2023년 군무원 9급 형사소송법 해설(2) - 아쉽공 기출해설

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16. 체포 또는 구속의 절차에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 법원이 피고인 구속 시에 구속의 이유 등을 알려주는 절차의 일부 또는 전부를 거치지 않고서 피고인에 대해 구속영장을 발부했다면, 그 발부결정은 사전청문절차 규정을 위반한 것으로 언제나 위법하다.

② 법원이 피고인을 구속한 후 공소사실의 요지 등을 알려주도록 한 규정을 위반했더라도, 사후청문절차 규정을 위반한 것으로 구속영장의 효력에는 영향이 없다.

③ 검사나 사법경찰관이 피의자 체포 시에 알려주어야 하는 체포의 이유 등을 체포를 위한 실력행사를 한 이후에 알려주었더라도 반드시 위법하다고 볼 수는 없다.

④ 피고인에 대해 구속영장을 집행함에 있어 영장을 소지하지 않은 경우, 급속을 요하는 때에는 피고인에게 공소사실의 요지와 영장이 발부되었음을 고하고, 집행을 완료한 후에 신속히 영장을 제시하고 사본을 교부하더라도 위법이 아니다.

 

정답 : ①

① (X) 형사소송법 제72조의 ‘피고인에 대하여 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 준 후가 아니면 구속할 수 없다’는 규정은 피고인을 구속함에 있어서 법관에 의한 사전 청문절차를 규정한 것으로서, 법원이 사전에 위 규정에 따른 절차를 거치지 아니한 채 피고인에 대하여 구속영장을 발부하였다면 발부결정은 위법하다. 한편 위 규정은 피고인의 절차적 권리를 보장하기 위한 규정이므로 이미 변호인을 선정하여 공판절차에서 변명과 증거의 제출을 다하고 그의 변호 아래 판결을 선고받은 경우 등과 같이 위 규정에서 정한 절차적 권리가 실질적으로 보장되었다고 볼 수 있는 경우에는 이에 해당하는 절차의 전부 또는 일부를 거치지 아니한 채 구속영장을 발부하였더라도 이러한 점만으로 발부결정을 위법하다고 볼 것은 아니지만, 사전 청문절차의 흠결에도 불구하고 구속영장 발부를 적법하다고 보는 이유는 공판절차에서 증거의 제출과 조사 및 변론 등을 거치면서 판결이 선고될 수 있을 정도로 범죄사실에 대한 충분한 소명과 공방이 이루어지고 그 과정에서 피고인에게 자신의 범죄사실 및 구속사유에 관하여 변명을 할 기회가 충분히 부여되기 때문이므로, 이와 동일시할 수 있을 정도의 사유가 아닌 이상 함부로 청문절차 흠결의 위법이 치유된다고 해석하여서는 아니 된다.[대법원 2016. 6. 14.자 2015모1032 결정]

② (O) 법원이 피고인에 대하여 구속영장을 발부하기 전에 형사소송법 제72조에서 규정한 절차를 거치지 아니하였다 하더라도 같은 규정에 따른 절차적 권리가 실질적으로 보장되었다는 이유로 그 구속영장발부결정이 위법하다고 볼 것은 아니라고 한 사례.[대법원 2000. 11. 10.자 2000모134 결정]

③ (O) 사법경찰관 등이 체포영장을 소지하고 피의자를 체포하기 위해서는 체포영장을 피의자에게 제시하고(형사소송법 제200조의6, 제85조 제1항), 피의사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 한다(형사소송법 제200조의5). 이와 같은 체포영장의 제시나 고지 등은 체포를 위한 실력행사에 들어가기 이전에 미리 하여야 하는 것이 원칙이다. 그러나 달아나는 피의자를 쫓아가 붙들거나 폭력으로 대항하는 피의자를 실력으로 제압하는 경우에는 붙들거나 제압하는 과정에서 하거나, 그것이 여의치 않은 경우에는 일단 붙들거나 제압한 후에 지체 없이 하여야 한다.[대법원 2017. 9. 21. 선고 2017도10866 판결]

④ (O) 형사소송법 제85조(구속영장집행의 절차) ①구속영장을 집행함에는 피고인에게 반드시 이를 제시하고 그 사본을 교부하여야 하며 신속히 지정된 법원 기타 장소에 인치하여야 한다. ②제77조제3항의 구속영장에 관하여는 이를 발부한 판사에게 인치하여야 한다. ③구속영장을 소지하지 아니한 경우에 급속을 요하는 때에는 피고인에 대하여 공소사실의 요지와 영장이 발부되었음을 고하고 집행할 수 있다. ④전항의 집행을 완료한 후에는 신속히 구속영장을 제시하고 그 사본을 교부하여야 한다.

 

 

 

17. 다음 중 「형사소송법」 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다고 볼 수 없는 경우는? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 소환장이 주소불명 등으로 송달불능이 되어 소재탐지촉탁까지 하여 소재수사를 하였어도 그 소재를 확인할 수 없는 경우

② 피해자가 공판정에서 진술을 한 경우라도 증인신문 당시 일정한 사항에 관하여 기억이 나지 않는다는 취지로 진술하여 그 진술의 일부가 재현 불가능하게 된 경우

③ 수사기관에서 진술한 참고인이 법정에서 증언을 거부하여 피고인이 반대신문을 하지 못한 경우

④ 제1심에서 증인으로 소환당할 당시부터 노인성치매로 인한 기억력 장애, 분별력 상실 등으로 인하여 진술할 수 없는 상태하에 있었던 경우

 

정답 : ③

① (O) 형사소송법 제314조에서 말하는 "공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망, 질병, 기타 사유로 인하여 진술할 수 없을 때"라고 함은 소환장이 주소불명 등으로 송달불능이 되어 소재탐지촉탁까지 하여 소재수사를 하였어도 그 소재를 확인할 수 없는 경우도 포함한다.(대법원 1990. 4. 10. 선고 90도246 판결)

② (O) 전문진술의 원진술자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 공판정에 출정하여 진술을 할 수 없을 때에는 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 경우에 한하여 형사소송법 제314조 또는 제316조 제2항에 의하여 예외적으로 원진술자의 진술 없이도 증거능력을 가지는데, 여기서 ‘원진술자가 공판정에 출정하여 진술을 할 수 없는 때’에는 사망, 질병 등 명시적으로 열거된 사유 외에도 원진술자가 공판정에서 진술을 한 경우라도 증인신문 당시 일정한 사항에 관하여 기억이 나지 않는다는 취지로 진술하여 그 진술의 일부가 재현 불가능하게 된 경우도 포함하는 것이고(대법원 1999. 11. 26. 선고 99도3786 판결)

③ (X) 수사기관에서 진술한 참고인이 법정에서 증언을 거부하여 피고인이 반대신문을 하지 못한 경우에는 정당하게 증언거부권을 행사한 것이 아니라도, 피고인이 증인의 증언거부 상황을 초래하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다고 보아야 한다. 따라서 증인이 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우와 마찬가지로 수사기관에서 그 증인의 진술을 기재한 서류는 증거능력이 없다.(대법원 2019. 11. 21. 선고 2018도13945 전원합의체 판결)

④ (O) 사법경찰리 작성의 피해자에 대한 진술조서와 검사 및 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서 중 피해자의 진술부분은 비록 피고인이 이를 증거로 함에 동의하지 아니하였고 또 피해자가 제1심이나 원심에서 그 진정성립을 인정한 바도 없지만, 피해자는 제1심에서 증인으로 소환당할 당시부터 노인성 치매로 인한 기억력 장애, 분별력 상실 등으로 인하여 진술할 수 없는 상태하에 있었고 나아가 위 각 진술이 그 내용에 있어서 시종 일관되며 특히 검사 및 사법경찰리 작성의 각 피의자신문조서상의 각 진술부분은 피고인과의 대질하에서 이루어진 것인 점 등에 비추어 그 각 진술내용의 신용성이나 임의성을 담보할 만한 구체적인 정황이 있는 경우에 해당되어 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이라고 보여지므로, 각 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 있는 증거라 할 것이다.(대법원 1992. 3. 13. 선고 91도2281 판결)

 

 

 

18. 증거동의에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 재전문진술 또는 이를 기재한 조서는 그에 대해 예외적으로나마 증거능력을 인정하는 규정이 없으므로 피고인이나 변호인의 증거동의가 있더라도 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다.

② 피고인이 공시송달의 방법에 의한 공판기일의 소환을 2회 이상 받고도 출석하지 않아 법원이 피고인의 출정 없이 증거조사를 하는 때에는 피고인의 증거동의가 있는 것으로 간주한다.

③ 피고인의 증거동의가 개개의 증거에 대해 개별적 증거조사방식에 의하지 않고 검사가 제시한 모든 증거에 대해 일괄적으로 이루어졌더라도 그 효력에는 지장이 없다.

④ 긴급체포시 압수한 물건에 관해 법률규정에 따른 압수수색영장을 발부받지 않고서도 즉시 반환하지 않았다면, 피고인이나 변호인의 증거동의가 있더라도 증거능력이 인정되지 않는다.

 

정답 : ①

① (X) 전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없는 것인데, 다만 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것이고, 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 또는 제314조의 규정에 의하여 각 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 나아가 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 위와 같은 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것이며, 형사소송법은 전문진술에 대하여 제316조에서 실질상 단순한 전문의 형태를 취하는 경우에 한하여 예외적으로 그 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있을 뿐, 재전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서에 대하여는 달리 그 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있지 아니하고 있으므로, 피고인이 증거로 하는 데 동의하지 아니하는 한 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 이를 증거로 할 수 없다(대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결).

② (O) 피고인이 공시송달의 방법에 의한 공판기일 소환을 2회 이상 받고도 출석하지 않아 법원이 피고인의 출정 없이 증거조사를 하는 경우, 형사소송법 제318조 제2항에 따라 피고인의 증거동의가 간주되는지 여부(적극)(대법원 2011. 3. 10. 선고 2010도15977 판결)

③ (O) 개개의 증거에 대하여 개별적인 증거조사방식을 거치지 아니하고 검사가 제시한 모든 증거에 대하여 피고인이 증거로 함에 동의한다는 방식으로 이루어진 것이라 하여도 증거동의로서의 효력을 부정할 이유가 되지 못한다.(대법원 1983. 3. 8. 선고 82도2873 판결)

④ (O) 형사소송법 제216조 제1항 제2호, 제217조 제2항, 제3항은 사법경찰관은 형사소송법 제200조의3(긴급체포)의 규정에 의하여 피의자를 체포하는 경우에 필요한 때에는 영장 없이 체포현장에서 압수·수색을 할 수 있고, 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이 압수수색영장을 청구하여야 하며, 청구한 압수수색영장을 발부받지 못한 때에는 압수한 물건을 즉시 반환하여야 한다고 규정하고 있는바, 형사소송법 제217조 제2항, 제3항에 위반하여 압수수색영장을 청구하여 이를 발부받지 아니하고도 즉시 반환하지 아니한 압수물은 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 것이고, 헌법과 형사소송법이 선언한 영장주의의 중요성에 비추어 볼 때 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도11401 판결)

 

 

 

19. 법관의 제척사유에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 제1심판결에서 피고인에 대한 유죄의 증거로 사용된 증거를 조사한 판사(판결은 이후 다른 판사가 선고함)가 항소심 재판에 관여하는 경우는 제척사유에 해당한다.

② 약식명령을 발부한 법관이 그에 대한 정식재판 절차의 항소심 판결에 관여한 경우는 제척사유에 해당하지 않는다.

③ 법관이 선거관리위원장으로서 공직선거법위반 혐의사실에 대해 수사기관에 수사를 의뢰하고 그 후 당해 형사 피고사건의 항소심 재판에 관여한 경우는 제척사유에 해당한다.

④ 파기환송 전의 원심에 관여한 법관이 파기환송 후의 재판에 관여하는 경우는「형사소송법」 제17조 제7호의 ‘전심재판에 관여한 때’에 해당한다.

 

정답 : ①

① (O) 제1심판결에서 유죄의 증거로 사용된 증거를 조사한 판사가 항소심 재판에 관여하는 경우, 형사소송법 제17조 제7호 소정의 제척사유에 해당하는지 여부(적극)(대법원 1999. 10. 22. 선고 99도3534 판결)

② (X) 약식명령을 발부한 법관이 그 정식재판 절차의 항소심판결에 관여함은 형사소송법 제17조 제7호, 제18조 제1항 제1호 소정의 법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초되는 조사심리에 관여한 때에 해당하여 제척, 기피의 원인이 되나, 제척 또는 기피되는 재판은 불복이 신청된 당해 사건의 판결절차를 말하는 것이므로 약식명령을 발부한 법관이 그 정식재판 절차의 항소심 공판에 관여한 바 있어도 후에 경질되어 그 판결에는 관여하지 아니한 경우는 전심재판에 관여한 법관이 불복이 신청된 당해 사건의 재판에 관여하였다고 할 수 없다.(대법원 1985. 4. 23. 선고 85도281 판결)

③ (X) 선거관리위원장은 형사소송법 제197조나 사법경찰관리의직무를행할자와그직무범위에관한법률에 사법경찰관의 직무를 행할 자로 규정되어 있지 아니하고 그 밖에 달리 사법경찰관에 해당한다고 볼 근거가 없으므로 선거관리위원장으로서 공직선거및선거부정방지법위반혐의사실에 대하여 수사기관에 수사의뢰를 한 법관이 당해 형사피고사건의 재판을 하는 경우 그것이 적절하다고는 볼 수 없으나 형사소송법 제17조 제6호의 제척원인인 '법관이 사건에 관하여 사법경찰관의 직무를 행한 때'에 해당한다고 할 수 없다.(대법원 1999. 4. 13. 선고 99도155 판결)

④ (X) 환송판결전의 원심에 관여한 재판관이 환송후의 원심재판관으로 관여하였다 하여 군법회의법 제48조나 형사소송법 제17조에 위배된다고 볼 수 없다.(대법원 1979. 2. 27. 선고 78도3204 판결)

 

 

 

20. 상소에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 피고인의 배우자, 직계친족, 형제자매 또는 원심의 대리인이나 변호인은 피고인을 위하여상소할 수 있으나, 피고인의 명시한 의사에 반하여 하지 못한다.

② 교도소 또는 구치소에 있는 피고인이 상소의 제기기간 내에 상소장을 교도소장 또는 구치소장 또는 그 직무를 대리하는 자에게 제출한 때에는 상소의 제기기간 내에 상소한 것으로 간주한다.

③ 상고를 포기한 후 그 포기가 무효라고 주장하는 경우 상고제기기간이 경과하기 전이라면 상소권회복청구를 하여 상소권회복 후 상고의 적법 여부에 대한 판단을 받아야 한다.

④ 피고인은 사형 또는 무기징역이나 무기금고가 선고된 판결에 대하여는 상소의 포기를 할 수 없다.

정답 : ③

① (O) 형사소송법 제341조(동전) ①피고인의 배우자, 직계친족, 형제자매 또는 원심의 대리인이나 변호인은 피고인을 위하여 상소할 수 있다. ②전항의 상소는 피고인의 명시한 의사에 반하여 하지 못한다.

② (O) 형사소송법 제344조(재소자에 대한 특칙) ①교도소 또는 구치소에 있는 피고인이 상소의 제기기간 내에 상소장을 교도소장 또는 구치소장 또는 그 직무를 대리하는 자에게 제출한 때에는 상소의 제기기간 내에 상소한 것으로 간주한다.

③ (X) 상소권회복은 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 상소제기기간 내에 상소를 하지 못한 사람이 이를 청구하는 것이고, 상고를 포기한 후 그 포기가 무효라고 주장하는 경우 상고제기기간이 경과하기 전에는 상고포기의 효력을 다투면서 상고를 제기하여 그 상고의 적법 여부에 대한 판단을 받으면 되고, 별도로 상소권회복청구를 할 여지는 없다.(대법원 1999. 5. 18.자 99모40 결정)

④ (O) 형사소송법 제349조 (상소의 포기, 취하)검사나 피고인 또는 제339조에 규정한 자는 상소의 포기 또는 취하를 할 수 있다. 단, 피고인 또는 제341조에 규정한 자는 사형 또는 무기징역이나 무기금고가 선고된 판결에 대하여는 상소의 포기를 할 수 없다.

 

 

 

21. 종국재판에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)\

① 유죄판결을 선고하면서 판결이유에 명시해야 할 내용 중 어느 하나를 전부 누락했더라도 그것만으로 파기사유에 해당하지는 않는다.

② 피고인이 즉결심판에 대해 정식재판을 청구했으나 검사가 법원에 사건기록과 증거물을 그대로 송부하지 않고 즉결심판이 청구된 위반 내용과 동일성 있는 범죄사실에 대해 약식명령을 청구한 경우, 법원은 검사의 청구에 대해 공소기각판결을 선고해야 한다.

③ 무죄의 제1심판결에 대해 검사가 항소했으나 공소기각사유가 있다고 인정되는 경우, 항소심법원은 피고인의 이익을 위해 항소를 기각하고 제1심의 무죄판결을 유지해야 한다.

④ 불법구금 또는 구금장소의 임의적 변경 등 위법사유가 있는 상태에서 공소가 제기된 경우, 공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인 때에 해당하므로 공소기각판결을 선고해야 한다.

정답 : ②

① (X) 유죄판결을 선고하면서 판결이유에 명시하여야 할 내용 중 하나를 전부 누락한 경우, 파기사유에 해당하는지 여부(적극)[대법원 2012. 6. 28., 선고, 2012도4701, 판결]

② (O) 피고인이 즉결심판에 대하여 정식재판청구를 한 경우 검사가 법원에 사건기록과 증거물을 그대로 송부하지 않고 즉결심판이 청구된 위반 내용과 동일성 있는 범죄사실에 대하여 약식명령을 청구하면, 법원은 공소가 제기된 사건에 대하여 다시 공소가 제기되었을 때에 해당한다는 이유로 공소기각판결을 선고하여야 한다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011도8503 판결, 대법원 2017. 10. 12. 선고 2017도10368 판결).

③ (X) 무죄의 제1심판결에 대하여 검사가 채증법칙 위배 등을 들어 항소하였으나 공소기각 사유가 있다고 인정될 경우, 항소심법원은 직권으로 판단하여 제1심판결을 파기하고 피고인에 대한 공소사실에 관하여 무죄라는 판단을 하기에 앞서 공소기각의 판결을 선고하여야 하고, 공소기각 사유가 있으나 피고인의 이익을 위한다는 이유로 검사의 항소를 기각하여 무죄의 제1심판결을 유지할 수 없다.(대법원 1994. 10. 14. 선고 94도1818 판결)

④ (X) 공소기각의 판결을 할 경우 중 형사소송법 제327조 제2호에 규정된 공소제기의 절차가 법률의 규정에 의하여 무효인 때라 함은 무권한자에 의하여 공소가 제기되거나 공소제기의 소송조건이 결여되거나 또는 공소장의 현저한 방식위반이 있는 경우를 가리키는 것인바, 불법구금, 구금장소의 임의적 변경 등의 위법사유가 있다고 하더라도 그 위법한 절차에 의하여 수집된 증거를 배제할 이유는 될지언정 공소제기의 절차 자체가 위법하여 무효인 경우에 해당한다고 볼 수 없다.(대법원 1996. 5. 14. 선고 96도561 판결)

 

 

 

22. 공소의 효력 범위에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 피의자가 타인의 성명을 모용한 까닭에 공소장에 피모용자가 피고인으로 표시되었다면, 검사가 모용자에 대해 공소를 제기했다고 하더라도 공소의 효력은 피모용자에게 미친다.

② 피의자가 타인의 성명을 모용하여 공소장에 피모용자가 피고인으로 표시된 경우, 검사는 공소장의 인적 사항의 기재를 정정하여 피고인 표시를 바로 잡으려면 법원에 공소장변경을 신청해야 한다.

③ 하나의 행위가 부작위범의 구성요건과 작위범의 구성요건을 동시에 충족하는 경우 검사는 재량에 따라 부작위범으로만 공소를 제기할 수도 있는바, 이때 공소의 효력은 작위범에도 미친다.

④ 피모용자가 약식명령을 송달 받고, 그에 대해 정식재판을 청구하여 피모용자를 상대로 심리를 하는 과정에서 성명모용사실이 발각된 경우, 법원은 피모용자에 대해서는 재판 없이 절차에서 배제하면 족하다.

 

정답 : ③

① (X) ② (X) 피의자가 다른 사람의 성명을 모용한 탓으로 공소장에 피모용자가 피고인으로 표시되었다 하더라도 이는 당사자의 표시상의 착오일 뿐이고 검사는 모용자에 대하여 공소를 제기한 것이므로 모용자가 피고인이 되고 피모용자에게 공소의 효력이 미친다고 할 수 없고, 이와 같은 경우 검사는 공소장의 인적 사항의 기재를 정정하여 피고인의 표시를 바로잡아야 하는 것인바, 이는 피고인의 표시상의 착오를 정정하는 것이지 공소장을 변경하는 것이 아니므로 형사소송법 제298조에 따른 공소장변경의 절차를 밟을 필요가 없고 법원의 허가도 필요로 하지 아니한다.(대법원 1993. 1. 19. 선고 92도2554 판결)

③ (O) 하나의 행위가 부작위범인 직무유기죄와 작위범인 범인도피죄의 구성요건을 동시에 충족하는 경우 공소제기권자는 재량에 의하여 작위범인 범인도피죄로 공소를 제기하지 않고 부작위범인 직무유기죄로만 공소를 제기할 수도 있다.(대법원 1999. 11. 26. 선고 99도1904 판결)

④ (X) 피모용자가 약식명령에 대하여 정식재판을 청구하여 피모용자를 상대로 심리를 하는 과정에서 성명모용사실이 발각되어 검사가 공소장을 정정하는 등 사실상의 소송계속이 발생하고 형식상 또는 외관상 피고인의 지위를 갖게 된 경우에 법원으로서는 피모용자에게 적법한 공소의 제기가 없었음을 밝혀 주는의미에서 형사소송법 제327조 제2호를 유추적용하여 공소기각의 판결을 함으로써 피모용자의 불안정한 지위를 명확히 해소해 주어야 하고, 피모용자가 정식재판을 청구하였다 하여도 모용자에게는 아직 약식명령의 송달이 없었다 할 것이어서 검사는 공소장에 기재된 피고인의 표시를 정정할 수 있으며, 법원은 이에 따라 약식명령의 피고인 표시를 경정할 수 있고, 본래의 약식명령정본과 함께 이 경정결정을 모용자에게 송달하면 이때에 약식명령의 적법한 송달이있다고 볼 것이며, 이에 대하여 소정의 기간 내에 정식재판의 청구가 없으면 약식명령은 확정된다.(대법원 1993. 1. 19. 선고 92도2554 판결)

 

 

 

23. 불이익변경금지의 원칙에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 피고인이 항소한 사건과 피고인을 위하여 항소한 사건에 대해서는 원심판결의 형보다 무거운 형을 선고할 수 없다.

② 약식명령에 대해 피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 종류의 형을 선고하지 못한다.

③ 피고인이 항소심 선고 이전에 19세에 도달하여 제1심에서 선고한 부정기형을 파기하고 정기형을 선고함에 있어 불이익변경금지 원칙 위반 여부의 판단은 부정기형의 단기가 기준이 되어야 한다.

④ 제1심의 징역형 선고유예판결에 대하여 피고인만이 항소한 경우에 제2심이 벌금형을 선고한 것은 불이익변경금지 원칙에 위반된다.

 

정답 : ③

① (O) 형사소송법 제368조(불이익변경의 금지)피고인이 항소한 사건과 피고인을 위하여 항소한 사건에 대해서는 원심판결의 형보다 무거운 형을 선고할 수 없다.

② (O) 형사소송법 제457조의2(형종 상향의 금지 등) ① 피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 종류의 형을 선고하지 못한다.

③ (X) 부정기형과 실질적으로 동등하다고 평가될 수 있는 정기형은 부정기형의 장기와 단기의 정중앙에 해당하는 형(예를 들어 징역 장기 4년, 단기 2년의 부정기형의 경우 징역 3년의 형이다. 이하 ‘중간형’이라 한다)이라고 봄이 적절하므로, 피고인이 항소심 선고 이전에 19세에 도달하여 제1심에서 선고한 부정기형을 파기하고 정기형을 선고함에 있어 불이익변경금지 원칙 위반 여부를 판단하는 기준은 부정기형의 장기와 단기의 중간형이 되어야 한다.(대법원 2020. 10. 22. 선고 2020도4140 전원합의체 판결)

④ (O) 제1심의 징역형의 선고유예의 판결에 대하여 피고인만이 항소한 경우에 제2심이 벌금형을 선고한 것은 제1심판결의 형보다 중한 형을 선고한 것에 해당된다.(대법원 1999. 11. 26. 선고 99도3776)

 

 

 

 

24. 공소시효에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 공소제기 당시의 공소사실에 대한 법정형을 기준으로 하면 아직 공소시효가 완성되지 않았으나 변경된 공소사실에 대한 법정형을 기준으로 하면 이미 공소시효가 완성된 경우, 수소법원은 면소판결을 선고해야 한다.

② 피고인이 당해 사건으로 처벌받을 가능성이 있음을 인지했다고 보기 어렵더라도, 다른 고소사건과 관련해 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있었다면, 당해 사건의 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있었다고 볼 수 있다.

③ 공무원이 직무에 관해 금전을 무이자로 차용한 경우에는 차용 당시에 금융이익 상당의 뇌물을 수수한 것이 되므로, 공소시효는 금전을 무이자로 차용한 때로부터 기산한다.

④ 미수범의 범죄행위는 행위를 종료하지 못했거나 결과가 발생하지 않아 더는 범죄가 진행될수 없는 때에 종료하고, 그때부터 미수범의 공소시효가 진행한다.

 

정답 : ②

① (O) 공소제기 당시의 공소사실에 대한 법정형을 기준으로 하면 공소제기 당시 아직 공소시효가 완성되지 않았으나 변경된 공소사실에 대한 법정형을 기준으로 하면 공소제기 당시 이미 공소시효가 완성된 경우에는 공소시효의 완성을 이유로 면소판결을 선고하여야 한다.(대법원 2001. 8. 24. 선고 2001도2902 판결)

② (X) 피고인이 당해 사건으로 처벌받을 가능성이 있음을 인지하였다고 보기 어려운 경우라면 피고인이 다른 고소사건과 관련하여 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있은 경우라고 하더라도 당해 사건의 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있었다고 볼 수 없다.(대법원 2014. 4. 24. 선고 2013도9162 판결)

③ (O) 공소시효는 범죄행위를 종료한 때로부터 진행하는데( 형사소송법 제252조 제1항), 공무원이 직무에 관하여 금전을 무이자로 차용한 경우에는 차용 당시에 금융이익 상당의 뇌물을 수수한 것으로 보아야 하므로, 공소시효는 금전을 무이자로 차용한 때로부터 기산한다.(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도7282 판결)

④ (O) 공소시효는 범죄행위가 종료한 때부터 진행한다(형사소송법 제252조 제1항). 미수범은 범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 때에 처벌받게 되므로(형법 제25조 제1항), 미수범의 범죄행위는 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니하여 더 이상 범죄가 진행될 수 없는 때에 종료하고, 그때부터 미수범의 공소시효가 진행한다.(대법원 2017. 7. 11. 선고 2016도14820 판결)

 

 

 

25. 재심에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 항소심의 유죄판결에 대한 상고심 재판 계속 중에 피고인이 사망하여 공소기각결정이 확정된 때에는 재심절차의 전제가 되는 ‘유죄의 확정판결’이 존재한다고 할 수 없다.

② 재심의 청구를 받은 법원은 당사자가 재심청구의 이유에 관한 사실조사 신청을 한 경우에 그 신청에 대해 재판을 하여야 한다.

③ 특별사면으로 형선고의 효력이 상실된 유죄의 확정판결에 대해 재심이 청구되어 재심개시결정이 확정된 경우, 재심심판절차를 진행하는 법원은 특별사면이 있음을 이유로 면소판결을 해야 한다.

④ 형사재판에서 재심은 원칙상 유죄의 확정판결 및 유죄판결에 대한 항소 또는 상고를 기각한 확정판결에 대해 허용되나, 면소판결에 대해서도 제한적으로 재심을 청구할 수 있다.

 

정답 : ①

① (O) 형사소송법 제420조 본문에 의하면 재심은 유죄의 확정판결에 대하여 그 선고를 받은 자의 이익을 위하여 청구할 수 있다. 항소심의 유죄판결에 대하여 상고가 제기되어 상고심 재판이 계속되던 중 피고인이 사망하여 형사소송법 제382조, 제328조 제1항 제2호에 따라 공소기각결정이 확정되었다면 항소심의 유죄판결은 이로써 당연히 그 효력을 상실하게 되므로, 이러한 경우에는 형사소송법상 재심절차의 전제가 되는 ‘유죄의 확정판결’이 존재하는 경우에 해당한다고 할 수 없다. [대법원 2013. 6. 27., 선고, 2011도7931, 판결]

② (X) 재심의 청구를 받은 법원은 필요하다고 인정한 때에는 형사소송법 제431조에 의하여 직권으로 재심청구의 이유에 대한 사실조사를 할 수 있으나, 소송당사자에게 사실조사신청권이 있는 것이 아니다. 그러므로 당사자가 재심청구의 이유에 관한 사실조사신청을 한 경우에도 이는 단지 법원의 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없는 것이므로, 법원은 이 신청에 대하여는 재판을 할 필요가 없고, 설령 법원이 이 신청을 배척하였다고 하여도 당사자에게 이를 고지할 필요가 없다.(대법원 2021. 3. 12.자 2019모3554 결정)

③ (X) 면소판결 사유인 형사소송법 제326조 제2호의 ‘사면이 있는 때’에서 말하는 ‘사면’이란 일반사면을 의미할 뿐, 형을 선고받아 확정된 자를 상대로 이루어지는 특별사면은 여기에 해당하지 않으므로, 재심대상판결 확정 후에 형 선고의 효력을 상실케 하는 특별사면이 있었다고 하더라도, 재심개시결정이 확정되어 재심심판절차를 진행하는 법원은 그 심급에 따라 다시 심판하여 실체에 관한 유·무죄 등의 판단을 해야지, 특별사면이 있음을 들어 면소판결을 하여서는 아니 된다.(대법원 2015. 5. 21. 선고 2011도1932 전원합의체판결)

④ (X) 형사재판에서 재심은 형사소송법 제420조, 제421조 제1항의 규정에 의하여 유죄 확정판결 및 유죄판결에 대한 항소 또는 상고를 기각한 확정판결에 대하여만 허용된다. 면소판결은 유죄 확정판결이라 할 수 없으므로 면소판결을 대상으로 한 재심청구는 부적법하다(대법원 2014. 4. 25.자 2013재도29 결정, 대법원 2018. 5. 2.자 2015모3243 결정).