2023년 세무사 행정쟁송법 해설(3) - 아쉽공 기출해설

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21. 판례상 일부취소가 가능한 경우를 모두 고른 것은?

ㄱ. 조세부과처분과 같은 금전부과처분이 기속행위인 경우로서 당사자가 제출한 자료에 의해 정당한 부과금액을 산정할 수 있는 경우 ㄴ. 재량행위인 자동차운수사업면허조건 등을 위반한 사업자에 대한 과징금부과처분이 법정 최고한도액을 초과하여 위법한 경우 ㄷ. 개발부담금부과처분 취소소송에서 제출한 자료에 의하여 적법하게 부과될부과금액이 산출될 수 없는 경우 ㄹ. 제1종 보통, 대형 및 특수면허를 가지고 있는 자가 레이카크레인을 음주운전한 행위에 대해서 위 3종의 면허를 모두 취소한 경우

① ㄷ ② ㄱ, ㄹ

③ ㄴ, ㄷ ④ ㄱ, ㄴ, ㄹ

⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ

 

정답 ②

ㄱ. (O) 개발부담금부과처분 취소소송에 있어 당사자가 제출한 자료에 의하여 적법하게 부과될 정당한 부담금액이 산출되는 때에는 그 정당한 금액을 초과하는 부분만 취소하여야 하고 그렇지 않은 경우에는 부과처분 전부를 취소할 수밖에 없다(대판 2000. 6. 9. 99두5542).

ㄴ. (X) 자동차운수사업 면허조건 등에 위반한 사업자에 대하여 행정청이 행정제재수단으로서 사업정지를 명할 것인지, 과징금을 부과할 것인지, 과징금을 부과키로 하였다면 그 금액은 얼마로 할 것인지 등에 관하여 재량권이 부여되어 있다 할 것이고, 과징금 최고한도액 5,000,000원의 부과처분만으로는 적절치 않다고 여길 경우 사업정지쪽을 택할 수도 있다 할 것이므로 과징금 부과처분이 법이 정한 한도액을 초과하여 위법할 경우 법원으로서는 그 전부를 취소할 수밖에 없고, 그 한도액을 초과한 부분이나 법원이 적정하다고 인정되는 부분을 초과한 부분만을 취소할 수는 없다(대판 1993. 7. 27. 93누1077)

ㄷ. (X) 개발부담금부과처분 취소소송에 있어 당사자가 제출한 자료에 의하여 적법하게 부과될 정당한 부담금액이 산출되는 때에는 그 정당한 금액을 초과하는 부분만 취소하여야 하고 그렇지 않은 경우에는 부과처분 전부를 취소할 수밖에 없다(대판 2000. 6. 9. 99두5542).

ㄹ. (O) [1] 외형상 하나의 행정처분이라 하더라도 가분성이 있거나 그 처분대상의 일부가 특정될 수 있다면 그 일부만의 취소도 가능하고 그 일부의 취소는 당해 취소부분에 관하여 효력이 생긴다고 할 것인바, 이는 한 사람이 여러 종류의 자동차 운전면허를 취득한 경우 그 각 운전면허를 취소하거나 그 운전면허의 효력을 정지함에 있어서도 마찬가지이다.

[2] 제1종 보통, 대형 및 특수 면허를 가지고 있는 자가 레이카크레인을 음주운전한 행위는 제1종 특수면허의 취소사유에 해당될 뿐 제1종 보통 및 대형 면허의 취소사유는 아니므로, 3종의 면허를 모두 취소한 처분 중 제1종 보통 및 대형 면허에 대한 부분은 이를 이유로 취소하면 될 것이나, 제1종 특수면허에 대한 부분은 원고가 재량권의 일탈·남용하여 위법하다는 주장을 하고 있음에도, 원심이 그 점에 대하여 심리·판단하지 아니한 채 처분 전체를 취소한 조치는 위법하다고 하여 원심판결 중 제1종 특수면허에 대한 부분을 파기환송한 사례(대판 1995. 11. 16. 95누8850 전원합의체).

 

 

 

22. 영업정지 1개월 처분을 받은 甲은 처분에 대한 취소를 구하고 당해 영업정지로 발생하는 영업피해도 구제받고자 한다. 이에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

① 甲은 민사법원에 영업정지처분의 취소를 병합하여 제기할 수 있다.

② 甲이 제기하는 국가배상소송과 취소소송은 행정법원에서 다루어지므로 소의 이송문제가 발생하지 않는다.

③ 甲이 제기한 취소소송의 확정판결이 나오지 않았다면 사실심 변론종결후라도 손해배상소송이 사후병합될 수 있다.

④ 甲은 취소소송과 영업피해에 대한 소송을 관할 행정법원에 병합하여 제기할 수 있다.

⑤ 甲이 제기하는 국가배상소송이 인용되려면 영업정지처분의 취소가 확정되어야 한다.

 

 

정답 ④

① (X) ③ (X) ④ (O)

행정소송법 제10조(관련청구소송의 이송 및 병합) ①취소소송과 다음 각호의 1에 해당하는 소송(이하 “關聯請求訴訟”이라 한다)이 각각 다른 법원에 계속되고 있는 경우에 관련청구소송이 계속된 법원이 상당하다고 인정하는 때에는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 이를 취소소송이 계속된 법원으로 이송할 수 있다. 1. 당해 처분등과 관련되는 손해배상ㆍ부당이득반환ㆍ원상회복등 청구소송 2. 당해 처분등과 관련되는 취소소송 ② 취소소송에는 사실심의 변론종결시까지 관련청구소송을 병합하거나 피고외의 자를 상대로 한 관련청구소송을 취소소송이 계속된 법원에 병합하여 제기할 수 있다.

② (X) 공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민이 국가 또는 공공단체에 배상을 청구하는 경우 국가 또는 공공단체에 대하여 그의 불법행위를 이유로 손해배상을 구함은 국가배상법이 정한 바에 따른다 하여도 이 역시 민사상의 손해배상책임을 특별법인 국가배상법이 정한 데 불과하다(대판 1972. 10. 10. 69다701) → 국가배상청구소송은 민사소송이므로 행정법원이 관할하지 않는다.

⑤ (X) 민사법원도 그 선결문제로 된 행정처분에 대한 취소판결이 있기 전이라도 그 위법 여부를 판단할 수 있다고 봄이 상당( 대법원 1972.4.28.선고 72다337 판결; 1981.8.25.선고 80다1598 판결 참조)하므로 취소판결이 확정되기 전에도 국가배상청구소송이 인용될 수 있다.

 

 

 

23. 사정판결에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

① 처분이 적법한 경우에는 사정판결의 대상이 되지 않는다.

② 사정판결을 하는 경우 법원은 그 판결의 주문에서 그 처분등이 위법함을 명시하여야 한다.

③ 사정판결의 적용은 극히 엄격한 요건 아래 제한적으로 하여야 한다.

④ 공공복리를 위한 사정판결의 필요성은 처분시를 기준으로 판단한다.

⑤ 피고인 행정청의 청구에 의해 사정판결이 행해질 수도 있다.

 

 

정답 ④

① (O) ② (O)

행정소송법 제28조(사정판결) ① 원고의 청구가 이유있다고 인정하는 경우(위법한 처분)에도 처분등을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 인정하는 때에는 법원은 원고의 청구를 기각할 수 있다. 이 경우 법원은 그 판결의 주문에서 그 처분등이 위법함을 명시하여야 한다. ② 법원이 제1항의 규정에 의한 판결을 함에 있어서는 미리 원고가 그로 인하여 입게 될 손해의 정도와 배상방법 그 밖의 사정을 조사하여야 한다. ③ 원고는 피고인 행정청이 속하는 국가 또는 공공단체를 상대로 손해배상, 제해시설의 설치 그 밖에 적당한 구제방법의 청구를 당해 취소소송등이 계속된 법원에 병합하여 제기할 수 있다.

③ (O) 행정처분이 위법한 때에는 이를 취소함이 원칙이고 그 위법한 처분을 취소·변경함이 도리어 현저히 공공의 복리에 적합하지 않은 경우에 극히 예외적으로 위법한 행정처분의 취소를 허용하지 않는다는 사정판결을 할 수 있으므로 사정판결의 적용은 극히 엄격한 요건 아래 제한적으로 하여야 하고, 그 요건인 현저히 공공복리에 적합하지 아니한가의 여부를 판단함에 있어서는 위법·부당한 행정처분을 취소·변경하여야 할 필요와 그 취소·변경으로 인하여 발생할 수 있는 공공복리에 반하는 사태 등을 비교·교량하여 그 적용 여부를 판단하여야 한다(대판 1995. 6. 13. 94누4660)

④ (X) 사정판결의 필요성(공공복리에 적합한지 여부)에 대한 판단기준시점은 변론종결시이다(대판 1970. 3. 24. 69누29참조)

⑤ (O) 사정판결은 직권으로 이루어지지만 피고 행정청의 요청으로 행해질 수도 있다.

 

 

 

 

24. 甲에 대한 처분을 다투는 항고소송이 A 행정법원에 계속 중이며 당해 처분과 관련되는 부당이득반환소송이 B 지방법원에 계속되는 경우 이에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

① 두 소송이 관련청구이면 A 행정법원에 자동이송된다.

② 법원은 甲의 신청이 없다면 이송결정을 할 수 없다.

③ 甲의 이송신청에 대하여 B 지방법원이 각하결정을 하였다고 하더라도 즉시항고 할 수 없다.

④ 소송을 이송받은 법원은 사건을 다시 다른 법원에 이송하지 못한다.

⑤ 甲이 무효확인소송을 제기한 경우 B 지방법원은 직권으로 이송결정을 할 수 없다.

 

 

정답 ④

① (X) ② (X) ⑤ (X)

행정소송법 제10조(관련청구소송의 이송 및 병합) ①취소소송과 다음 각호의 1에 해당하는 소송(이하 “關聯請求訴訟”이라 한다)이 각각 다른 법원에 계속되고 있는 경우에 관련청구소송이 계속된 법원이 상당하다고 인정하는 때에는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 이를 취소소송이 계속된 법원으로 이송할 수 있다. 1. 당해 처분등과 관련되는 손해배상ㆍ부당이득반환ㆍ원상회복등 청구소송 2. 당해 처분등과 관련되는 취소소송 ② 취소소송에는 사실심의 변론종결시까지 관련청구소송을 병합하거나 피고외의 자를 상대로 한 관련청구소송을 취소소송이 계속된 법원에 병합하여 제기할 수 있다. 제38조(준용규정) ① 제9조, 제10조, 제13조 내지 제17조, 제19조, 제22조 내지 제26조, 제29조 내지 제31조 및 제33조의 규정은 무효등 확인소송의 경우에 준용한다.

③ (X) ④ (O)

행정소송법 제8조(법적용례) ① 행정소송에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법이 정하는 바에 의한다. ② 행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 법원조직법과 민사소송법 및 민사집행법의 규정을 준용한다. 민사소송법 제38조(이송결정의 효력) ① 소송을 이송받은 법원은 이송결정에 따라야 한다. ② 소송을 이송받은 법원은 사건을 다시 다른 법원에 이송하지 못한다. 제39조(즉시항고) 이송결정과 이송신청의 기각결정(棄却決定)에 대하여는 즉시항고(卽時抗告)를 할 수 있다.

 

 

25. 행정소송에 적용되는 심리원칙으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

① 공개심리주의 ② 쌍방심리주의 ③ 처분권주의

④ 구술심리주의 ⑤ 직권탐지우선주의

 

 

정답 ⑤

⑤ (X) 행정소송은 변론주의가 원칙이나 행정소송이 가지는 특수성을 고려하여 직권주의가 가미되어 있다. 직권탐지주의를 우선하는 것이 아니다.

행정소송법 제8조(법적용례) ① 행정소송에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법이 정하는 바에 의한다. ② 행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 법원조직법과 민사소송법 및 민사집행법의 규정을 준용한다. 제26조(직권심리) 법원은 필요하다고 인정할 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있고, 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다. 민사소송법 제134조(변론의 필요성) ① 당사자는 소송에 대하여 법원에서 변론하여야 한다. 다만, 결정으로 완결할 사건에 대하여는 법원이 변론을 열 것인지 아닌지를 정한다. → 구술심리 원칙 제202조(자유심증주의) 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다. 제203조(처분권주의) 법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못한다. 법원조직법 제57조(재판의 공개) ① 재판의 심리와 판결은 공개한다. 다만, 심리는 국가의 안전보장, 안녕질서 또는 선량한 풍속을 해칠 우려가 있는 경우에는 결정으로 공개하지 아니할 수 있다.

 

 

 

26. 제3자에 의한 재심청구에 관하여 ( )에 들어갈 내용을 옳게 나열한 것은?

처분등을 취소하는 판결에 의하여 권리 또는 이익의 침해를 받은 제3자는 자기에게 책임없는 사유로 소송에 참가하지 못함으로써 판결의 결과에 영향을 미칠 공격 또는 방어방법을 제출하지 못한 때에는 이를 이유로 확정된 종국판결에 대하여 확정판결이 있음을 안 날로부터 ( ㄱ )이내, 판결이 확정된 날로부터 ( ㄴ ) 이내에 제기하여야 한다.

① ㄱ: 30일, ㄴ: 60일 ② ㄱ: 30일, ㄴ: 90일 ③ ㄱ: 30일, ㄴ: 1년

④ ㄱ: 60일, ㄴ: 120일 ⑤ ㄱ: 60일, ㄴ: 1년

 

 

정답 ③

행정소송법 제31조(제3자에 의한 재심청구) ① 처분등을 취소하는 판결에 의하여 권리 또는 이익의 침해를 받은 제3자는 자기에게 책임없는 사유로 소송에 참가하지 못함으로써 판결의 결과에 영향을 미칠 공격 또는 방어방법을 제출하지 못한 때에는 이를 이유로 확정된 종국판결에 대하여 재심의 청구를 할 수 있다. ② 제1항의 규정에 의한 청구는 확정판결이 있음을 안 날로부터 30일 이내, 판결이 확정된 날로부터 1년 이내에 제기하여야 한다. ③ 제2항의 규정에 의한 기간은 불변기간으로 한다.

 

 

27. 행정소송법상 간접강제에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

① 간접강제는 모든 항고소송에 준용된다.

② 간접강제 결정은 변론없이 할 수 있다.

③ 당사자가 제1심수소법원에 신청하여야 한다.

④ 간접강제 결정시 지연기간에 따라 일정한 배상을 할 것을 명하거나 즉시 손해배상을 할 것을 명할 수 있다.

⑤ 간접강제 결정은 피고 또는 참가인이었던 행정청이 소속하는 국가 또는 공공단체에 그 효력을 미친다.

 

 

정답 ①

 

① (X)

행정소송법 제38조(준용규정) ① 제9조, 제10조, 제13조 내지 제17조, 제19조, 제22조 내지 제26조, 제29조 내지 제31조 및 제33조의 규정은 무효등 확인소송의 경우에 준용한다. → 무효등확인소송은 간접강제에 관한 규정(제34조)을 준용하고 있지 않다. ② 제9조, 제10조, 제13조 내지 제19조, 제20조, 제25조 내지 제27조, 제29조 내지 제31조, 제33조 및 제34조의 규정은 부작위위법확인소송의 경우에 준용한다.

② (O) ③ (O) ④ (O) ⑤ (O)

행정소송법 제34조(거부처분취소판결의 간접강제) ① 행정청이 제30조제2항의 규정에 의한 처분을 하지 아니하는 때에는 제1심수소법원은 당사자의 신청에 의하여 결정으로써 상당한 기간을 정하고 행정청이 그 기간내에 이행하지 아니하는 때에는 그 지연기간에 따라 일정한 배상을 할 것을 명하거나 즉시 손해배상을 할 것을 명할 수 있다. ② 제33조와 민사집행법 제262조의 규정은 제1항의 경우에 준용한다. 제33조(소송비용에 관한 재판의 효력) 소송비용에 관한 재판이 확정된 때에는 피고 또는 참가인이었던 행정청이 소속하는 국가 또는 공공단체에 그 효력을 미친다. 민사집행법 제262조(채무자의 심문) 제260조 및 제261조의 결정은 변론 없이 할 수 있다. 다만, 결정하기 전에 채무자를 심문하여야 한다.

 

 

 

28. 당사자소송에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

① 「공법」상 법률관계에 관한 소송이라는 점에서 민사소송과 구별된다.

② 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따른 수용재결에 의한 보상금증감청구소송은 형식적 당사자소송에 해당한다.

③ 공무수탁사인은 당사자소송의 피고가 될 수 없다.

④ 제3자에 의한 재심청구 규정은 당사자소송에 준용되지 않는다.

⑤ 재판관할에 관하여 취소소송 규정이 준용된다.

 

 

정답 ③

 

② (O) 보상금 증액 청구의 소는 실질적으로는 재결청의 재결을 다투는 것이지만 형식적으로는 재결로 형성된 법률관계를 다투기 위하여 위 법률관계의 한쪽 당사자인 사업시행자를 피고로 하는 소송이고, 이를 형식적 당사자소송이라 한다(대판 2022. 11. 24. 2018두67 전원합의체)

③ (X) 행정소송법 제39조에 의하면 “그 밖의 권리주체”도 당사자소송에 있어 피고가 될 수 있으므로 공무수탁사인도 행정주체로서 피고가 될 수 있다.

④ (O) ⑤ (O)

행정소송법 제40조(재판관할) 제9조의 규정은 당사자소송의 경우에 준용한다. 다만, 국가 또는 공공단체가 피고인 경우에는 관계행정청의 소재지를 피고의 소재지로 본다. 제44조(준용규정) ① 제14조 내지 제17조, 제22조, 제25조, 제26조, 제30조제1항, 제32조 및 제33조의 규정은 당사자소송의 경우에 준용한다. → 당사자소송은 제3자에 의한 재심청구 규정(제31조)을 준용하지 않는다. ② 제10조의 규정은 당사자소송과 관련청구소송이 각각 다른 법원에 계속되고 있는 경우의 이송과 이들 소송의 병합의 경우에 준용한다.

 

 

 

29. 소송비용에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

① 무효확인소송을 제기하였으나 청구가 기각된 경우에는 소송비용은 원고가 부담한다.

② 취소청구가 사정판결에 의해 기각된 경우에는 소송비용은 원고가 부담한다.

③ 취소소송에서 청구가 전부인용된 경우에는 소송비용은 피고가 부담한다.

④ 행정청이 처분을 변경함으로 인하여 청구가 기각된 경우에는 소송비용은 피고가 부담한다.

⑤ 행정청이 처분을 취소함으로 인하여 청구가 각하된 경우에는 소송비용은 피고가 부담한다.

 

 

정답 ②

① (O) ③ (O)

행정소송법 제8조(법적용례) ① 행정소송에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법이 정하는 바에 의한다. ② 행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 법원조직법과 민사소송법 및 민사집행법의 규정을 준용한다. 민사소송법 제98조(소송비용부담의 원칙) 소송비용은 패소한 당사자가 부담한다.

② (X) ④ (O) ⑤ (O)

행정소송법 제32조(소송비용의 부담) 취소청구가 제28조(사정판결)의 규정에 의하여 기각되거나 행정청이 처분등을 취소 또는 변경함으로 인하여 청구가 각하 또는 기각된 경우에는 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

 

 

 

 

 

 

30. 판례상 당사자소송에 해당하는 것을 모두 고른 것은?

ㄱ. 구「도시 및 주거환경정비법」상 주택재건축정비사업조합을 상대로 관리처분계획안에 대한 조합 총회결의의 효력을 다투는 소송 ㄴ. 구「도시 및 주거환경정비법」상 재개발조합과 조합장 사이의 선임․해임을 둘러싼 법률관계에 관한 소송 ㄷ. 재개발조합의 관리처분계획의 취소를 구하는 소송 ㄹ. 명예퇴직한 법관이 미지급 명예퇴직수당의 지급을 구하는 소송

① ㄴ ② ㄱ, ㄹ ③ ㄴ, ㄷ

④ ㄴ, ㄷ, ㄹ ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ

 

 

정답 ②

ㄱ. (O) 대판 2009. 9. 17. 2007다2428 전원합의체

ㄴ. (X) 구 도시 및 주거환경정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것)상 재개발조합이 공법인이라는 사정만으로 재개발조합과 조합장 또는 조합임원 사이의 선임·해임 등을 둘러싼 법률관계가 공법상의 법률관계에 해당한다거나 그 조합장 또는 조합임원의 지위를 다투는 소송이 당연히 공법상 당사자소송에 해당한다고 볼 수는 없고, 구 도시 및 주거환경정비법의 규정들이 재개발조합과 조합장 및 조합임원과의 관계를 특별히 공법상의 근무관계로 설정하고 있다고 볼 수도 없으므로, 재개발조합과 조합장 또는 조합임원 사이의 선임·해임 등을 둘러싼 법률관계는 사법상의 법률관계로서 그 조합장 또는 조합임원의 지위를 다투는 소송은 민사소송에 의하여야 할 것이다(대결 2009. 9. 24. 2009마168).

ㄷ. (X) 도시 및 주거환경정비법상 주택재건축정비사업조합이 같은 법 제48조에 따라 수립한 관리처분계획에 대하여 관할 행정청의 인가·고시까지 있게 되면 관리처분계획은 행정처분으로서 효력이 발생하게 되므로, 총회결의의 하자를 이유로 하여 행정처분의 효력을 다투는 항고소송의 방법으로 관리처분계획의 취소 또는 무효확인을 구하여야 하고, 그와 별도로 행정처분에 이르는 절차적 요건 중 하나에 불과한 총회결의 부분만을 따로 떼어내어 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다(대판 2009. 9. 17. 2007다2428 전원합의체).

ㄹ. (O) 대판 2016. 5. 24. 2013두14863