2023년 군무원 7급 형사소송법 해설(1) - 아쉽공 기출해설

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1. 형사소송의 이념과 구조에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 형사재판의 증거법칙과 관련하여서는 소극적 진실주의가 헌법적으로 보장되어 있다.

② 형사피고인은 형사소송절차의 당사자로서의 지위를 향유하며, 형사소송절차에서는 검사에 대하여 ‘무기대등의 원칙’이 보장되는 절차를 향유할 헌법적 권리를 가진다.

③ 무죄추정의 원칙은 증거법에 국한되는 원리가 아니라 수사절차에서 공판절차에 이르기까지의 형사절차의 전 과정을 지배하는 지도원리로서 유죄선고시까지 적용되는 원리이다.

④ 적법절차의 원칙은 법률이 정한 형식적 절차와 실체적 내용이 모두 합리성과 정당성을 갖춘 적정한 것이어야 한다는 실질적 의미를 지니고 있는 것으로서 특히 형사소송절차와 관련시켜 적용함에 있어서는 형사소송절차의 전반을 기본권 보장의 측면에서 규율하여야 한다는 기본원리를 천명하고 있는 것으로 이해하여야 한다.

 

 

정답 ③

① (O) 공정한 재판을 받을 권리 속에는 신속하고 공개된 법정의 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사·진술되고 이에 대하여 피고인이 공격·방어할 수 있는 기회가 보장되는 재판, 즉 원칙적으로 당사자주의와 구두변론주의가 보장되어 당사자가 공소사실에 대한 답변과 입증 및 반증하는 등 공격·방어권이 충분히 보장되는 재판을 받을 권리가 포함되어 있다. 그렇다면 형사재판의 증거법칙과 관련하여서는 소극적 진실주의가 헌법적으로 보장되어 있다 할 것이다(헌재 1996. 12. 26. 94헌바1)

② (O) 헌법 제27조 제4항이 “형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다.”라고 무죄추정의 원칙을 규정하고 있는 점을 종합하면, 형사피고인은 형사소송절차에서 단순한 처벌대상이 아니라 절차를 형성·유지하는 절차의 당사자로서의 지위를 향유하며, 검사에 대하여 “무기대등의 원칙”이 보장되는 절차를 향유할 헌법적 권리를 가진다(헌재 2016. 12. 29. 2015헌바221)

③ (X) 무죄추정의 원칙은 증거법에 국한된 원칙이 아니라 수사절차에서 공판절차에 이르기까지 형사절차의 전과정을 지배하는 지도원리로서(헌재 2003. 11. 27 2002헌마193) 유죄판결 확정시(선고시 X)까지 적용된다.

④ (O) 적법절차의 원칙은 법률이 정한 형식적 절차와 실체적 내용이 모두 합리성과 정당성을 갖춘 적정한 것이어야 한다는 실질적 의미를 지니고 있는 것으로서 특히 형사소송절차와 관련시켜 적용함에 있어서는 형사소송절차의 전반을 기본권 보장의 측면에서 규율하여야 한다는 기본원리를 천명하고 있는 것으로 이해하여야 한다(헌재 1996. 12. 26. 94헌바1)

 

 

 

2. 법관의 제척사유에 해당하는 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 법관이 피고인인 법인·기관·단체에서 임원 또는 직원으로 퇴직한 날부터 2년이 지나지 아니한 때

② 법관이 선거관리위원장으로서 공직선거및선거 부정방지법위반혐의사실에 대하여 수사기관에 수사의뢰를 하고 그 후 당해 형사피고사건의 항소심 재판을 하는 경우

③ 법관이 피해자와 사실혼 관계에 있는 경우

④ 합의부원인 법관이 재판장에 대한 기피신청사건의 심리와 기각결정에 관여한 사실이 있는 경우

 

정답 ①

① (O) ② (X) ③ (X) ④ (X)

형사소송법 제17조(제척의 원인) 법관은 다음 경우에는 직무집행에서 제척된다. 1. 법관이 피해자인 때 2. 법관이 피고인 또는 피해자의 친족 또는 친족관계가 있었던 자인 때(사실혼 관계에 있는자 포함 X) 3. 법관이 피고인 또는 피해자의 법정대리인, 후견감독인인 때 4. 법관이 사건에 관하여 증인, 감정인, 피해자의 대리인으로 된 때 5. 법관이 사건에 관하여 피고인의 대리인, 변호인, 보조인으로 된 때 6. 법관이 사건에 관하여 검사 또는 사법경찰관의 직무를 행한 때 7. 법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초되는 조사, 심리에 관여한 때 8. 법관이 사건에 관하여 피고인의 변호인이거나 피고인ㆍ피해자의 대리인인 법무법인, 법무법인(유한), 법무조합, 법률사무소, 「외국법자문사법」 제2조제9호에 따른 합작법무법인에서 퇴직한 날부터 2년이 지나지 아니한 때 9. 법관이 피고인인 법인ㆍ기관ㆍ단체에서 임원 또는 직원으로 퇴직한 날부터 2년이 지나지 아니한 때

 

 

3. 법원의 관할에 관한 설명 중 옳은 것만을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 제1심 형사사건에 관하여 지방법원 본원과 지방법원 지원 사이의 관할의 분배도 형사소송법상토지관할의 분배에 해당한다. ㄴ. 토지관할 중 하나인 현재지(現在地)란 공소제기당시 피고인이 현재한 장소로서 임의에 의한 현재지 뿐만 아니라 적법한 강제에 의한 현재지도 포함한다. ㄷ. 군사법원이 「군사법원법」 제2조 제1항 제1호에 의하여 특정 군사범죄를 범한 일반 국민에 대하여 신분적 재판권을 가지는 경우, 해당 국민이 저지른 그 밖의 일반범죄에 대해서도 1인이 범한 수죄로서의 관련사건 병합관할을 갖는다. ㄹ. 관할권 없는 법원에서의 소송행위는 효력이 없다.

① ㄱ, ㄴ

② ㄱ, ㄷ

③ ㄴ, ㄷ

④ ㄷ, ㄹ

 

정답 ①

ㄱ. (O) 제1심 형사사건에 관하여 지방법원 본원과 지방법원 지원은 소송법상 별개의 법원이자 각각 일정한 토지관할 구역을 나누어 가지는 대등한 관계에 있으므로, 지방법원 본원과 지방법원 지원 사이의 관할의 분배도 지방법원 내부의 사법행정사무로서 행해진 지방법원 본원과 그 지원 사이의 단순한 사무분배에 그치는 것이 아니라 소송법상 토지관할의 분배에 해당한다고 할 것이다(대판 2015. 10. 15. 2015도1803)

ㄴ. (O) 형사소송법 제4조 제1항은 “토지관할은 범죄지, 피고인의 주소, 거소 또는 현재지로 한다”라고 정하고, 여기서 ‘현재지’라고 함은 공소제기 당시 피고인이 현재한 장소로서 임의에 의한 현재지뿐만 아니라 적법한 강제에 의한 현재지도 이에 해당한다(대판 2011. 12. 22. 2011도12927).

ㄷ. (X) 군사법원이 군사법원법 제2조 제1항 제1호에 의하여 특정 군사범죄를 범한 일반 국민에 대하여 신분적 재판권을 가지더라도 이는 어디까지나 해당 특정 군사범죄에 한하는 것이지 이전 또는 이후에 범한 다른 일반 범죄에 대해서까지 재판권을 가지는 것은 아니다. 따라서 일반 국민이 범한 수 개의 죄 가운데 특정 군사범죄와 그 밖의 일반 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 하나의 사건으로 기소된 경우, 특정 군사범죄에 대하여는 군사법원이 전속적인 재판권을 가지므로 일반 법원은 이에 대하여 재판권을 행사할 수 없다. 반대로 그 밖의 일반 범죄에 대하여 군사법원이 재판권을 행사하는 것도 허용될 수 없다. 이 경우 어느 한 법원에서 기소된 모든 범죄에 대해 재판권을 행사한다면 재판권이 없는 법원이 아무런 법적 근거 없이 임의로 재판권을 창설하여 재판권이 없는 범죄에 대한 재판을 하는 것이 되므로, 결국 기소된 사건 전부에 대하여 재판권을 가지지 아니한 일반 법원이나 군사법원은 사건 전부를 심판할 수 없다(대결 2016. 6. 16. 2016초기318, 전원합의체)

ㄹ. (X)

형사소송법 제2조(관할위반과 소송행위의 효력) 소송행위는 관할위반인 경우에도 그 효력에 영향이 없다.

 

 

 

4. 소송지휘권 및 법정경찰권에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 재판장은 소송관계인의 진술 또는 신문이 중복된 사항이거나 그 소송에 관계없는 사항인 때에는 소송관계인의 본질적 권리를 해하지 아니하는 한도에서 이를 제한할 수 있다.

② 재판장의 소송지휘권에 따른 처분이 법령에 위반하거나 현저히 부당한 경우에는 검사, 피고인 또는 변호인은 이의신청을 할 수 있다.

③ 공판정에서는 피고인의 신체를 구속하지 못한다. 다만, 재판장은 피고인이 폭력을 행사하거나도망할 염려가 있다고 인정하는 때에는 피고인의신체의 구속을 명하거나 기타 필요한 조치를 할 수 있다.

④ 재판장은 법정에서의 질서유지를 위하여필요하다고 인정할 때에는 개정 전후에 상관없이 관할 경찰서장에게 경찰공무원의 파견을 요구할 수 있다.

 

정답 ②

① (O) 형사소송법 제299조(불필요한 변론등의 제한) 재판장은 소송관계인의 진술 또는 신문이 중복된 사항이거나 그 소송에 관계없는 사항인 때에는 소송관계인의 본질적 권리를 해하지 아니하는 한도에서 이를 제한할 수 있다.

② (X) 형사소송법 제304조(재판장의 처분에 대한 이의) ①검사, 피고인 또는 변호인은 재판의 처분에 대하여 이의신청을 할 수 있다.

형사소송규칙 제136조(재판장의 처분에 대한 이의신청의 사유) 법 제304조제1항의 규정에 의한 이의신청은 법령의 위반이 있음을 이유로 하여서만 이를 할 수 있다.

③ (O) 형사소송법 제280조(공판정에서의 신체구속의 금지) 공판정에서는 피고인의 신체를 구속하지 못한다. 다만, 재판장은 피고인이 폭력을 행사하거나 도망할 염려가 있다고 인정하는 때에는 피고인의 신체의 구속을 명하거나 기타 필요한 조치를 할 수 있다.

④ (O) 법원조직법 제60조(경찰공무원의 파견 요구) ① 재판장은 법정에서의 질서유지를 위하여 필요하다고 인정할 때에는 개정 전후에 상관없이 관할 경찰서장에게 경찰공무원의 파견을 요구할 수 있다.

 

 

 

 

5. 피고인의 진술거부권에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 진술거부권이 보장되는 절차에서 진술거부권을 고지받을 권리가 「헌법」 제12조 제2항에 의하여 바로 도출된다고 할 수는 없고, 이를 인정하기 위해서는 입법적 뒷받침이 필요하다.

② 수사기관에 의한 진술거부권 고지의 대상이 되는 피의자의 지위는 수사기관이 범죄인지서를 작성하는 등의 형식적인 사건수리 절차를 거치기전이라도 조사대상자에 대하여 범죄의 혐의가 있다고 보아 실질적으로 수사를 개시하는 행위를 한 때에 인정된다.

③ 피의자 지위에 있지 아니한 자에 대하여는 진술거부권이 고지되지 아니한 상태에서 진술이

이루어졌다면 나중에 피의자가 된 경우 그 진술의 증거능력은 인정되지 않는다.

④ 피고인이 증거서류의 진정성립을 묻는 검사의 질문에 대하여 진술거부권을 행사하여 진술을 거부한 경우가 「형사소송법」 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다.

 

정답 ③

① (O) 헌법 제12조는 제1항에서 적법절차의 원칙을 선언하고, 제2항에서 “모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다.”고 규정하여 진술거부권을 국민의 기본적 권리로 보장하고 있다. 이는 형사책임과 관련하여 비인간적인 자백의 강요와 고문을 근절하고 인간의 존엄성과 가치를 보장하려는 데에 그 취지가 있다. 그러나 진술거부권이 보장되는 절차에서 진술거부권을 고지받을 권리가 헌법 제12조 제2항에 의하여 바로 도출된다고 할 수는 없고, 이를 인정하기 위해서는 입법적 뒷받침이 필요하다.(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도5441 판결)

② (O) 수사기관에 의한 진술거부권 고지의 대상이 되는 피의자의 지위는 수사기관이 범죄인지서를 작성하는 등의 형식적인 사건수리 절차를 거치기 전이라도 조사대상자에 대하여 범죄의 혐의가 있다고 보아 실질적으로 수사를 개시하는 행위를 한 때에 인정되는 것으로 봄이 상당하다(대법원 2001. 10. 26. 선고 2000도2968 판결)

③ (X) 피의자에 대한 진술거부권 고지는 피의자의 진술거부권을 실효적으로 보장하여 진술이 강요되는 것을 막기 위해 인정되는 것인데, 이러한 진술거부권 고지에 관한 형사소송법 규정내용 및 진술거부권 고지가 갖는 실질적인 의미를 고려하면 수사기관에 의한 진술거부권 고지 대상이 되는 피의자 지위는 수사기관이 조사대상자에 대한 범죄혐의를 인정하여 수사를 개시하는 행위를 한 때 인정되는 것으로 보아야 한다. 따라서 이러한 피의자 지위에 있지 아니한 자에 대하여는 진술거부권이 고지되지 아니하였더라도 진술의 증거능력을 부정할 것은 아니다.(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도8125 판결)

④ (O) 현행 형사소송법 제314조의 문언과 개정 취지, 진술거부권 관련 규정의 내용 등에 비추어 보면, 피고인이 증거서류의 진정성립을 묻는 검사의 질문에 대하여 진술거부권을 행사하여 진술을 거부한 경우는 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 아니한다.(대법원 2013. 6. 13. 선고 2012도16001 판결)

 

 

 

 

 

6. 긴급체포에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 한다.

② 경찰관이 마약 투약 혐의자의 신원과 주거지 및 전화번호를 모두 파악하고 있는 상태에서

영장 없이 혐의자의 집 문을 강제로 열고 들어가 그를 긴급체포한 것은 위법하다.

③ 참고인 조사를 받기 위해 검찰청에 자진출석한 자에 대하여 검사가 피의자로서 조사를 시작하려 하자, 혐의사실에 대한 조사 전에 퇴거를 요구하면서 검사 제지에도 불구하고 퇴거하려는자를 긴급체포한 것은 적법하다.

④ 긴급체포 후 구속영장을 청구하지 아니하거나 발부받지 못하여 석방된 자에 대하여는 영장

없이 동일한 범죄사실로 체포할 수 없다.

 

 

정답 ③

① (O) 긴급체포는 영장주의원칙에 대한 예외인 만큼 형사소송법 제200조의3 제1항의 요건을 모두 갖춘 경우에 한하여 예외적으로 허용되어야 하고, 요건을 갖추지 못한 긴급체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당하는 것이고, 여기서 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하는 것이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 한다.(대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결)

② (O) 피고인이 필로폰을 투약한다는 제보를 받은 경찰관이 제보된 주거지에 피고인이 살고 있는지 등 제보의 정확성을 사전에 확인한 후에 제보자를 불러 조사하기 위하여 피고인의 주거지를 방문하였다가, 현관에서 담배를 피우고 있는 피고인을 발견하고 사진을 찍어 제보자에게 전송하여 사진에 있는 사람이 제보한 대상자가 맞다는 확인을 한 후, 가지고 있던 피고인의 전화번호로 전화를 하여 차량 접촉사고가 났으니 나오라고 하였으나 나오지 않고, 또한 경찰관임을 밝히고 만나자고 하는데도 현재 집에 있지 않다는 취지로 거짓말을 하자 피고인의 집 문을 강제로 열고 들어가 피고인을 긴급체포한 사안에서, 피고인이 마약에 관한 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있었더라도, 경찰관이 이미 피고인의 신원과 주거지 및 전화번호 등을 모두 파악하고 있었고, 당시 마약 투약의 범죄 증거가 급속하게 소멸될 상황도 아니었던 점 등의 사정을 감안하면, 긴급체포가 미리 체포영장을 받을 시간적 여유가 없었던 경우에 해당하지 않아 위법하다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례.(대법원 2016. 10. 13. 선고 2016도5814 판결)

③ (X) 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하고, 여기서 적법한 공무집행은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키므로, 검사나 사법경찰관이 수사기관에 자진출석한 사람을 긴급체포의 요건을 갖추지 못하였음에도 실력으로 체포하려고 하였다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없고, 자진출석한 사람이 검사나 사법경찰관에 대하여 이를 거부하는 방법으로써 폭행을 하였다고 하여 공무집행방해죄가 성립하는 것은 아니다.(대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도148 판결)

④ (O) 형사소송법 제200조의4(긴급체포와 영장청구기간) ①검사 또는 사법경찰관이 제200조의3의 규정에 의하여 피의자를 체포한 경우 피의자를 구속하고자 할 때에는 지체 없이 검사는 관할지방법원판사에게 구속영장을 청구하여야 하고, 사법경찰관은 검사에게 신청하여 검사의 청구로 관할지방법원판사에게 구속영장을 청구하여야 한다. 이 경우 구속영장은 피의자를 체포한 때부터 48시간 이내에 청구하여야 하며, 제200조의3제3항에 따른 긴급체포서를 첨부하여야 한다. ②제1항의 규정에 의하여 구속영장을 청구하지 아니하거나 발부받지 못한 때에는 피의자를 즉시 석방하여야 한다. ③제2항의 규정에 의하여 석방된 자는 영장없이는 동일한 범죄사실에 관하여 체포하지 못한다.

 

 

 

7. 수사기관의 압수·수색에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 수사기관이 압수목록을 작성할 때 압수방법·장소·대상자별로 명확히 구분하여 압수물의 품종·종류·명칭·수량·외형상 특징 등을 최대한 구체적이고 정확하게 특정하여 기재하여야 한다.

② 수사기관은 현행범 체포현장이나 범죄 현장에서 소지자 등이 임의로 제출하는 물건을 「형사소송법」 제218조에 따라 영장 없이 압수하는 것이 허용 되며, 이때 검사나 사법경찰관은 별도로 사후에 압수영장을 받아야 이 물건을 증거로 사용할 수 있다.

③ 수사기관이 압수·수색영장에 적힌 ‘수색할 장소’에 있는 컴퓨터 등 정보처리장치에 저장된 전자정보 외에 원격지 서버에 저장된 전자정보를 압수·수색하기 위해서는 압수·수색영장에 적힌 ‘압수할 물건’에 별도로 원격지 서버 저장 전자정보가 특정되어 있어야 한다.

④ 법관이 압수·수색영장을 발부하면서 ‘압수할 물건’을 특정하기 위하여 기재한 문언은 엄격하게 해석해야 하고, 함부로 피압수자 등에게 불리한 내용으로 확장해석 또는 유추해석을 하는 것은 허용될 수 없다.

 

정답 ②

① (O) 헌법과 형사소송법이 정한 절차와 관련 규정, 그 입법 취지 등을 충실히 구현하기 위하여, 수사기관은 압수․수색영장의 집행기관으로서 피압수자로 하여금 법관이 발부한 영장에 의한 압수․수색이라는 강제처분이 이루어진다는 사실을 확인할 수 있도록 형사소송법이 압수․수색영장에 필요적으로 기재하도록 정한 사항이나 그와 일체를 이루는 내용까지 구체적으로 충분히 인식할 수 있는 방법으로 압수․수색영장을 제시하여야 하고, 증거인멸의 가능성이 최소화됨을 전제로 영장 집행과정에 대한 참여권이 충실히 보장될 수 있도록 사전에 피의자 등에 대하여 집행 일시와 장소를 통지하여야 함은 물론 피의자 등의 참여권이 형해화되지 않도록 그 통지의무의 예외로 규정된 ‘피의자 등이 참여하지 아니한다는 의사를 명시한 때 또는 급속을 요하는 때’라는 사유를 엄격하게 해석하여야 하며, 준항고 등을 통한 권리구제가 신속하면서도 실질적으로 이루어질 수 있도록 압수목록을 작성할 때 압수방법․장소․대상자별로 명확히 구분하여 압수물의 품종․종류․명칭․수량․외형상 특징 등을 최대한 구체적이고 정확하게 특정하여 기재하여야 한다.(대법원 2019모2584)

② (X) 검사 또는 사법경찰관은 형사소송법 제212조의 규정에 의하여 피의자를 현행범 체포하는 경우에 필요한 때에는 체포 현장에서 영장 없이 압수·수색·검증을 할 수 있으나, 이와 같이 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 48시간 이내에 지체 없이 압수영장을 청구하여야 한다(제216조 제1항 제2호, 제217조 제2항). 그리고 검사 또는 사법경찰관이 범행 중 또는 범행 직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장 없이 압수·수색 또는 검증을 할 수 있으나, 이 경우에는 사후에 지체 없이 영장을 받아야 한다(제216조 제3항). 다만 형사소송법 제218조에 의하면 검사 또는 사법경찰관은 피의자 등이 유류한 물건이나 소유자·소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건은 영장 없이 압수할 수 있으므로, 현행범 체포 현장이나 범죄 장소에서도 소지자 등이 임의로 제출하는 물건은 위 조항에 의하여 영장 없이 압수할 수 있고, 이 경우에는 검사나 사법경찰관이 사후에 영장을 받을 필요가 없다.(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도13726 판결)

③ (O) 수사기관이 압수 · 수색영장에 적힌 '수색할 장소'에 있는 컴퓨터 등 정보처리장치에 저장된 전자정보 외에 원격지 서버에 저장된 전자정보를 압수 · 수색하기 위해서는 압수 · 수색영장에 적힌 '압수할 물건'에 별도로 원격지 서버 저장 전자정보가 특정되어 있어야 한다. 압수 · 수색영장에 적힌 '압수할 물건'에 컴퓨터 등 정보처리장치 저장 전자정보만 기재되어 있다면 컴퓨터 등 정보처리장치를 이용하여 원격지 서버 저장 전자정보를 압수할 수는 없다.(대법원 2022. 6. 30. 선고 2022도1452 판결)

④ (O) 헌법과 형사소송법이 구현하고자 하는 적법절차와 영장주의의 정신에 비추어 볼 때, 법관이 압수ㆍ수색영장을 발부하면서 ‘압수할 물건’을 특정하기 위하여 기재한 문언은 엄격하게 해석하여야 하고, 함부로 피압수자 등에게 불리한 내용으로 확장 또는 유추 해석하여서는 안 된다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도763 판결 등 참조).

 

 

 

8. 보석에 관한 설명 중 옳은 것만을 모두 고른 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 보석을 허가하는 결정에 대하여 검사는 즉시항고 할 수 있다.

ㄴ. 보석을 취소한 때에는 몰취하지 아니한 보증금은 청구한 날로부터 7일 이내에 환부하여야 한다.

ㄷ. 보석의 취소와 동시에 보증금 몰수 결정을 하지 않았다가 그 이후에 보증금을 몰수하는 것은 피고인의 보증금 환부청구권을 침해하는 것으로서 불가능하다.

ㄹ. 보석허가 취소 결정서를 결정 법원에 대응하는 검찰청 검사에게 교부 또는 송달한 경우라면 결정등본을 피고인에게 송달하지 않더라도 즉시 재구금 집행을 할 수 있다.

① ㄱ, ㄴ

② ㄱ, ㄹ

③ ㄴ, ㄷ

④ ㄴ, ㄹ

 

정답 ④

ㄱ. (X) 형사소송법 제97조(보석, 구속의 취소와 검사의 의견) ④ 구속을 취소하는 결정에 대하여는 검사는 즉시항고를 할 수 있다. -현행법은 보석을 허가하는 결정에 대하여 검사는 즉시항고 할 수 없다.

ㄴ. (O) 형사소송법 제104조 (보증금 등의 환부 )구속 또는 보석을 취소하거나 구속영장의 효력이 소멸된 때에는 몰취하지 아니한 보증금 또는 담보를 청구한 날로부터 7일이내에 환부하여야 한다.

ㄷ. (X) 형사소송법 제102조 제2항은 "보석을 취소할 때에는 결정으로 보증금의 전부 또는 일부를 몰수할 수 있다."라고 규정하고 있는바, 이는 보석취소사유가 있어 보석취소결정을 할 경우에는 보석보증금의 전부 또는 일부를 몰수하는 것도 가능하다는 의미로 해석될 뿐, 문언상 보석보증금의 몰수는 반드시 보석취소와 동시에 결정하여야 한다는 취지라고 단정하기는 어려운 점, 같은 법 제103조에서 보석된 자가 유죄판결 확정 후의 집행을 위한 소환에 불응하거나 도망한 경우 보증금을 몰수하도록 규정하고 있어 보석보증금은 형벌의 집행 단계에서의 신체 확보까지 담보하고 있으므로, 보석보증금의 기능은 유죄의 판결이 확정될 때까지의 신체 확보도 담보하는 취지로 봄이 상당한 점, 보석취소결정은 그 성질상 신속을 요하는 경우가 대부분임에 반하여, 보증금몰수결정에 있어서는 그 몰수의 요부(보석조건위반 등 귀책사유의 유무) 및 몰수 금액의 범위 등에 관하여 신중히 검토하여야 할 필요성도 있는 점 등을 아울러 고려하여 보면, 보석보증금을 몰수하려면 반드시 보석취소와 동시에 하여야만 가능한 것이 아니라 보석취소 후에 별도로 보증금몰수결정을 할 수도 있다. 그리고 형사소송법 제104조가 구속 또는 보석을 취소하거나 구속영장의 효력이 소멸된 때에는 몰수하지 아니한 보증금을 청구한 날로부터 7일 이내에 환부하도록 규정되어 있다고 하여도, 이 규정의 해석상 보석취소 후에 보증금몰수를 하는 것이 불가능하게 되는 것도 아니다.(대법원 2001. 5. 29.자 2000모22 전원합의체 결정)

ㄹ. (O) 보석허가결정의 취소는 그 취소결정을 고지하거나 결정법원에 대응하는 검찰청 검사에게 결정서를 교부 또는 송달함으로써 즉시 집행할 수 있는 것이고 그 결정등본이 피고인에게 송달(또는 고지)되어야 집행할 수 있는 것은 아니다.(대법원 1983. 4. 21.자 83모19 결정)

 

 

 

9. 고소와 고발에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 고소기간은 「형사소송법」 제230조 제1항에 의하여 범인을 알게 된 날로부터 6개월로 정하여져 있다. 이때 ‘범인을 알게 된다’는 것은 통상인의 입장에서 보아 고소권자가 고소를 할 수 있을 정도로 범죄사실과 범인을 아는 것을 의미하고, 범죄사실을 안다는 것은 고소권자가 친고죄에 해당하는 범죄의 피해가 있었다는 사실관계에 관하여 적어도 미필적 인식이 있음을 말한다.

② 피해자가 피해당한 사실을 진술하면서 피고인의 처벌을 요구하는 의사표시를 하였고 이러한 의사표시가 수사기관이 작성한 피해자 진술조서에 기재되었다면, 그러한 의사표시가 경찰관의 질문에 답하는 형식으로 이루어졌다고 하더라도 적법한 고소에 해당한다.

③ 고발은 범죄사실에 대한 소추를 요구하는 의사표시로서 그 효력은 고발장에 기재된 범죄사실과 동일성이 인정되는 사실 모두에 미친다.

④ 세무공무원 등의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있는 조세범처벌법 위반죄에 관하여 일단 불기소처분이 있었더라도 세무공무원 등이 종전에 한 고발은 여전히 유효하므로 나중에 공소를 제기함에 있어 세무공무원 등의 새로운 고발이 있어야 하는 것은 아니다.

 

정답 : ①

① (X) 형법 제354조, 제328조의 규정에 의하면, 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자 간의 사기죄는 그 형을 면제하여야 하고, 그 이외의 친족 간에는고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다. 그리고 고소기간은 형사소송법 제230조 제1항에 의하여 범인을 알게 된 날로부터 6개월로 정하여져 있다. 여기서 범인을 알게 된다는 것은 통상인의 입장에서 보아 고소권자가 고소를 할 수있을 정도로 범죄사실과 범인을 아는 것을 의미하고, 범죄사실을 안다는 것은 고소권자가 친고죄에 해당하는 범죄의 피해가 있었다는 사실관계에 관하여 확정적인 인식이있음을 말한다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도3106 판결 등 참조).

② (O) 친고죄에서 고소는, 고소권 있는 자가 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하고 범인의 처벌을 구하는 의사표시로서 서면뿐만 아니라 구술로도 할 수 있고, 다만 구술에 의한 고소를 받은 검사 또는 사법경찰관은 조서를 작성하여야 하지만 그 조서가 독립된 조서일 필요는 없으며, 수사기관이 고소권자를 증인 또는 피해자로서 신문한 경우에 그 진술에 범인의 처벌을 요구하는 의사표시가 포함되어 있고 그 의사표시가 조서에 기재되면 고소는 적법하다.(대법원 2011. 6. 24. 선고 2011도4451,2011전도76 판결)

③ (O) 고발은 범죄사실에 대한 소추를 요구하는 의사표시로서 그 효력은 고발장에 기재된 범죄사실과 동일성이 인정되는 사실 모두에 미친다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009도7166 판결 참조).

④ (O) 검사의 불기소처분에는 확정재판에 있어서의 확정력과 같은 효력이 없어 일단 불기소처분을 한 후에도 공소시효가 완성되기 전이면 언제라도 공소를 제기할 수 있으므로, 세무공무원 등의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있는 조세범처벌법 위반죄에 관하여 일단 불기소처분이 있었더라도 세무공무원 등이 종전에 한 고발은 여전히 유효하고, 따라서 나중에 공소를 제기함에 있어 세무공무원 등의 새로운 고발이 있어야 하는 것은 아니다.(

대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도6614 판결)

 

 

 

10. 공소시효에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 1개의 범죄행위가 동시에 사기죄와 변호사법위반죄에 해당하는 경우 변호사법 위반죄의 공소시효가 완성된 경우에는 사기죄의 공소시효도 완성된 것으로 보아야 한다.

② 범죄 후 법률의 개정에 의하여 법정형이 가벼워진 경우에는 신법에 따른 가벼운 법정형이

공소시효 기간의 기준이 된다.

③ 공소장 변경이 있는 경우 공소시효의 기간은 변경된 공소사실을 기준으로 하되, 공소시효의 완성 여부는 당초의 공소제기가 있었던 시점을 기준으로 판단해야 한다.

④ 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니한 채로 건축물의 용도를 변경하여 사용하는 경우에는 그러한 위법한 용도변경행위가 종료 되지 않는 한 건축법 위반죄의 공소시효는 진행하지 않는다.

 

정답 : ①

① (X) 1개의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 경우 형법 제40조는 이를 과형상 일죄로 처벌한다는 것에 지나지 아니하고, 공소시효를 적용함에 있어서는 각 죄마다 따로 따져야 할 것인바, 공무원이 취급하는 사건에 관하여 청탁 또는 알선을 할 의사와 능력이 없음에도 청탁 또는 알선을 한다고 기망하여 금품을 교부받은 경우에 성립하는 사기죄와 변호사법 위반죄는 상상적 경합의 관계에 있으므로, 변호사법 위반죄의 공소시효가 완성되었다고 하여 그 죄와 상상적 경합관계에 있는 사기죄의 공소시효까지 완성되는 것은 아니다.(대법원 2006. 12. 8. 선고 2006도6356 판결)

② (O) 범죄후 법률의 개정에 의하여 법정형이 가벼워진 경우에는 형법 제1조에 의하여 당해 범죄사실에 적용될 가벼운 법정형(신법의 법정형)이 공소시효기간의 기준으로 된다.(대법원 1987. 12. 22. 선고 87도84 판결)

③ (O) 공소장 변경이 있는 경우에 공소시효의 완성 여부는 당초의 공소제기가 있었던 시점을 기준으로 판단할 것이고 공소장 변경시를 기준으로 삼을 것은 아니다.(대법원 2001. 8. 24. 선고 2001도2902 판결)

④ (O) 건축법상 허가를 받지 아니하거나 또는 신고를 하지 아니한 경우 처벌의 대상이 되는 건축물의 용도변경행위(1999. 2. 8. 법률 제5895호로 건축법이 개정되면서 건축물의 용도변경에 관하여 허가제에서 신고제로 전환되었다)는 유형적으로 용도를 변경하는 행위뿐만 아니라 다른 용도로 사용하는 것까지를 포함하며, 이와 같이 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니한 채 건축물을 다른 용도로 사용하는 행위는 계속범의 성질을 가지는 것이어서 허가 또는 신고 없이 다른 용도로 계속 사용하는 한 가벌적 위법상태는 계속 존재하고 있다고 할 것이므로, 그러한 용도변경행위에 대하여는 공소시효가 진행하지 아니하는 것으로 보아야 한다.(대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도3990 판결)

 

 

 

 

11. 함정수사에 관한 설명 중 옳은 것만을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법하지 아니하다. ㄴ. 경찰관이 노래방의 도우미 알선영업 단속실적을 올리기 위하여 제보나 첩보가 없는데도 손님을 가장하고 들어가 도우미를 불러낸 것은 위법한 함정수사이다. ㄷ. 경찰관이 취객을 상대로 한 절도범을 단속하기위하여, 공원 인도에 쓰러져 있는 취객 근처에서 감시하고 있다가, 취객을 10m 정도를 끌고 가 지갑을 뒤지는 사람을 현장에서 체포한 것은 위법한 함정수사가 아니다. ㄹ. 수사기관에 체포된 동거남의 석방을 위한 공적을 쌓기 위해 필로폰 밀수입 관련 정보제공을 부탁하고, 이를 부탁받은 자는 제3자에게 필로폰 밀수입을 권유하여 필로폰을 받으러 나온 자를 수사기관이 검거한 것은 위법한 함정수사가 아니다. ㅁ. 위법한 함정수사에 기초한 공소제기에 대하여 법원은 무죄판결을 하여야 한다.

① ㄱ, ㄴ, ㅁ

② ㄴ, ㄷ, ㄹ

③ ㄴ, ㄹ, ㅁ

④ ㄷ, ㄹ, ㅁ

 

정답 : ②

ㄱ. (X) 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법하다( 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도1247 판결 등 참조).

ㄴ. (O) 경찰관이 노래방의 도우미 알선 영업 단속 실적을 올리기 위하여 그에 대한 제보나 첩보가 없는데도 손님을 가장하고 들어가 도우미를 불러낸 사안에서, 위법한 함정수사로서 공소제기가 무효라고 한 사례(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도7362 판결)

ㄷ. (O) 경찰관이 취객을 상대로 한 이른바 부축빼기 절도범을 단속하기 위하여, 공원 인도에 쓰러져 있는 취객 근처에서 감시하고 있다가, 마침 피고인이 나타나 취객을 부축하여 10m 정도를 끌고 가 지갑을 뒤지자 현장에서 체포하여 기소한 경우, 위법한 함정수사에 기한 공소제기가 아니라고 한 사례(대법원 2007. 5. 31. 선고 2007도1903 판결)

ㄹ. (O) 甲이 수사기관에 체포된 동거남의 석방을 위한 공적을 쌓기 위하여 乙에게 필로폰 밀수입에 관한 정보제공을 부탁하면서 대가의 지급을 약속하고, 이에 乙이 丙에게, 丙은 丁에게 순차 필로폰 밀수입을 권유하여, 이를 승낙하고 필로폰을 받으러 나온 丁을 체포한 사안에서, 乙, 丙 등이 각자의 사적인 동기에 기하여 수사기관과 직접적인 관련이 없이 독자적으로 丁을 유인한 것으로서 위법한 함정수사에 해당하지 않는다고 한 사례(대법원 2007. 11. 29., 선고, 2007도7680, 판결)

ㅁ. (X) 범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하거나 범행을 용이하게 하는 것에 불과한 수사방법이 경우에 따라 허용될 수 있음은 별론으로 하고, 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다.(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도1247 판결)-공소기각판결(형사소송법 제327조 제2호)을 하여야 한다.

 

 

 

12. 피고인의 공판정 출석에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 필요적 변호사건이라 하여도 피고인이 재판 거부의 의사를 표시하고 재판장의 허가 없이

퇴정하고 변호인마저 이에 동조하여 퇴정해 버린 경우 수소법원으로서는 「형사소송법」 제330조에 의하여 피고인이나 변호인의 재정 없이도 심리판결 할 수 있다.

② 공시송달의 방법에 의하여 피고인을 소환하고, 공소장부본은 공시송달하지 않은 채로 피고인의 출석없이 재판이 이루어진 경우 이는 소송절차에 관한 법령위반에 해당한다.

③ 피고인이 출석하지 아니하면 개정하지 못하는 경우에 구속된 피고인이 정당한 사유없이 출석을 거부하고, 교도관에 의한 인치가 불가능하거나 현저히 곤란하다고 인정되는 때에는 피고인의 출석 없이 공판절차를 진행할 수 있다.

④ 다액 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 사건에 대해서는 피고인의 출석을 요하지 않는다.

 

정답 : ④

① (O) 필요적 변호사건이라 하여도 피고인이 재판거부의 의사를 표시하고 재판장의 허가 없이 퇴정하고 변호인마저 이에 동조하여 퇴정해 버린 것은 모두 피고인측의 방어권의 남용 내지 변호권의 포기로 볼 수밖에 없는 것이므로 수소법원으로서는 형사소송법 제330조에 의하여 피고인이나 변호인의 재정 없이도 심리판결 할 수 있다.(대법원 1991. 6. 28. 선고 91도865 판결)

② (O) 위법한 공시송달결정으로 인하여 피고인의 출석 없이 이루어진 판결에 대하여 검사만이 양형부당으로 항소하였으나 항소가 기각된 후에 상고권회복결정이 확정되어 피고인이 상고에 이르게 된 경우, 그 상고가 적법한지 여부(적극)(대법원 2003. 11. 14., 선고, 2003도4983, 판결)

③ (O) 형사소송법 제277조의2 (피고인의 출석거부와 공판절차)①피고인이 출석하지 아니하면 개정하지 못하는 경우에 구속된 피고인이 정당한 사유없이 출석을 거부하고, 교도관에 의한 인치가 불가능하거나 현저히 곤란하다고 인정되는 때에는 피고인의 출석없이 공판절차를 진행할 수 있다.

④ (X) 형사소송법 제277조 (경미사건 등과 피고인의 불출석)다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사건에 관하여는 피고인의 출석을 요하지 아니한다. 이 경우 피고인은 대리인을 출석하게 할 수 있다. 1. 다액 500만원 이하의 벌금 또는 과료에 해당하는 사건

 

 

 

13. 불이익변경금지의 원칙에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 피고인과 검사 쌍방이 상소한 결과 검사의 상소가 받아들여져 원심판결 전부가 파기됨으로써 피고인에 대한 형량 전체를 다시 정해야 하는 경우에는 불이익변경금지의 원칙이 적용되지 않는다.

② 불이익변경금지의 원칙은 항소심과 상고심의 재판에 적용되는 것이고 파기환송심에는 적용

되지 않으므로, 상고심에서 파기환송 판결이 있는 경우 환송 후 원심법원은 파기된 환송 전 원심판결보다 중한 형을 선고할 수 있다.

③ 소년인 피고인이 부정기형을 선고받은 후 성년이 되어 정기형으로 변경하는 경우 이 원칙의 위반여부는 부정기형의 장기와 단기의 정중앙에 해당하는 중간형을 기준으로 한다.

④ 상고심에서 불이익변경금지 원칙을 위반한 경우 확정판결의 법령위반이므로 비상상고 이유가 된다.

 

정답 : ②

① (O) 불이익변경금지의 원칙은, 피고인의 상소권을 보장하기 위하여 피고인이 상소한 사건과 피고인을 위하여 상소한 사건에 있어서는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 것이므로, 피고인과 검사 쌍방이 상소한 결과 검사의 상소가 받아들여져 원심판결 전부가 파기됨으로써 피고인에 대한 형량 전체를 다시 정해야 하는 경우에는 적용되지 아니하는 것이며, 사건이 경합범에 해당한다고 하여 개개 범죄별로 불이익변경의 여부를 판단할 것은 아니다.(대법원 2007. 6. 28. 선고 2005도7473 판결)

② (X) 피고인만의 상고에 의하여 상고심에서 원심판결을 파기하고 사건을 항소심에 환송한 경우에는 환송전 원심판결과의 관계에서도 불이익변경금지의 원칙이 적용되어 그 파기된 항소심판결보다 중한 형을 선고할 수 없다.(대법원 1992. 12. 8. 선고 92도2020 판결)

③ (O) 부정기형과 실질적으로 동등하다고 평가될 수 있는 정기형은 부정기형의 장기와 단기의 정중앙에 해당하는 형(예를 들어 징역 장기 4년, 단기 2년의 부정기형의 경우 징역 3년의 형이다. 이하 ‘중간형’이라 한다)이라고 봄이 적절하므로, 피고인이 항소심 선고 이전에 19세에 도달하여 제1심에서 선고한 부정기형을 파기하고 정기형을 선고함에 있어 불이익변경금지 원칙 위반 여부를 판단하는 기준은 부정기형의 장기와 단기의 중간형이 되어야 한다.(대법원 2020. 10. 22. 선고 2020도4140 전원합의체 판결)

④ (O) 항소심에서 불이익변경금지 원칙을 위반한 경우에는 판결에 영향을 미친 법령위반으로서 상고이유가 되고(형사소송법 제383조 제1호), 상고심에서 이 원칙을 위반한 경우에는 확정판결의 법령위반으로서 비상상고이유가 된다(형사소송법 제441조).

 

 

 

14. 공소장변경에 관한 설명 중 옳은 것만을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 공소장변경은 공소사실의 동일성이 인정되는 경우에 한해 가능한데, 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부를 기본으로 판단하되 규범적 요소도 함께 고려해야 한다. ㄴ. 포괄일죄인 영업범의 경우 공판심리 중에 그 범죄사실과 동일성이 인정되는 범죄사실이 추가로 발견된 때에 검사는 공소장변경 절차에 의하여 그 범죄사실을 공소사실로 추가할 수 있다. ㄷ. ‘피고인이 공소 외 1과 합동하여 1997. 2. 2. 00:00경 승합차를 절취’하였다는 공소사실(특수절도)과 ‘피고인이 1997. 2. 2. 01:40경 공소 외 1이 절취해 온 승합차가 장물인 것을 알면서 운전’하였다는 공소사실(장물운반)은 기본적 사실관계가 동일하지 아니하다. ㄹ. 과실로 교통사고를 발생시켰다는 각 ‘교통사고처리 특례법 위반죄’와 고의로 교통사고를 낸 뒤 보험금을 청구하여 수령하거나 미수에 그쳤다는 ‘사기 및 사기미수죄’는 기본적 사실관계가 동일하지 아니하다. ㅁ. 공소가 제기된 살인죄의 범죄사실에 대하여는 그 증명이 없으나 폭행치사죄의 증명이 있는 경우에는 검사의 공소장변경 없이도 폭행치사죄로 처단할 수 있다.

① ㄱ, ㄴ, ㄹ

② ㄱ, ㄴ, ㅁ

③ ㄴ, ㄷ, ㄹ

④ ㄴ, ㄹ, ㅁ

 

정답 : ①

ㄱ. (O) 형사소송법 제298조 제1항의 규정에 의하면, 검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가ㆍ철회 또는 변경을 할 수 있고, 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 이를 허가하여야 한다고 되어 있는바, 이 규정의 취지는 검사의 공소장변경허가신청이 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한 법원은 이를 허가하여야 한다는 뜻으로 해석되고(대법원 1999. 4. 13. 선고 99도375 판결, 1999. 5. 14. 선고 98도1438 판결 등 참조), 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이나, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결, 대법원 2002. 3. 29. 선고 2002도587 판결, 2003. 7. 11. 선고 2002도2642 판결 등 참조).

ㄴ. (O) 포괄일죄인 영업범에서 공소제기의 효력은 공소가 제기된 범죄사실과 동일성이 인정되는 범죄사실의 전체에 미치므로, 공판심리 중에 그 범죄사실과 동일성이 인정되는 범죄사실이 추가로 발견된 경우에 검사는 공소장변경절차에 의하여 그 범죄사실을 공소사실로 추가할 수 있다. 그러나 공소제기된 범죄사실과 추가로 발견된 범죄사실 사이에 그 범죄사실들과 동일성이 인정되는 또 다른 범죄사실에 대한 유죄의 확정판결이 있는 때에는, 추가로 발견된 확정판결 후의 범죄사실은 공소제기된 범죄사실과 분단되어 동일성이 없는 별개의 범죄가 된다. 따라서 이때 검사는 공소장변경절차에 의하여 확정판결 후의 범죄사실을 공소사실로 추가할 수는 없고 별개의 독립된 범죄로 공소를 제기하여야 한다.(대법원 2017. 4. 28. 선고 2016도21342 판결)

ㄷ. (X) 검사는 원심 제5회 공판기일 직전에 공소장에 기재된 공소사실을 일부 수정하고, 예비적으로 장물운반의 공소사실을 추가하는 취지의 공소장변경허가신청을 하였음에도 원심은 이를 허가하지 아니하고 검사의 항소를 기각하는 판결을 하였음을 알 수 있는바, 피고인에 대한 원래의 공소사실은 '피고인이 공소외 공소외인과 합동하여 1997. 2. 2. 00:00경 동두천시 생연동 400의 3 앞길에서 피해자 정원형 소유의 경기5 크1760호 그레이스 승합차를 절취하였다.'는 것이고, 예비적으로 추가한 공소사실은 '피고인이 1997. 2. 3. 01:40경(1997. 2. 2. 01:40경의 오기인 것으로 보인다) 동두천시 생연동 소재 신천교에서 같은 동 398 소재 금시당 앞길까지 공소외 공소외인이 절취하여 온 피해자 정원형 소유의 경기5 크1760호 그레이스 승합차가 장물인 정을 알면서 운전하여 가 장물을 운반하였다.'는 것이어서, 그 시기와 장소 및 행위의 태양을 다소 달리하기는 하나 시기와 장소는 매우 근접해 있고, 피해자와 피해품이 같아 그로 인하여 침해되는 법익이 다르다고 볼 수 없으므로 기본적인 사실관계가 동일하다고 할 것이다.(대법원 1999. 5. 14. 선고 98도1438 판결)

ㄹ. (O) 과실로 교통사고를 발생시켰다는 각 ‘교통사고처리 특례법 위반죄’와 고의로 교통사고를 낸 뒤 보험금을 청구하여 수령하거나 미수에 그쳤다는 ‘사기 및 사기미수죄’는 그 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없으므로, 위 전자에 관한 확정판결의 기판력이 후자에 미친다고 할 수 없다고 한 사례(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도14263 판결)

ㅁ. (X) 공소가 제기된 살인죄의 범죄사실에 대하여는 그 증명이 없으나 폭행치사죄의 증명이 있는 경우에도 살인죄의 구성요건이 반드시 폭행치사 사실을 포함한다고 할 수 없고, 따라서 공소장의 변경 없이 폭행치사죄를 인정함은 결국 폭행치사죄에 대한 피고인의 방어권 행사에 불이익을 주는 것이므로, 법원은 위와 같은 경우에 검사의 공소장변경 없이는 이를 폭행치사죄로 처단할 수는 없다.(대법원 2001. 6. 29. 선고 2001도1091 판결)

 

 

 

15. 위법수집증거배제법칙에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 적법한 절차를 무시한 채 이루어진 강제연행 상태에서 이루어진 음주측정요구에 따른 측정 결과는 위법하게 수집한 증거로서 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의한 경우에도 증거능력을 인정할 수 없다.

② 피고인을 일시 퇴정하게 하고 증인신문을 한 다음 피고인에게 실질적인 반대신문의 기회를 부여하지 아니한 채 이루어진 증인의 법정진술에 대하여 그 다음 공판기일에서 피고인이 책문권 포기 의사를 명시한 경우 해당 증인의 법정진술은 증거능력이 있다.

③ 국가기관이 아닌 사인(私人)이 타인의 기본권을 침해하는 방법으로 수집한 증거의 경우, 효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진실발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등의 보호이익을 비교형량하여 그 증거능력 인정 여부를 결정하여야 한다.

④ 위법수집증거배제법칙은 위법 수사 등에 의해 기본권을 침해당한 사람이 자기의 피고사건에서 증거능력의 배제를 주장할 수 있는 것이므로, 수사기관이 피고인 아닌 자를 상대로 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 피고인에 대한 유죄 인정의 증거로 삼을 수 있다.

 

정답 : ④

① (O) 위법한 강제연행 상태에서 호흡측정 방법에 의한 음주측정을 한 다음 강제연행 상태로부터 시간적·장소적으로 단절되었다고 볼 수도 없고 피의자의 심적 상태 또한 강제연행 상태로부터 완전히 벗어났다고 볼 수 없는 상황에서 피의자가 호흡측정 결과에 대한 탄핵을 하기 위하여 스스로 혈액채취 방법에 의한 측정을 할 것을 요구하여 혈액채취가 이루어졌다고 하더라도 그 사이에 위법한 체포 상태에 의한 영향이 완전하게 배제되고 피의자의 의사결정의 자유가 확실하게 보장되었다고 볼 만한 다른 사정이 개입되지 않은 이상 불법체포와 증거수집 사이의 인과관계가 단절된 것으로 볼 수는 없다. 따라서 그러한 혈액채취에 의한 측정 결과 역시 유죄 인정의 증거로 쓸 수 없다고 보아야 한다. 그리고 이는 수사기관이 위법한 체포 상태를 이용하여 증거를 수집하는 등의 행위를 효과적으로 억지하기 위한 것이므로, 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하여도 달리 볼 것은 아니다.(대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도2094 판결)

② (O) 형사소송법 제297조에 따라 변호인이 없는 피고인을 일시 퇴정하게 하고 증인신문을 한 다음 피고인에게 실질적인 반대신문의 기회를 부여하지 아니한 채 이루어진 증인의 법정진술은 위법한 증거로서 증거능력이 없다고 볼 여지가 있으나, 그 다음 공판기일에서 재판장이 증인신문 결과 등을 공판조서(증인신문조서)에 의하여 고지하였는데 피고인이 ‘변경할 점과 이의할 점이 없다’고 진술하여 책문권 포기 의사를 명시함으로써 실질적인 반대신문의 기회를 부여받지 못한 하자가 치유되었다고 한 사례.(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도9344 판결)

③ (O) 국민의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하는 것은 국가기관의 기본적인 의무에 속하는 것이고 이는 형사절차에서도 당연히 구현되어야 하는 것이지만, 국민의 사생활 영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼 수는 없으므로, 법원으로서는 효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진실발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등의 보호이익을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정하여야 한다.(대법원 2010. 9. 9. 선고 2008도3990 판결)

④ (X) 형사소송법 제308조의2는 “적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.”고 규정하고 있는데, 수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이므로, 수사기관이 피고인 아닌 자를 상대로 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 원칙적으로 피고인에 대한 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다.(대법원 2011. 6. 30. 선고 2009도6717 판결)