는 이를 종범으로 처벌할 수 없다고 할 것이다. 왜냐하면 범죄의 구성요건 개념상 예비죄의 실행행위는 무정형 무한정한 행위이고 종범의 행위도 무정형 무한정한 것이고 형법 제28조에 의하면 범죄의 음모 또는 예비행위가 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다고 규정하여 예비죄의 처벌이 가져올 범죄의 구성요건을 부당하게 유추 내지 확장해석하는 것을 금지하고 있기 때문에 형법각칙의 예비죄를 처단하는 규정을 바로 독립된 구성요건 개념에 포함시킬 수는 없다고 하는 것이 죄형법정주의의 원칙에도 합당하는 해석이라 할 것이기 때문이다. 따라서 형법전체의 정신에 비추어 예비의 단계에 있어서는 그 종범의 성립을 부정하고 있다고 보는 것이 타당한 해석이라고 할 것이다(대판 1976. 5. 25. 75도1549).

 

 

 

19. 도박 관련 범죄에 대한 설명 중 가장 옳은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 갑, 을 등이 화투를 이용한 사기도박으로 A의 재물을 편취하기로 공모하고 사기도박에 필요한 준비를 갖춘 후 A에게 도박에 참가하도록 권유하여 얼마간 정상적인 도박을 하다가 기계장치를 이용하여 화투패를 보면서 도박행위를 하기 시작한 경우, 화투패를 보고 도박을 하는 행위 이전까지의 도박행위는 도박죄에 해당하고 그 이후의 행위는 사기죄에 해당한다.

② 도박공간을 개설한 자가 도박에 참가한 경우, 포괄하여 도박개장죄가 성립한다.

③ 도박에 해당하기 위하여서는 객관적으로 승패가 불확실할 것이 요구되는바, 승패여부가 우연성의 사정에 의하여 영향을 받게되지만 당사자의 능력이 승패의 결과에 영향을 미치는 때에는 도박죄가 성립할 수 없다.

④ 일시 오락 정도에 불과한 도박은 그 재물의 경제적 가치가 근소하여 건전한 근로의식을 침해하지 않을 정도이므로 건전한 풍속을 해할 염려가 없는 정도의 단순한 오락에 그치는 경미한 행위에 불과하여, 그러한 도박은 도박죄의 도박에는 해당하지만 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당하여 위법성이 조각된다고 봄이 상당하다.

 

정답 ④

① (X) 피고인 등이 사기도박에 필요한 준비를 갖추고 그러한 의도로 피해자들에게 도박에 참가하도록 권유한 때 또는 늦어도 그 정을 알지 못하는 피해자들이 도박에 참가한 때에는 이미 사기죄의 실행에 착수하였다고 할 것이므로, 피고인 등이 그 후에 사기도박을 숨기기 위하여 얼마간 정상적인 도박을 하였더라도 이는 사기죄의 실행행위에 포함되는 것이어서 피고인에 대하여는 피해자들에 대한 사기죄만이 성립하고 도박죄는 따로 성립하지 아니한다(대판 2011. 1. 13. 2010도9330)

② (X) 형법 제247조의 도박개장죄는 영리의 목적으로 스스로 주재자가 되어 그 지배 아래 도박장소를 개설함으로써 성립하는 범죄로서 도박죄와 별개의 독립된 범죄이다(대판 2013. 11. 28. 2012도14725) → 도박공간을 개설한 자가 도박에 참가한 경우 도박개장죄 이외에 별죄로 도박죄가 성립한다.

③ (X) 형법 제246조에서 도박죄를 처벌하는 이유는 정당한 근로에 의하지 아니한 재물의 취득을 처벌함으로써 경제에 관한 건전한 도덕법칙을 보호하는 데 있다. 그리고 도박은 ‘재물을 걸고 우연에 의하여 재물의 득실을 결정하는 것’을 의미하는바, 여기서 ‘우연’이란 주관적으로 ‘당사자에 있어서 확실히 예견 또는 자유로이 지배할 수 없는 사실에 관하여 승패를 결정하는 것’을 말하고, 객관적으로 불확실할 것을 요구하지 아니한다. 따라서, 당사자의 능력이 승패의 결과에 영향을 미친다고 하더라도 다소라도 우연성의 사정에 의하여 영향을 받게 되는 때에는 도박죄가 성립할 수 있다(대판 2008. 10. 23. 2006도736).

④ (O) [1] 일시 오락 정도에 불과한 도박행위의 동기나 목적, 그 수단이나 방법, 보호법익과 침해법익과의 권형성 그리고 일시 오락 정도에 불과한 도박은 그 재물의 경제적 가치가 근소하여 건전한 근로의식을 침해하지 않을 정도이므로 건전한 풍속을 해할 염려가 없는 정도의 단순한 오락에 그치는 경미한 행위에 불과하고, 일반 서민대중이 여가를 이용하여 평소의 심신의 긴장을 해소하는 오락은 이를 인정함이 국가정책적 입장에서 보더라도 허용된다.

[2] 풍속영업자가 자신이 운영하는 여관에서 친구들과 일시 오락 정도에 불과한 도박을 한 경우, 형법상 도박죄는 성립하지 아니하고 풍속영업의규제에관한법률위반죄의 구성요건에는 해당하나 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 위법성이 조각된다고 한 사례(대판 2004. 4. 9. 2003도6351).

 

 

 

20. 공범과 신분에 대한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 성폭력처벌법상의 주거침입강제추행죄 및 주거침입강간죄 등은 사람의 주거 등을 침입한 자가 피해자를 간음, 강제추행 등 성폭력을 행사한 경우에 성립하는 것으로서, 주거침입죄를 범한 자가 범할 수 있는 신분범이다.

② 업무상 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 지위라는 점에서 보면 신분관계로 인하여 성립될 범죄이고, 업무상 타인의 사무를 처리하는 지위라는 점에서 보면 단순배임죄에 대한 가중규정으로서 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에 해당한다.

③ 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에 신분이 있는 자가 신분이 없는 자를 교사하여 죄를 범하게 한 때에는 신분이 있는 교사범에게 신분범이 성립하지만 과형에서는 비신분범의 법정형이 기준이 된다.

④ 의사 갑이 의료인 아닌 을에게 의료행위를 하도록 교사하여 을에게 의료법 위반죄가 성립하는 경우, 갑은 의료법 위반 교사의 책임을 부담한다.

 

정답 ③

① (O) 주거침입강제추행죄 및 주거침입강간죄 등은 사람의 주거 등을 침입한 자가 피해자를 간음, 강제추행 등 성폭력을 행사한 경우에 성립하는 것으로서, 주거침입죄를 범한 후에 사람을 강간하는 등의 행위를 하여야 하는 일종의 신분범이고, 선후가 바뀌어 강간죄 등을 범한 자가 그 피해자의 주거에 침입한 경우에는 이에 해당하지 않고 강간죄 등과 주거침입죄 등의 실체적 경합범이 된다. 그 실행의 착수시기는 주거침입 행위 후 강간죄 등의 실행행위에 나아간 때이다(대판 2021. 8. 12. 2020도17796)

② (O) 업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 지위에 있는 사람이 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 것으로서, 이는 타인의 사무를 처리하는 지위라는 점에서 보면 신분관계로 인하여 성립될 범죄이고, 업무상 타인의 사무를 처리하는 지위라는 점에서 보면 단순배임죄에 대한 가중규정으로서 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우라고 할 것이므로, 그와 같은 신분관계가 없는 자가 그러한 신분관계가 있는 자와 공모하여 업무상배임죄를 저질렀다면 그러한 신분관계가 없는 자에 대하여는 형법 제33조 단서에 의하여 단순배임죄에 정한 형으로 처단하여야 할 것이다(대판 1999. 4. 27. 99도883).

③ (X) 형법 제31조 제1항은 협의의 공범의 일종인 교사범이 그 성립과 처벌에 있어서 정범에 종속한다는 일반적인 원칙을 선언한 것에 불과하고, 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에 신분이 있는 자가 신분이 없는 자를 교사하여 죄를 범하게 한 때에는 형법 제33조 단서가 형법 제31조 제1항에 우선하여 적용됨으로써 신분이 있는 교사범이 신분이 없는 정범보다 중하게 처벌된다(대판 1994. 12. 23. 93도1002) → 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에 신분이 있는 자가 신분이 없는 자를 교사하여 죄를 범하게 한 때에는 신분이 있는 교사범은 신분범이 성립할 수 있지만, 신분자와 비신분자는 각각 개별적으로 처벌된다

④ (O) 치과의사가 환자의 대량유치를 위해 치과기공사들에게 내원환자들에게 진료행위를 하도록 지시하여 동인들이 각 단독으로 전항과 같은 진료행위를 하였다면 무면허의료행위의 교사범에 해당한다(대판 1986. 7. 8. 86도749)

 

 

 

21. 배임에 관한 죄에 대한 설명 중 가장 옳은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 가상자산 권리자의 착오나 가상자산 운영시스템의 오류 등으로 법률상 원인관계 없이 다른 사람의 가상자산 전자지갑에 가상자산이 이체된 경우, 가상자산을 이체받은 자는 가상자산의 권리자 등에 대한 부당이득반환의무를 부담하게 될 수 있으나 가상자산을 이체 받은 사람이 신임관계에 기초하여 가상자산을 보존하거나 관리하는 지위에 있다고 볼 수 없다.

② X 새마을금고 임원 갑이 새마을금고의 여유자금 운용에 관한 규정을 위반하여 Y 증권사로부터 원금 손실의 위험이 있는 금융상품을 매입하여 업무상 배임으로 기소된 경우, 금융기관이 용역 제공의 대가로 지급받은 수수료 상당액이 배임죄에서의 재산상 이익에 해당한다.

③ 신문사 기자 갑이 홍보성 기사를 게재하는 대가로 을로 하여금 자신이 소속된 신문사의 계좌로 5백만 원을 송금하게 한 경우, 갑에게 배임수재죄가 성립한다.

④ X 회사의 대표이사 갑이 그 임무에 위배하여 X 회사로 하여금 Y 회사의 주식을 고가로 매수하게 한 경우, 그 주식의 매매대금이 배임죄에서의 재산상 이익 및 손해에 해당한다.

 

 

정답 ①

① (O) 가상자산 권리자의 착오나 가상자산 운영 시스템의 오류 등으로 법률상 원인관계 없이 다른 사람의 가상자산 전자지갑에 가상자산이 이체된 경우, 가상자산을 이체받은 자는 가상자산의 권리자 등에 대한 부당이득반환의무를 부담하게 될 수 있다. 그러나 이는 당사자 사이의 민사상 채무에 지나지 않고 이러한 사정만으로 가상자산을 이체받은 사람이 신임관계에 기초하여 가상자산을 보존하거나 관리하는 지위에 있다고 볼 수 없다(대판 2021. 12. 16. 2020도9789).

② (X) 甲 새마을금고 임원인 피고인이 새마을금고의 여유자금 운용에 관한 규정을 위반하여 금융기관으로부터 원금 손실의 위험이 있는 금융상품을 매입함으로써 甲 금고에 액수 불상의 재산상 손해를 가하고 금융기관에 수수료 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다고 하여 업무상배임으로 기소된 사안에서, 피고인의 임무위배행위로 인하여 본인인 甲 금고에 발생한 액수 불상의 재산상 손해와 금융기관이 취득한 수수료 상당의 이익 사이에 대응관계가 있는 등 관련성이 있다고 볼 수 없는 점, 금융기관에 지급된 수수료는 판매수수료로서 피고인이 금융상품을 매입하면서 금융기관으로부터 제공받은 용역에 대한 대가로 지급된 것이므로, 금융기관이 제공한 용역에 비하여 지나치게 과도한 수수료를 지급받았다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 금융기관이 용역 제공의 대가로 정당하게 지급받은 위 수수료가 피고인의 임무위배행위로 인하여 취득한 재산상 이익에 해당한다고 단정하기 어려운 점 등을 종합하면, 피고인의 임무위배행위로 甲 금고에 액수 불상의 재산상 손해가 발생하였더라도 금융기관이 취득한 수수료 상당의 이익을 그와 관련성 있는 재산상 이익이라고 인정할 수 없고, 또한 위 수수료 상당의 이익은 배임죄에서의 재산상 이익에 해당한다고 볼 수도 없다는 이유로, 이와 달리 보아 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에 배임죄 성립에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례(대판 2021. 11. 25. 2016도3452).

③ (X) 신문사 기자인 피고인들이 홍보성 기사를 작성해 달라는 부정한 청탁을 받고 각 소속 신문사로 하여금 금원을 취득하게 한 경우 사무처리를 위임한 타인은 개정 형법 제357조 제1항의 배임수재죄에 규정한 ‘제3자’에 포함되지 않으므로 피고인들이 속한 각 소속 언론사는 사무처리를 위임한 자에 해당하고, 기록상 위 금원이 피고인들 본인 또는 사무처리를 위임한 자가 아닌 제3자에게 사실상 귀속되었다고 평가할 만한 사정이 없어 배임수재죄가 성립하지 않는다(대판 2021. 9. 30. 2019도17102).

④ (X) [1] 업무상배임죄에 있어 본인에게 재산상의 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것을 말하는 것으로, 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되며, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 한다.

[2] 회사의 대표이사 등이 그 임무에 위배하여 회사로 하여금 다른 회사의 주식을 고가로 매수하게 한 경우 회사에 가한 손해액은 통상 그 주식의 매매대금과 적정가액으로서의 시가 사이의 차액 상당이라고 봄이 상당하며, 증권거래소에 상장되지 않거나 증권업협회에 등록되지 않은 법인이 발행한 비상장주식의 경우에도 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 한다(대판 2007. 3. 15. 2004도5742).

 

 

 

22. 공무집행방해에 관한 죄에 대한 설명 중 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 변호사 갑이 피의자 A에 대한 사건을 변호할 것처럼 가장하여 접견허가를 받아 접견했는데 갑의 접견이 변호인에 의한 변호활동이라는 외관만을 갖추었을 뿐 실질적으로는 형사사건의 방어권 행사가 아닌 다른 주된 목적이나 의도를 위한 행위로서 접견교통권 행사의 한계를 일탈한 것에 해당하는 경우, 갑은 위계로써 교도관의 변호인 접견 관리 등에 관한 직무집행을 방해한 것이다.

② 중국인 갑이 대한민국에 입국하기 위하여 혼인의 합의 없이 대한민국 국적의 남자 A와 가장 혼인하고 대한민국 여권을 발급받은 다음 이를 출입국심사 담당공무원에게 제출한 경우, 갑에게 불실기재여권행사죄가 성립하는 동시에 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다.

③ 지방의회 의원 갑 등이 A를 의회 의장으로 추대하기로 합의하고 투표용지에 가상의 구획을 설정하고 각 의원별로 기표할 위치를 미리 정하여 합의대로 투표하지 않은 의원이 누구인지 사후적으로 확인할 수 있도록 한 후 무기명 비밀투표의 형식으로 이루어지는 의장 투표에 참여하였는데 합의에 반하는 투표를 한 의원이 누구이고 어떻게 이를 확인하고 어떠한 제재를 가할 것인지 등에 대한 합의는 없었던 경우, 갑은 투표를 관리한 임시의장의 무기명 투표 관리에 관한 직무집행을 방해한 것이다.

④ 법령이 교정시설에 녹음·녹화 등을 할 수 있는 전자장비의 반입을 금지하고 있고 교도관에게 그러한 금지물품의 반입 등을 방지하기 위하여 물품을 검사·단속할 일반적인 직무상 권한과 의무가 인정되는데 수용자가 아닌 갑이 녹음·녹화장비를 교도관 몰래 교정시설 내로 반입한 경우, 갑은 교도관의 검사·단속업무를 위계로써 방해한 것이다.

 

정답 ②

① (X) 피고인이 이 사건 접견변호사들에게 지시한 접견이 변호인에 의한 변호활동이라는 외관만을 갖추었을 뿐 실질적으로는 형사사건의 방어권 행사가 아닌 다른 주된 목적이나 의도를 위한 행위로서 접견교통권 행사의 한계를 일탈한 경우에 해당할 수는 있겠지만, 그 행위가 '위계'에 해당한다거나 그로 인해 교도관의 구체적이고 현실적인 직무집행이 방해되었다고 보기 어렵다(대판 2022. 6. 30. 2021도244)

② (O) 구 국적법(1997. 12. 13. 법률 제5431호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국적법’이라 한다) 제3조 제1호는 대한민국 국적의 법정 취득 사유로 ‘대한민국 국민의 처가 된 자’를 정하고 있다. 여기서 ‘대한민국 국민의 처가 된 자’에 해당하려면 대한민국 국민인 남자와 혼인한 배우자로서 당사자 사이에 혼인의 합의, 즉 사회관념상 부부라고 인정되는 정신적·육체적 결합을 생기게 할 의사의 합치가 있어야 한다. 그런데 외국인 여자가 대한민국에 입국하여 취업 등을 하기 위한 방편으로 대한민국 국민인 남자와 혼인신고를 하였더라도 위와 같은 혼인의 합의가 없다면 구 국적법 제3조 제1호에서 정한 ‘대한민국 국민의 처가 된 자’에 해당하지 않으므로 대한민국 국적을 취득할 수 없다. 구 국적법 제3조 제1호에 따라 대한민국 국적을 취득하지 않았는데도 대한민국 국적을 취득한 것처럼 인적 사항을 기재하여 대한민국 여권을 발급받은 다음 이를 출입국심사 담당공무원에게 제출하였다면 위계로써 출입국심사업무에 관한 정당한 직무를 방해함과 동시에 불실의 사실이 기재된 여권을 행사한 것으로 볼 수 있다(대판 2022. 4. 28. 2020도12239).

③ (X) 특정 정당 소속 지방의회의원인 피고인들 등이 지방의회 의장 선거를 앞두고 ‘甲을 의장으로 추대’하기로 서면합의하고 그 이행을 확보하기 위해 투표용지에 가상의 구획을 설정하고 각 의원별로 기표할 위치를 미리 정하기로 구두합의하는 방법으로 선거를 사실상 기명ㆍ공개투표로 치르기로 공모한 다음 그 정을 모르는 임시의장 乙이 선거를 진행할 때 사전공모에 따라 투표하여 단독 출마한 甲이 의장에 당선되도록 하여 위계로써 乙의 무기명투표 관리에 관한 직무집행을 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 지방자치법은 제48조 제1항에서 지방의회 의장을 무기명투표로 선거하여야 한다고 규정하나 그 위반행위를 처벌하는 별도 규정을 두고 있지 않으므로, 피고인들 등의 행위가 비밀선거 원칙(무기명투표 원칙)에 위배되는 면이 있음을 근거로 곧 乙의 직무집행을 방해한 것으로 평가할 수 없는 점, 지방의회의원들이 사전에 서로 합의한 방식대로 투표행위를 한 것만으로는 무기명투표 원칙에 반하는 전형적인 행위, 즉 투표 과정이나 투표 이후의 단계에서 타인의 투표 내용을 알려는 행위라거나 자신의 투표 내용을 공개하는 것 또는 타인에게 투표의 공개를 요구하는 행위로 평가하기 어려우므로, 위와 같은 서면합의와 구두합의의 실행 자체가 곧바로 ‘지방의회 의장 선거 과정에서 무기명투표 원칙이 구현되도록 할 임시의장의 직무집행’을 방해하였다고 보기 어려운 점, 위와 같은 합의 수준에서 더 나아가 피고인들 등 사이에 합의에 반하는 투표가 이루어졌는지를 확인할 감표 위원을 누구로 정할 것인지, 투표용지 확인은 언제, 어떤 방법으로 하고, 합의에 반하는 투표를 한 의원에 대해 어떠한 제재를 가할 것인지에 관하여 논의가 이루어졌음을 증명할 증거가 없는 점 등 제반 사정을 종합하면, 피고인들 등이 ‘지방의회 임시의장의 무기명투표 관리에 관한 직무집행을 방해’하였다고 평가할 사정에 관한 검사의 증명이 없거나 부족하다는 등의 이유로, 이와 달리 보아 피고인들에게 유죄를 인정한 원심판결에 위계에 의한 공무집행방해죄의 성립에서 위계의 실행행위와 공무집행방해의 결과 및 그 고의에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 있다고 한 사례(대판 2021. 4. 29. 2018도18582)

④ (X) 녹음 · 녹화 등을 할 수 있는 전자장비가 교정시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는 금지물품에 해당하여 반입을 금지할 필요가 있다면 교도관은 교정시설 등의 출입자와 반출 · 반입 물품을 검사 · 단속해야 할 일반적인 직무상 권한과 의무가 있다. 수용자가 아닌 사람이 위와 같은 금지물품을 교정시설 내로 반입하였다면 교도관의 검사 · 단속을 피하여 단순히 금지규정을 위반하는 행위를 한 것일 뿐 이로써 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고 할 수는 없다(대판 2022. 4. 28. 2020도8030).

 

 

 

23. 강도죄에 대한 설명 중 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 채무의 존재가 명백하고 채권자의 상속인이 존재하고 그 상속인에게 채권의 존재를 확인할 방법이 확보되어 있는 상태에서 채무자가 채무면탈 의사로 채권자를 살해한 경우, 강도살인죄가 성립한다.

② 강도가 사후 사체의 발견이 불가능 또는심히 곤란하게 하려는 의사로 인적이 드문 장소로 피해자를 끌고가서 살해하고 사체를그대로 둔 채 도주한 경우, 강도살인죄와 사체은닉죄가 성립한다.

③ 갑 등이 처음부터 성매매를 할 의사없이 성매매를 할 것처럼 을을 기망하여 성매매대금을 받은 후 이를 돌려달라고 요구하는 을을 폭행하여 을이 성매매대금의 반환청구를 포기한 경우, 폭행죄가 성립할 수 있음은 별론으로 하고 성매매라는 불법한 원인에 기인하여 금전을 취득한 갑을 강도죄로 처벌할 수 없다.

④ 강도죄와 준강도죄의 구성요건인 재물탈취와 폭행·협박 사이에는 시간적 순서상 전후의 차이가 있을 뿐 실질적으로 위법성은 같다.

 

정답 ④

① (X) 강도살인죄가 성립하려면 먼저 강도죄의 성립이 인정되어야 하고, 강도죄가 성립하려면 불법영득(또는 불법이득)의 의사가 있어야 하며, 형법 제333조 후단 소정의 이른바 강제이득죄의 성립요건인 ‘재산상 이익의 취득’을 인정하기 위하여서는 재산상 이익이 사실상 피해자에 대하여 불이익하게 범인 또는 제3자 앞으로 이전되었다고 볼 만한 상태가 이루어져야 하는데, 채무의 존재가 명백할 뿐만 아니라 채권자의 상속인이 존재하고 그 상속인에게 채권의 존재를 확인할 방법이 확보되어 있는 경우에는 비록 그 채무를 면탈할 의사로 채권자를 살해하더라도 일시적으로 채권자측의 추급을 면한 것에 불과하여 재산상 이익의 지배가 채권자측으로부터 범인 앞으로 이전되었다고 보기는 어려우므로, 이러한 경우에는 강도살인죄가 성립할 수 없다(대판 2010. 9. 30. 2010도7405)

② (X) 형법 제161조의 사체은닉이라 함은 사체의 발견을 불가능 또는 심히 곤란하게 하는 것을 구성요건으로 하고 있으나 살인, 강도살인등의 목적으로 사람을 살해한 자가 그 살해의 목적을 수행함에 있어 사후 사체의 발견이 불가능 또는 심히 곤란하게 하려는 의사로 인적이 드문 장소로 피해자를 유인하거나 실신한 피해자를 끌고가서 그곳에서 살해하고 사체를 그대로 둔채 도주한 경우에는 비록 결과적으로 사체의 발견이 현저하게 곤란을 받게 되는 사정이 있다 하더라도 별도로 사체은닉죄가 성립되지 아니한다(대판 1986. 6. 24. 86도891)

③ (X) [1] 형법 제333조 후단의 강도죄, 이른바 강제이득죄에서 말하는 ‘재산상의 이익’이란 재물 이외의 재산상의 이익을 말하는 것으로서 적극적 이익(재산의 증가)과 소극적 이익(부채의 감소)을 모두 포함한다. 강제이득죄를 처벌하는 취지는 권리의무관계가 외형상으로라도 불법적으로 변동되는 것을 막고자 함에 있고, 강도죄는 항거불능이나 반항을 억압할 정도의 폭행ㆍ협박을 그 요건으로 한다. 따라서 법률상 정당하게 그 이행을 청구할 수 있는 것이 아니어도 강도죄에서의 재산상의 이익에 해당할 수 있고, 그 재산상의 이익은 반드시 사법상 유효한 재산상의 이득만을 의미하는 것이 아니며, 외견상 재산상의 이득을 얻을 것이라고 인정할 수 있는 사실관계만 있으면 여기에 해당된다.

[2] 원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인과 그 공범들이 피해자를 속여 그로부터 성매매대금 명목의 돈을 받고 뒤이어 그 반환을 요구하는 피해자를 폭행ㆍ협박한 후 돈을 가지고 현장을 이탈함으로써 외견상 위 돈의 반환을 면하게 되는 재산상의 이익을 취득하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 특수강도죄에서의 ‘재산상 이익의 취득’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다(대판 2020. 10. 15. 2020도7218).

④ (O) 형법 제335조에서 절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에 준강도로서 강도죄의 예에 따라 처벌하는 취지는, 강도죄와 준강도죄의 구성요건인 재물탈취와 폭행·협박 사이에 시간적 순서상 전후의 차이가 있을 뿐 실질적으로 위법성이 같다고 보기 때문인바, 이와 같은 준강도죄의 입법 취지, 강도죄와의 균형 등을 종합적으로 고려해 보면, 준강도죄의 기수 여부는 절도행위의 기수 여부를 기준으로 하여 판단하여야 한다(대판 2004. 11. 18. 2004도5074, 전원합의체)

 

 

 

24. 무고죄에 대한 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 수사기관에 특정되지 않은 성명불상자를 처벌할 것을 요구하는 취지의 고소장을 제출한 경우, 공무원에게 무익한 수고를 끼치는 일은 있어도 심판 자체를 그르치게 할 염려가 없으며 피무고자를 해할 수도 없어서 무고죄가 성립하지 않는다.

② 허위사실을 신고하여 타인을 무고한 자가 자신이 신고한 사건을 다루는 기관에 출석하거나 그 사건을 다루는 재판부에 증인으로 출석하여 자신의 신고가 허위의 사실이었음을 고백을 하는 경우는 물론 무고 사건의 피고인 또는 피의자로서 법원이나 수사기관에서의 신문에 의한 고백을 하는 경우에도 「형법」 제157조, 제153조를 적용하여 그에 대하여 무고죄의 형을 감경 또는 면제한다.

③ 갑이 피무고자를 본인으로 하여 허위사실을 신고하여 스스로 자신을 처벌할 것을 요구하는 자기무고는 형사처벌되지 않지만, 갑이 자신을 무고하기로 제3자와 공모하고 기능적 역할분담을 한 후 그 제3자가 수사기관에 갑을 무고한 경우에는 갑은 무고죄의 공동정범으로 처벌된다.

④ 갑이 을을 형사처분 받도록 하기 위하여 허위고소를 하였으나 애초부터 수사기관의 고소인 출석요구에 응하지 않아서 그 단계에서 수사가 중지되고 고소가 각하되도록 할 의도였던 경우, 갑에게 무고죄가 성립한다.

 

정답 ③

① (O) 특정되지 않은 성명불상자에 대한 무고죄는 성립하지 않는다. 공무원에게 무익한 수고를 끼치는 일은 있어도 심판 자체를 그르치게 할 염려가 없으며 피무고자를 해할 수도 없기 때문이다(대판 2022. 9. 29. 2020도11754)

② (O) 형법 제157조, 제153조는 무고죄를 범한 자가 신고한 사건의 재판 또는 징계처분이 확정되기 전에 자백 또는 자수한 때에는 형을 감경 또는 면제한다고 하여 재판확정 전의 자백을 필요적 감경 또는 면제사유로 정하고 있다. 위와 같은 자백의 절차에 관해서는 아무런 법령상 제한이 없으므로 그가 신고한 사건을 다루는 기관에 대한 고백이나 사건을 다루는 재판부에 증인으로 다시 출석하여 전에 한 신고가 허위의 사실이었음을 고백하는 것은 물론 무고 사건의 피고인 또는 피의자로서 법원이나 수사기관에서의 신문에 의한 고백 또한 자백의 개념에 포함된다(대판 2023. 3. 16. 2022도15197)

③ (X) 형법 제156조에서 정한 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 허위의 사실을 신고하는 것을 구성요건으로 하는 범죄이다. 자기 자신으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 허위의 사실을 신고하는 행위, 즉 자기 자신을 무고하는 행위는 무고죄의 구성요건에 해당하지 않아 무고죄가 성립하지 않는다. 따라서 자기 자신을 무고하기로 제3자와 공모하고 이에 따라 무고행위에 가담하였다고 하더라도 이는 자기 자신에게는 무고죄의 구성요건에 해당하지 않아 범죄가 성립할 수 없는 행위를 실현하고자 한 것에 지나지 않아 무고죄의 공동정범으로 처벌할 수 없다(대판 2017. 4. 26. 2013도12592).

④ (O) 무고죄에 있어서 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적은 허위신고를 함에 있어서 다른 사람이 그로 인하여 형사 또는 징계처분을 받게 될 것이라는 인식이 있으면 족한 것이고 그 결과발생을 희망하는 것까지를 요하는 것은 아니므로, 고소인이 고소장을 수사기관에 제출한 이상 그러한 인식은 있었다고 보아야 할 것이다(대판 2005. 9. 30. 2005도2712) → 수사기관의 고소인 출석요구에 응하지 않았고, 결국 피고인들의 고소사건은 고소장 각하로 종결된 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 나타난 피고인들의 고소 경위, 고소 내용, 고소 전후의 대응방법에 관한 사전 계획 등에 비추어 보면, 피고인들은 당초부터 고소인 진술을 회피할 의사를 가졌고, 고소 내용도 단순히 공소외인이 돈을 빌리고도 약정에 반하여 변제하지 않는다는 것에 불과하여, 그 정도 내용의 고소에 대하여 고소인이 전혀 출석을 하지 않으면 피고소인으로서는 형사상의 불이익한 처분을 받을 가능성이 전혀 없다고 나름대로 판단하였거나, 혹은 그러한 가능성을 전적으로 배제하지는 못한다고 하더라도 최소한 그러한 가능성을 감수, 용인하면서 고소한 것으로는 보기 어렵다는 이유로 피고인들에 대한 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심의 조치를 유지한 것이 위법하다고 본 사례

 

 

 

 

25. 교통방해죄에 대한 설명 중 가장 옳은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 「집회 및 시위에 관한 법률」에 의하여 적법한 신고를 마치고 도로에서 집회나 시위를 하였다면, 당초 신고된 범위를 현저히 일탈하거나 집회 조건을 중대하게 위반하여 도로 교통을 방해함으로써 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하였더라도 도로교통법 위반죄 등이 성립할 수는 있으나 일반교통방해죄가 성립하지는 않는다.

② 일반교통방해죄는 상태범의 성질을 가지는 것이어서 교통방해의 상태가 발생한 이후에 비로소 가담한 자의 경우, 종범 성립이 가능함은 별론으로 하고 그를 일반교통방해죄의 공동정범으로 처벌할 수는 없다.

③ 갑이 소유하는 대지 중 일부를 인근 주민들이 오랜 기간 통행로로 이용해 왔고 이 통행로가 공로로 통하는 유일한 통행로였는데, 갑이 위 대지에 있는 건축물을 재축하면서 50∼75cm 가량만을 남겨두고 담장을 설치하여 인근 주민의 통행을 현저히 곤란하게 하였더라도 인근 주민들이 골목길을 이용하는 것이 현실적으로 불가능하게 된 것이 아닌이상 일반교통방해죄는 성립하지 않는다.

④ 갑이 10여년 전 자신의 소유 토지에 경운기나 리어카가 다닐 수 있도록 농로를 개설하였고 이후 인근 주민이 이를 농로로 이용하여 왔는데, 이후 중장비차가 통행하여 도로측면이 붕괴되고 주변의 나무가 상하는 등의 피해가 발생하자 도로에 말뚝을 박고 철조망을 쳐서 포크레인을 다닐 수 없게 하였으나 농로로서의 일반적인 통행은 방해된 바 없는 경우, 갑에게 일반교통 방해죄가 성립한다.

 

 

정답 ④

① (X) 「집회 및 시위에 관한 법률」(이하 ‘집시법’이라고 한다) 제6조 제1항 및 그 입법 취지에 비추어 보면, 집시법에 의하여 적법한 신고를 마치고 도로에서 집회나 시위를 하는 경우 도로의 교통이 어느 정도 제한될 수밖에 없다. 그러므로 그 집회 또는 시위가 신고된 범위 내에서 행해졌거나 신고된 내용과 다소 다르게 행해졌어도 신고된 범위를 현저히 일탈하지 않는 경우에는, 그로 인하여 도로의 교통이 방해를 받았다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 형법 제185조의 일반교통방해죄가 성립하지 않는다. 그러나 그 집회 또는 시위가 당초 신고된 범위를 현저히 일탈하거나 집시법 제12조에 의한 조건을 중대하게 위반하여 도로 교통을 방해함으로써 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 경우에는 일반교통방해죄가 성립한다(대판 2021. 7. 15. 2018도11349)

② (X) 일반교통방해죄는 이른바 추상적 위험범으로서 교통이 불가능하거나 또는 현저히 곤란한 상태가 발생하면 바로 기수가 되고 교통방해의 결과가 현실적으로 발생하여야 하는 것은 아니다. 또한 일반교통방해죄에서 교통방해 행위는 계속범의 성질을 가지는 것이어서 교통방해의 상태가 계속되는 한 위법상태는 계속 존재한다. 따라서 교통방해를 유발한 집회에 참가한 경우 참가 당시 이미 다른 참가자들에 의해 교통의 흐름이 차단된 상태였더라도 교통방해를 유발한 다른 참가자들과 암묵적·순차적으로 공모하여 교통방해의 위법상태를 지속시켰다고 평가할 수 있다면 일반교통방해죄가 성립한다(대판 2018. 5. 11. 2017도9146)

③ (X) 주민들에 의하여 공로로 통하는 유일한 통행로로 오랫동안 이용되어 온 폭 2m의 골목길을 자신의 소유라는 이유로 폭 50 내지 75cm 가량만 남겨두고 담장을 설치하여 주민들의 통행을 현저히 곤란하게 하였다면 일반교통방해죄를 구성한다(대판 1994. 11. 4. 94도2112)

④ (O) 도로가 농가의 영농을 위한 경운기나 리어카 등의 통행을 위한 농로로 개설되었다 하더라도 그 도로가 사실상 일반 공중의 왕래에 공용되는 도로로 된 이상 경운기나 리어카 등만 통행할 수 있는 것이 아니고 다른 차량도 통행할 수 있는 것이므로 이러한 차량의 통행을 방해한다면 이는 일반교통방해죄에 해당한다(대판 1995. 9. 15. 95도1475).