2023년 소방간부 민법 해설(1) - 아쉽공 기출해설

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1. 신의성실의 원칙에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 본인을 단독상속한 무권대리인이 본인의 지위에서 그 무권대리 행위의 추인을 거절하는 것은 신의칙에 반하여 허용되지 않는다.

② 특별한 사유가 없는 한 강행법규를 위반한 약정을 한 자가 그 약정이 강행법규를 위반하여 무효라고 주장하는 것은 신의칙에 반한다.

③ 아파트분양자는 아파트단지 인근에 공동묘지가 조성되어 있다는 사실을 모르는 수분양자에게 그 사실을 고지할 신의칙상 의무를 부담하지 않는다.

④ 당사자의 주장이 없으면 법원은 신의칙의 위반여부를 직권으로 판단할 수 없다.

⑤ 법정대리인의 동의 없이 신용구매계약을 체결한 미성년자가 사후에 제한능력자임을 이유로 해당 계약을 취소하는 것은 신의칙에 반한다.

 

정답 ①

① (O) 갑이 대리권 없이 을 소유 부동산을 병에게 매도하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 소유권이전등기를 마쳐주었다면 그 매매계약은 무효이고 이에 터잡은 이전등기 역시 무효가 되나, 갑은 을의 무권대리인으로서 민법 제135조 제1항의 규정에 의하여 매수인인 병에게 부동산에 대한 소유권이전등기를 이행할 의무가 있으므로 그러한 지위에 있는 갑이 을로부터 부동산을 상속받아 그 소유자가 되어 소유권이전등기이행의무를 이행하는 것이 가능하게 된 시점에서 자신이 소유자라고 하여 자신으로부터 부동산을 전전매수한 정에게 원래 자신의 매매행위가 무권대리행위여서 무효였다는 이유로 정 앞으로 경료된 소유권이전등기가 무효의 등기라고 주장하여 그 등기의 말소를 청구하거나 부동산의 점유로 인한 부당이득금의 반환을 구하는 것은 금반언의 원칙이나 신의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없다(대판 1994. 9. 27. 94다20617)

② (X) 강행법규에 위반한 자가 스스로 그 약정의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위반되는 권리의 행사라는 이유로 그 주장을 배척한다면, 이는 오히려 강행법규에 의하여 배제하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 입법 취지를 완전히 몰각하게 되므로 달리 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 주장은 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없고, 한편 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하며, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다(대판 2004. 6. 11. 2003다1601).

③ (X) 아직까지의 우리 사회의 통념상으로는 공동묘지가 주거환경과 친한 시설이 아니어서 분양계약의 체결 여부 및 가격에 상당한 영향을 미치는 요인일 뿐만 아니라 대규모 공동묘지를 가까이에서 조망할 수 있는 곳에 아파트단지가 들어선다는 것은 통상 예상하기 어렵다는 점까지를 감안할 때 위 공동묘지의 존재사실을 잘 알고 있었던 코레트신탁으로서는 이미 그 사실을 알고 있었던 수분양자들을 제외한 나머지 수분양자들에게 위와 같은 공동묘지의 존재사실을 고지할 신의칙상의 의무가 있다고 할 것이다(대판 2007. 6. 1. 2005다5843).

④ (X) 신의성실의 원칙에 반하는 것 또는 권리남용은 강행규정에 위배되는 것이므로 당사자의 주장이 없더라도 법원은 직권으로 판단할 수 있다(대판 1995. 12. 22. 94다42129)

⑤ (X) 미성년자의 법률행위에 법정대리인의 동의를 요하도록 하는 것은 강행규정인데, 위 규정에 반하여 이루어진 신용구매계약을 미성년자 스스로 취소하는 것을 신의칙 위반을 이유로 배척한다면, 이는 오히려 위 규정에 의해 배제하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 미성년자 제도의 입법 취지를 몰각시킬 우려가 있으므로, 법정대리인의 동의 없이 신용구매계약을 체결한 미성년자가 사후에 법정대리인의 동의 없음을 사유로 들어 이를 취소하는 것이 신의칙에 위배된 것이라고 할 수 없다(대판 2007. 11. 16. 2005다71659)

 

 

2. 제한능력자의 상대방 보호에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 피한정후견인이 속임수로 법정대리인의 동의가 있는 것으로 믿게 하여 법률행위를 한 경우에는 그 행위를 취소할 수 없다.

② 미성년자가 단순히 자신이 성년자라고 거짓말하면서 법률행위를 하였다면 법정대리인은 그 법률행위를 취소할 수 없다.

③ 제한능력자가 맺은 계약은 추인이 있을 때까지 상대방이 그 의사표시를 철회할 수 있지만 상대방이 그 계약 당시에 제한능력자임을 알았을 경우에는 그러하지 아니하다.

④ 미성년자와 거래한 상대방이 행위능력자가된 甲에게 1개월 이상의 기간을 정하여 취소할 수 있는 행위를 추인할 것인지 확답을 촉구한 경우, 甲이 그 기간 내에 확답을 발송하지 아니하면 그 행위를 추인한 것으로 본다.

⑤ 제한능력자의 상대방이 확답을 촉구하였고 그 확답에 특별한 절차가 필요한 경우 그 정하여진 기간 내에 그 절차를 밟은 확답을 발송하지 아니하면 취소한 것으로 본다.

 

 

정답 ②

① (O)

민법 제17조(제한능력자의 속임수) ① 제한능력자가 속임수로써 자기를 능력자로 믿게 한 경우에는 그 행위를 취소할 수 없다.

② 미성년자나 피한정후견인이 속임수로써 법정대리인의 동의가 있는 것으로 믿게 한 경우에도 제1항과 같다.

② (X) 본조에 이른바 "무능력자가 사술로써 능력자로 믿게 한 때"에 있어서의 사술을 쓴 것이라 함은 적극적으로 사기수단을 쓴 것을 말하는 것이고 단순히 자기가 능력자라 사언함은 사술을 쓴 것이라고 할 수 없다(대판 1971. 12. 14. 71다2045). → 미성년자가 단순히 자신이 성년자라고 거짓말한 것은 민법 제17조에 따라 취소권이 제한되는 속임수에 해당하지 않는다고 본 사례

③ (O)

민법 제16조(제한능력자의 상대방의 철회권과 거절권) ① 제한능력자가 맺은 계약은 추인이 있을 때까지 상대방이 그 의사표시를 철회할 수 있다. 다만, 상대방이 계약 당시에 제한능력자임을 알았을 경우에는 그러하지 아니하다.

② 제한능력자의 단독행위는 추인이 있을 때까지 상대방이 거절할 수 있다.

③ 제1항의 철회나 제2항의 거절의 의사표시는 제한능력자에게도 할 수 있다.

④ (O) ⑤ (O)

민법 제15조(제한능력자의 상대방의 확답을 촉구할 권리) ① 제한능력자의 상대방은 제한능력자가 능력자가 된 후에 그에게 1개월 이상의 기간을 정하여 그 취소할 수 있는 행위를 추인할 것인지 여부의 확답을 촉구할 수 있다. 능력자로 된 사람이 그 기간 내에 확답을 발송하지 아니하면 그 행위를 추인한 것으로 본다.

② 제한능력자가 아직 능력자가 되지 못한 경우에는 그의 법정대리인에게 제1항의 촉구를 할 수 있고, 법정대리인이 그 정하여진 기간 내에 확답을 발송하지 아니한 경우에는 그 행위를 추인한 것으로 본다.

③ 특별한 절차가 필요한 행위는 그 정하여진 기간 내에 그 절차를 밟은 확답을 발송하지 아니하면 취소한 것으로 본다.

 

 

 

3. 성년후견에 관한 설명으로 옳은 것은?

① 가정법원은 성년후견개시의 심판을 할 때 본인의 의사에 반하여 할 수 없다.

② 피성년후견인이 성년후견인의 동의 없이 일용품의 구입 등 일상생활에 필요하고 그 대가가 과도하지 아니한 법률행위를 한 경우 성년후견인은 그 법률행위를 취소할 수 있다.

③ 성년후견개시의 원인이 소멸된 경우 가정법원은 직권으로 성년후견종료의 심판을 한다.

④ 가정법원이 취소할 수 없는 피성년후견인의 법률행위의 범위를 정한 경우 그 변경은 불가능하다

⑤ 가정법원이 취소할 수 없는 법률행위의 범위를 정하지 않은 경우 피성년후견인은 성년후견인의 동의를 얻어서 한 법률행위를 취소할 수 있다.

 

 

정답 ⑤

① (X)

민법 제9조(성년후견개시의 심판) ① 가정법원은 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 지속적으로 결여된 사람에 대하여 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 미성년후견인, 미성년후견감독인, 한정후견인, 한정후견감독인, 특정후견인, 특정후견감독인, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 성년후견개시의 심판을 한다.

② 가정법원은 성년후견개시의 심판을 할 때 본인의 의사를 고려하여야 한다.

② (X) ④ (X)

민법 제10조(피성년후견인의 행위와 취소) ① 피성년후견인의 법률행위는 취소할 수 있다.

② 제1항에도 불구하고 가정법원은 취소할 수 없는 피성년후견인의 법률행위의 범위를 정할 수 있다.

③ 가정법원은 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 성년후견인, 성년후견감독인, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 제2항의 범위를 변경할 수 있다.

④ 제1항에도 불구하고 일용품의 구입 등 일상생활에 필요하고 그 대가가 과도하지 아니한 법률행위는 성년후견인이 취소할 수 없다.

③ (X)

민법 제11조(성년후견종료의 심판) 성년후견개시의 원인이 소멸된 경우에는 가정법원은 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 성년후견인, 성년후견감독인, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 성년후견종료의 심판을 한다.

⑤ (O) 한정후견인이나 미성년자의 법정대리인과 달리 성년후견인의 경우 동의권이 인정되지 않는다. 성년후견인은 달리 취소할 수 없는 법률행위를 정하지 않은 이상 피성년후견인의 법률행위를 동의여부와 무관하게 취소할 수 있다.

 

 

 

4. 비법인사단에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 사단법인의 하부조직이 단체로서의 실체를 갖추어 독자적인 활동을 하고 있더라도 이를 사단법인과는 별개의 독립된 비법인사단으로 볼 수 없다.

② 단체의 실질이 사단이라고 볼 수 있더라도 조합이라는 명칭을 사용하고 있다면 비법인사단에는 해당하지 않는다.

③ 보존행위는 그 구성원 각자가 할 수 있으므로 비법인사단의 대표자는 사원총회의 결의를 거치지않더라도 총유재산에 대한 보존행위를 위한 소송을 단독으로 제기할 수 있다.

④ 비법인사단이 타인 간의 금전채무를 보증하는 행위는 단순한 채무부담행위에 불과하여 이를 총유물의 관리 처분행위라고 볼 수는 없다. ･

⑤ 비법인사단의 대표가 직무 범위 외의 불법행위로 타인에게 손해를 가한 경우, 피해자가 중대한 과실로 직무 범위 외의 행위임을 알지 못하였다면 비법인사단에게 손해배상책임을 물을 수 있다.

 

정답 ④

① (X) 사단법인의 하부조직의 하나라 하더라도 스스로 단체로서의 실체를 갖추고 독자적인 활동을 하고 있다면 사단법인과는 별개의 독립된 비법인사단으로 볼 수 있다(대판 2009. 1. 30. 2006다60908).

② (X) 주택건설촉진법에 의하여 설립된 주택조합이 비록 조합이라는 명칭을 사용하지만 고유의 목적을 가지고 사단적 성격을 가지는 규약을 만들어 이에 근거하여 의사결정기관인 총회와 운영위원회 및 집행기관인 대표자를 두는 등의 조직을 갖추고 있고, 의결이나 업무집행방법이 다수결의 원칙에 따라 행해지며 조합원의 가입탈퇴에 따른 변경에 관계없이 조합 자체가 존속하는 등 단체로서의 중요사항이 확정되어 있는 점에 비추어 그 명칭에 불구하고 비법인사단에 해당한다(대판 1997. 1. 24. 96다39721)

③ (X) 민법 제276조 제1항은 "총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다.", 같은 조 제2항은 "각 사원은 정관 기타의 규약에 좇아 총유물을 사용·수익할 수 있다."라고 규정하고 있을 뿐 공유나 합유의 경우처럼 보존행위는 그 구성원 각자가 할 수 있다는 민법 제265조 단서 또는 제272조 단서와 같은 규정을 두고 있지 아니한바, 이는 법인 아닌 사단의 소유형태인 총유가 공유나 합유에 비하여 단체성이 강하고 구성원 개인들의 총유재산에 대한 지분권이 인정되지 아니하는 데에서 나온 당연한 귀결이라고 할 것이므로 총유재산에 관한 소송은 법인 아닌 사단이 그 명의로 사원총회의 결의를 거쳐 하거나 또는 그 구성원 전원이 당사자가 되어 필수적 공동소송의 형태로 할 수 있을 뿐 그 사단의 구성원은 설령 그가 사단의 대표자라거나 사원총회의 결의를 거쳤다 하더라도 그 소송의 당사자가 될 수 없고, 이러한 법리는 총유재산의 보존행위로서 소를 제기하는 경우에도 마찬가지라 할 것이다(대판 2005. 9. 15. 2004다44971 전원합의체)

④ (O) 민법 제275조, 제276조 제1항에서 말하는 총유물의 관리 및 처분이라 함은 총유물 그 자체에 관한 이용·개량행위나 법률적·사실적 처분행위를 의미하는 것이므로, 비법인사단이 타인 간의 금전채무를 보증하는 행위는 총유물 그 자체의 관리·처분이 따르지 아니하는 단순한 채무부담행위에 불과하여 이를 총유물의 관리·처분행위라고 볼 수는 없다(대판 2007. 4. 19. 2004다60072,60089, 전원합의체)

⑤ (X) 비법인사단의 경우 대표자의 행위가 직무에 관한 행위에 해당하지 아니함을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 인하여 알지 못한 경우에는 비법인사단에게 손해배상책임을 물을 수 없다고 할 것이고, 여기서 중대한 과실이라 함은 거래의 상대방이 조금만 주의를 기울였더라면 대표자의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고, 공평의 관점에서 상대방을 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말한다(대판 2003. 7. 25. 2002다27088).

 

 

 

5. 법인의 기관에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 이사가 수인인 경우 정관에 다른 규정이 없으면 법인의 사무집행은 이사의 과반수로 결정한다.

② 사단법인의 사무는 정관으로 이사 또는 기타 임원에게 위임한 사항 외에는 총회의 결의에 의하여야 한다.

③ 법인과 이사의 이익이 상반하는 사항에 관하여는 그 이사에게 대표권이 없으며 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 법원이 임시이사를 선임하여야 한다.

④ 법인의 정관에 이사의 대표권 제한을 규정하고 있지만 이를 등기하지 않았다면 법인은 그 제한을 악의의 제삼자에게 대항할 수 없다.

⑤ 사원총회는 사단법인의 필요기관으로 사원 전원으로 구성되는 최고의사결정기관이다.

 

정답 ③

① (O)

민법 제58조(이사의 사무집행) ①이사는 법인의 사무를 집행한다.

② 이사가 수인인 경우에는 정관에 다른 규정이 없으면 법인의 사무집행은 이사의 과반수로써 결정한다.

② (O)

민법 제68조(총회의 권한) 사단법인의 사무는 정관으로 이사 또는 기타 임원에게 위임한 사항외에는 총회의 결의에 의하여야 한다.

③ (X)

민법 제64조 (특별대리인의 선임)법인과 이사의 이익이 상반하는 사항에 관하여는 이사는 대표권이 없다. 이 경우에는 전조의 규정(이해관계인이나 검사의 청구)에 의하여 특별대리인을 선임하여야 한다.

④ (O)

민법 제60조(이사의 대표권에 대한 제한의 대항요건) 이사의 대표권에 대한 제한은 등기하지 아니하면 제삼자에게 대항하지 못한다.

⑤ (O) 민법상 사단법인의 사원총회는 사원 전원으로 구성되는 최고의 의사결정기관으로서 반드시 두어야 하는 필요기관이므로 정관의 규정에 의하여서도 이를 폐지할 수는 없다

 

 

 

6. ‘민법’상 사단법인과 재단법인의 공통된 해산사유로 옳은 것만을 <보기>에서 있는 대로 고른 것은?

<보기> ㄱ 이사회의 결의 ㄴ 법인의 목적달성 ㄷ 설립허가의 취소 ㄹ 존립기간의 만료 ㅁ 파산

① ㄱ ㄴ

② ㄴ ㄷ

③ ㄱ ㄹ ㅁ

④ ㄷ ㄹ ㅁ

⑤ ㄴ ㄷ ㄹ ㅁ

 

정답 ⑤

민법 제77조(해산사유) ① 법인은 존립기간의 만료, 법인의 목적의 달성 또는 달성의 불능 기타 정관에 정한 해산사유의 발생, 파산 또는 설립허가의 취소로 해산한다.

② 사단법인은 사원이 없게 되거나 총회의 결의로도 해산한다.

 

 

 

7. 물건에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 독립한 물건은 동산이 아닌 경우에도 종물이 될 수 있다.

② 주물과 종물의 법리는 주된 권리와 종된 권리 상호간에 유추적용되므로 원본채권이 양도되는 경우 변제기에 도달한 이자채권도 당연히 양도된다.

③ 권원 없이 타인의 토지에서 재배한 수확기의 단년생 농작물은 명인방법을 갖추지 않았더라도 경작자의 소유이다.

④ 집합물도 특정할 수 있다면 그 전부를 하나의 물건으로 보아 거래의 객체가 될 수 있다.

⑤ 임야에 있는 자연석을 조각하여 제작한 석불은 임야와 독립된 소유권의 대상이 된다.

 

 

정답 ②

① (O) 종물은 독립한 물건이라면 동산과 부동산 모두 종물이 될 수 있다.

② (X) 민법 제100조 제2항은 “종물은 주물의 처분에 따른다.”라고 규정하고 있는바, 위 종물과 주물의 관계에 관한 법리는 물건 상호 간의 관계뿐 아니라, 권리 상호 간에도 적용되는 것이지만, 어떤 권리를 다른 권리에 대하여 종된 권리라고 할 수 있으려면 종물과 마찬가지로 다른 권리의 경제적 효용에 이바지하는 관계에 있어야 한다(대판 2014. 6. 12. 2012다92159 참조). 이자채권은 원본채권에 대하여 종속성을 갖고 있으나 이미 변제기에 도달한 이자채권은 원본채권과 분리하여 양도할 수 있고 원본채권과 별도로 변제할 수 있으며 시효로 인하여 소멸되기도 하는 등 어느 정도 독립성을 갖게 되는 것이므로, 원본채권이 양도된 경우 이미 변제기에 도달한 이자채권은 원본채권의 양도당시 그 이자채권도 양도한다는 의사표시가 없는 한 당연히 양도되지는 않는다(대판 1989. 3. 28. 88다카12803)

③ (O) 남의 땅에 권한없이 경작 재배한 농작물의 소유권은 그 경작자에게 있고(대판 1969. 2. 18. 68도906 참조). 농작물에 대한 경작자의 소유권 취득에는 특별한 명인방법을 갖출 것을 요구하지 않는다.

④ (O) 재고상품, 제품, 원자재 등과 같은 집합물을 하나의 물건으로 보아 일정 기간 계속하여 채권담보의 목적으로 삼으려는 이른바 집합물에 대한 양도담보권설정계약에서는 담보목적인 집합물을 종류, 장소 또는 수량지정 등의 방법에 의하여 특정할 수 있으면 집합물 전체를 하나의 재산권 객체로 하는 담보권의 설정이 가능하므로, 그에 대한 양도담보권설정계약이 이루어지면 집합물을 구성하는 개개의 물건이 변동되거나 변형되더라도 한 개의 물건으로서의 동일성을 잃지 아니한 채 양도담보권의 효력은 항상 현재의 집합물 위에 미친다(대판 2016. 4. 28. 2012다19659) → 집합물의 경우 특정이 가능하면 집합물 전체를 하나의 재산권 객체로 삼을 수 있으므로 전체를 하나의 물건으로 보아 거래의 객체로 삼을 수 있다.

⑤ (O) 임야에 있는 자연석을 조각하여 제작한 석불이라도 그 임야의 일부분을 구성하는 것이라고는 할 수 없고 임야와 독립된 소유권의 대상이 된다(대판 1970. 9. 22. 70다1494).

 

 

 

8. 주소에 관한 설명으로 옳은 것은 다툼이 있는 경우 ? (판례에 의함)

① 주소는 동시에 두 곳 이상 있을 수 없다.

② 법인의 주소는 그 주된 사무소의 소재지에 있는 것으로 한다.

③ 특정 거래에서 활용되는 가주소는 생활의 근거가 되는 곳이므로 주소의 일종이다.

④ 국내에 주소가 없는 자에 대하여는 현재지를 주소로 본다.

⑤ 자연인의 ‘민법’상 주소는 주민등록지로 본다.

정답 ②

① (X) ⑤ (X)

민법 제18조(주소) ① 생활의 근거되는 곳을 주소로 한다.

② 주소는 동시에 두 곳 이상 있을 수 있다.

② (O)

민법 제36조(법인의 주소) 법인의 주소는 그 주된 사무소의 소재지에 있는 것으로 한다.

③ (X)

민법 제21조(가주소) 어느 행위에 있어서 가주소를 정한 때에는 그 행위에 관하여는 이를 주소로 본다.

④ (X)

민법 제20조(거소) 국내에 주소없는 자에 대하여는 국내에 있는 거소를 주소로 본다.

 

 

 

9. 비진의표시에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 비진의표시의 효력은 원칙적으로 표시된 대로 발생한다.

② 비진의표시의 무효는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.

③ 비진의표시에서의 진의란 특정한 내용의 의사표시를 하고자 하는 표의자의 생각을 말하는 것이지 표의자가 진정으로 마음속에서 바라는 사항을 뜻하는 것은 아니다.

④ 법률행위 당시의 상황에서 최선이라고 판단하여 의사표시를 하였다면 비진의표시라고 할 수 없다

⑤ 계약 내용이 계약체결의 요건을 규정하고 있는 강행법규를 위반하여 무효라고 하더라도 계약 상대방이 선의 무과실이라면 비진의표시 법리가 적용될 여지가 있다.

 

 

정답 ⑤

① (O) ② (O)

민법 제107조(진의 아닌 의사표시) ① 의사표시는 표의자가 진의아님을 알고 한 것이라도 그 효력이 있다. 그러나 상대방이 표의자의 진의아님을 알았거나 이를 알 수 있었을 경우에는 무효로 한다.

② 전항의 의사표시의 무효는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.

③ (O) ④ (O) 비진의 의사표시에 있어서의 진의란 특정한 내용의 의사표시를 하고자 하는 표의자의 생각을 말하는 것이지 표의자가 진정으로 마음속에서 바라는 사항을 뜻하는 것은 아니라고 할 것이므로, 표의자가 의사표시의 내용을 진정으로 마음속에서 바라지는 아니하였다고 하더라도 당시의 상황에서는 그것을 최선이라고 판단하여 그 의사표시를 하였을 경우에는 이를 내심의 효과의사가 결여된 비진의 의사표시라고 할 수 없다(대판 1996. 12. 20. 95누16059)

⑤ (X) 계약체결의 요건을 규정하고 있는 강행법규에 위반한 계약은 무효이므로 그 경우에 계약상대방이 선의·무과실이더라도 민법 제107조의 비진의표시의 법리 또는 표현대리 법리가 적용될 여지는 없다(대판 2016. 5. 12. 2013다49381)

 

 

 

10. 대리에 관한 설명으로 옳지 않은 것은 ? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 제한능력자도 대리인이 될 수 있다.

② 대리인이 그 권한 내에서 본인을 위한 것임을 표시한 의사표시는 직접 본인에게 효력이 생긴다.

③ 법률행위에 의하여 수여된 대리권은 그 원인된 법률관계가 종료하면 소멸한다.

④ 대리인이 행한 매매가 민법 제104조의 불공정한 법률행위에 해당하는지 여부의 판단에서 경솔과 무경험은 대리인을 기준으로 판단한다.

⑤ 다른 자의 대리인으로서 계약을 맺은 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 본인의 추인을 받지 못한 경우 상대방이 그 대리권이 없다는 사실을 알았거나 알 수 있었을 때에도 무권대리인은 상대방의 선택에 따라 계약을 이행할 책임 또는 손해를 배상할 책임이 있다.

 

 

정답 ⑤

① (O)

민법 제117조(대리인의 행위능력) 대리인은 행위능력자임을 요하지 아니한다.

② (O)

민법 제114조(대리행위의 효력) ①대리인이 그 권한내에서 본인을 위한 것임을 표시한 의사표시는 직접 본인에게 대하여 효력이 생긴다.

③ (O)

민법 제128조(임의대리의 종료) 법률행위에 의하여 수여된 대리권은 전조의 경우외에 그 원인된 법률관계의 종료에 의하여 소멸한다. 법률관계의 종료전에 본인이 수권행위를 철회한 경우에도 같다.

④ (O) 대리인에 의하여 법률행위가 이루어진 경우 그 법률행위가 민법 제104조의 불공정한 법률행위에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 경솔과 무경험은 대리인을 기준으로 하여 판단하고, 궁박은 본인의 입장에서 판단하여야 한다(대판 2002. 10. 22. 2002다38927).

⑤ (X)

민법 제135조(상대방에 대한 무권대리인의 책임) ① 다른 자의 대리인으로서 계약을 맺은 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 받지 못한 경우에는 그는 상대방의 선택에 따라 계약을 이행할 책임 또는 손해를 배상할 책임이 있다.

② 대리인으로서 계약을 맺은 자에게 대리권이 없다는 사실을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 때 또는 대리인으로서 계약을 맺은 사람이 제한능력자일 때에는 제1항을 적용하지 아니한다.

 

 

11. 표현대리에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 표현대리가 성립하는 경우 상대방의 과실이 있으면 과실상계의 법리를 유추적용하여 본인 책임을 감경할 수 있다.

② 대리인이 그 권한 외의 법률행위를 한 경우에 제삼자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다.

③ 사실행위는 기본대리권이 되지 않으므로 권한을 넘은 표현대리는 성립하지 않는다.

④ 권한을 넘은 표현대리 규정은 법정대리에도 적용될 수 있다.

⑤ 표현대리가 성립할 경우 무권대리의 성질이 유권대리로 전환되는 것은 아니다.

 

정답 ①

① (X) 표현대리행위가 성립하는 경우에 본인은 표현대리행위에 기하여 전적인 책임을 져야 하는 것이고 상대방에게 과실이 있다고 하더라도 과실상계의 법리를 유추적용하여 본인의 책임을 감경할 수 없는 것이다(대판 1994. 12. 22. 94다24985).

② (O)

민법 제126조(권한을 넘은 표현대리) 대리인이 그 권한외의 법률행위를 한 경우에 제삼자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다.

③ (O) 민법 제126조의 표현대리가 성립하기 위하여는 무권대리인에게 법률행위에 관한 기본대리권이 있어야 하는바, 증권회사로부터 위임받은 고객의 유치, 투자상담 및 권유, 위탁매매약정실적의 제고 등의 업무는 사실행위에 불과하므로 이를 기본대리권으로 하여서는 권한초과의 표현대리가 성립할 수 없다(대판 1992. 5. 26. 91다32190)

④ (O) 민법 제126조 소정의 권한을 넘는 표현대리 규정은 거래의 안전을 도모하여 거래상대방의 이익을 보호하려는 데에 그 취지가 있으므로 법정대리라고 하여 임의대리와는 달리 그 적용이 없다고 할 수 없고, 따라서 한정치산자의 후견인이 친족회의 동의를 얻지 않고 피후견인의 부동산을 처분하는 행위를 한 경우에도 상대방이 친족회의 동의가 있다고 믿은 데에 정당한 사유가 있는 때에는 본인인 한정치산자에게 그 효력이 미친다(대판 1997. 6. 27. 97다3828)

⑤ (O) 유권대리에 있어서는 본인이 대리인에게 수여한 대리권의 효력에 의하여 법률효과가 발생하는 반면 표현대리에 있어서는 대리권이 없음에도 불구하고 법률이 특히 거래상대방 보호와 거래안전유지를 위하여 본래 무효인 무권대리행위의 효과를 본인에게 미치게 한 것으로서 표현대리가 성립된다고 하여 무권대리의 성질이 유권대리로 전환되는 것은 아니므로, 양자의 구성요건 해당사실 즉 주요사실은 다르다고 볼 수 밖에 없으니 유권대리에 관한 주장 속에 무권대리에 속하는 표현대리의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없다(대판 1983. 12. 13. 83다카1489, 전원합의체).

 

 

 

 

12. 복대리에 관한 설명으로 옳은 것은?

① 법정대리인은 부득이한 사유가 있는 때에 한하여 복대리인을 선임할 수 있다.

② 복대리인은 대리인의 권한으로 선임한 대리인의 대리인이다.

③ 대리인의 대리권이 소멸하더라도 복대리인의 대리권은 원칙적으로 소멸하지 않는다.

④ 임의대리인이 본인의 지명에 의하여 복대리인을 선임한 경우에는 그 부적임 또는 불성실함을 알고 본인에 대한 통지나 그 해임을 태만한 때가 아니면 책임이 없다.

⑤ 복대리인은 본인에 대하여 대리인과 동일한 권리·의무가 있으나 제삼자에 대하여는 대리인과 동일한 권리 의무가 없다.

 

 

정답 ④

① (X)

민법 제122조(법정대리인의 복임권과 그 책임) 법정대리인은 그 책임으로 복대리인을 선임할 수 있다. 그러나 부득이한 사유로 인한 때에는 전조제1항에 정한 책임만이 있다.

② (X) 복대리”란 대리인이 대리권의 범위에 속하는 행위를 할 수 있도록 대리인 자신의 이름으로 선임한 본인의 대리인을 말한다.

③ (X) 복대리권은 대리권의 일반적 소멸원인(본인의 사망, 대리인의 사망이나 성년후견의 개시 또는 파산), 그 원인된 법률관계의 종료, 복임행위에 대한 대리인의 철회 등에 의하여 소멸한다.

④ (O)

민법 제121조(임의대리인의 복대리인선임의 책임) ① 전조의 규정에 의하여 대리인이 복대리인을 선임한 때에는 본인에게 대하여 그 선임감독에 관한 책임이 있다.

② 대리인이 본인의 지명에 의하여 복대리인을 선임한 경우에는 그 부적임 또는 불성실함을 알고 본인에게 대한 통지나 그 해임을 태만한 때가 아니면 책임이 없다.

⑤ (X)

민법 제123조(복대리인의 권한) ①복대리인은 그 권한내에서 본인을 대리한다.

② 복대리인은 본인이나 제삼자에 대하여 대리인과 동일한 권리의무가 있다.

 

 

 

13. 민법 제104조 불공정한 법률행위에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 증여계약과 같이 대가적 출연행위가 없는 법률행위에는 민법 제104조가 적용되지 않는다

② 특별한 사정이 없는 한 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 있는지의 판단에서 계약이 이행되지 않을 경우에 발생할 수 있는 문제까지 고려할 필요는 없다.

③ 무경험은 어느 특정 거래영역에서의 경험 부족이 아니라 거래 일반에 대한 경험 부족을 의미한다.

④ 불공정한 법률행위에 해당하는 경우 무효행위의 전환에 관한 법리가 적용되지 않는다.

⑤ 불공정한 법률행위에 해당하는 경우 추인에 의하여 무효인 법률행위가 유효로 될 수 없다.

 

정답 ④

① (O) 민법 제104조가 규정하는 현저히 공정을 잃은 법률행위라 함은 자기의급부에 비하여 현저하게 균형을 잃은 반대급부를 하게 하여 부당한 재산적 이익을 얻는 행위를 의미하는 것이므로 기부행위와 같이 아무런 대가관계 없이 당사자 일방이 상대방에게 일방적인 급부를 하는 법률행위는 그 공정성 여부를 운위할 수 있는 성질의 법률행위가 아니다(대판 1993. 3. 23. 92다52238).

② (O) 불공정 법률행위에 해당하는지는 법률행위가 이루어진 시점을 기준으로 약속된 급부와 반대급부 사이의 객관적 가치를 비교 평가하여 판단하여야 할 문제이고, 당초의 약정대로 계약이 이행되지 아니할 경우에 발생할 수 있는 문제는 달리 특별한 사정이 없는 한 채무의 불이행에 따른 효과로서 다루어지는 것이 원칙이다(대판 2013. 9. 26. 2010다42075).

③ (O) 민법 제104조에 규정된 불공정한 법률행위는 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하고, 주관적으로 그와 같이 균형을 잃은 거래가 피해 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용하여 이루어진 경우에 성립하는 것으로서, 약자적 지위에 있는 자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용한 폭리행위를 규제하려는 데에 그 목적이 있고, 불공정한 법률행위가 성립하기 위한 요건인 궁박, 경솔, 무경험은 모두 구비되어야 하는 요건이 아니라 그 중 일부만 갖추어져도 충분한데, 여기에서 '궁박'이라 함은 '급박한 곤궁'을 의미하는 것으로서 경제적 원인에 기인할 수도 있고 정신적 또는 심리적 원인에 기인할 수도 있으며, '무경험'이라 함은 일반적인 생활체험의 부족을 의미하는 것으로서 어느 특정영역에 있어서의 경험부족이 아니라 거래일반에 대한 경험부족을 뜻하고, 당사자가 궁박 또는 무경험의 상태에 있었는지 여부는 그의 나이와 직업, 교육 및 사회경험의 정도, 재산 상태 및 그가 처한 상황의 절박성의 정도 등 제반 사정을 종합하여 구체적으로 판단하여야 하며, 한편 피해 당사자가 궁박, 경솔 또는 무경험의 상태에 있었다고 하더라도 그 상대방 당사자에게 그와 같은 피해 당사자측의 사정을 알면서 이를 이용하려는 의사, 즉 폭리행위의 악의가 없었다거나 또는 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하지 아니한다면 불공정 법률행위는 성립하지 않는다(대판 2002. 10. 22. 2002다38927)

④ (X) 매매계약이 약정된 매매대금의 과다로 말미암아 민법 제104조에서 정하는 ‘불공정한 법률행위’에 해당하여 무효인 경우에도 무효행위의 전환에 관한 민법 제138조가 적용될 수 있다. 따라서 당사자 쌍방이 위와 같은 무효를 알았더라면 대금을 다른 액으로 정하여 매매계약에 합의하였을 것이라고 예외적으로 인정되는 경우에는, 그 대금액을 내용으로 하는 매매계약이 유효하게 성립한다. 이때 당사자의 의사는 매매계약이 무효임을 계약 당시에 알았다면 의욕하였을 가정적(假定的) 효과의사로서, 당사자 본인이 계약 체결시와 같은 구체적 사정 아래 있다고 상정하는 경우에 거래관행을 고려하여 신의성실의 원칙에 비추어 결단하였을 바를 의미한다. 이와 같이 여기서는 어디까지나 당해 사건의 제반 사정 아래서 각각의 당사자가 결단하였을 바가 탐구되어야 하는 것이므로, 계약 당시의 시가와 같은 객관적 지표는 그러한 가정적 의사의 인정에 있어서 하나의 참고자료로 삼을 수는 있을지언정 그것이 일응의 기준이 된다고도 쉽사리 말할 수 없다. 이와 같이 가정적 의사에 기한 계약의 성립 여부 및 그 내용을 발굴·구성하여 제시하게 되는 법원으로서는 그 ‘가정적 의사’를 함부로 추단하여 당사자가 의욕하지 아니하는 법률효과를 그에게 또는 그들에게 계약의 이름으로 불합리하게 강요하는 것이 되지 아니하도록 신중을 기하여야 한다(대판 2010. 7. 15. 2009다50308).

⑤ (O) 불공정한 법률행위로서 무효인 경우에는 추인에 의하여 무효인 법률행위가 유효로 될 수 없다(대판 1994. 6. 24. 94다10900).

 

 

 

14. 의사표시의 효력발생에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 상대방이 있는 의사표시는 상대방에게 도달한 때에 그 효력이 생긴다.

② 의사표시가 보통우편으로 발송되었다는 사실만으로는 그 우편물이 상당기간 내에 도달했다고 추정할 수 없으므로 송달의 효력을 주장하는 측에서 도달사실을 증명해야 한다.

③ 채권양도의 통지와 같은 준법률행위의 도달은 사회관념상 채무자가 그 통지를 현실적으로 수령하였거나 그 통지의 내용을 알았을 것을 요한다.

④ 계약 해제의 의사표시가 상대방에게 도달하였다면 상대방이 정당한 사유 없이 통지의 수령을 거절하더라도 의사표시의 효력이 생긴다.

⑤ 표의자가 과실없이 상대방의 소재를 알지 못하는 경우에는 의사표시는 민사소송법상 공시송달의 규정에 의하여 송달할 수 있다.

 

 

정답 ③

① (O)

민법 제111조(의사표시의 효력발생시기) ① 상대방이 있는 의사표시는 상대방에게 도달한 때에 그 효력이 생긴다.

② (O) 내용증명우편이나 등기우편과는 달리, 보통우편의 방법으로 발송되었다는 사실만으로는 그 우편물이 상당기간 내에 도달하였다고 추정할 수 없고 송달의 효력을 주장하는 측에서 증거에 의하여 도달사실을 입증하여야 한다(대판 2002. 7. 26. 2000다25002).

③ (X) 채권양도의 통지와 같은 준법률행위의 도달은 의사표시와 마찬가지로 사회관념상 채무자가 통지의 내용을 알 수 있는 객관적 상태에 놓여졌을 때를 지칭하고, 그 통지를 채무자가 현실적으로 수령하였거나 그 통지의 내용을 알았을 것까지는 필요하지 않다(대판 1983. 8. 23. 82다카439).

④ (O) 상대방이 정당한 사유 없이 통지의 수령을 거절한 경우에는 상대방이 그 통지의 내용을 알 수 있는 객관적 상태에 놓여 있는 때에 의사표시의 효력이 생기는 것으로 보아야 한다(대판 2008. 6. 12. 2008다19973).

⑤ (O)

민법 제113조(의사표시의 공시송달) 표의자가 과실없이 상대방을 알지 못하거나 상대방의 소재를 알지 못하는 경우에는 의사표시는 민사소송법 공시송달의 규정에 의하여 송달할 수 있다.

 

 

15. 민법 제103조 반사회질서의 법률행위에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 민법 제103조에 의하여 무효로 되는 법률행위는 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우를 포함한다.

② 선량한 풍속 기타 사회질서는 부단히 변천하는 가치관념으로서 어느 법률행위가 이에 위반되어 민법 제103조에 의하여 무효인지 여부는 그 법률행위가 이루어진 때를 기준으로 판단하여야 한다.

③ 단지 법률행위의 성립과정에서 강박이라는 불법적 방법이 사용된 데 불과한 때에는 반사회질서의 법률행위로서 무효라고 할 수 없다.

④ 민사사건에 관하여 변호사와 의뢰인 사이에 체결한 성공보수약정은 반사회질서의 법률행위로서 무효이다.

⑤ 양도소득세의 일부를 회피할 목적으로 매매계약서에 매매대금으로 실제 거래 가액을 기재하지 아니하고 그보다 낮은 금액으로 기재한 것만으로는 그 매매계약이 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 할 수는 없다.

 

정답 ④

① (O) 민법 제103조에서 정하는 ‘반사회질서의 법률행위’는 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우뿐만 아니라, 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법적으로 이를 강제하거나 법률행위에 사회질서의 근간에 반하는 조건 또는 금전적인 대가가 결부됨으로써 그 법률행위가 반사회질서적 성질을 띠게 되는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우를 포함한다(대판 2009. 9. 10. 2009다37251).

② (O) 선량한 풍속 기타 사회질서는 부단히 변천하는 가치관념으로서 어느 법률행위가 이에 위반되어 민법 제103조에 의하여 무효인지 여부는 그 법률행위가 이루어진 때를 기준으로 판단하여야 하고, 또한 그 법률행위가 유효로 인정될 경우의 부작용, 거래자유의 보장 및 규제의 필요성, 사회적 비난의 정도, 당사자 사이의 이익균형 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 한다(대판 2015. 7. 23. 2015다200111 전원합의체)

③ (O) 민법 제103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서행위는 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우뿐 아니라 그 내용 자체는 반사회질서적인것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띠게 되는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우를 포함하는바, 이상의 각 요건에 해당하지 아니하고 단지 법률행위의 성립과정에서 강박이라는 불법적 방법이 사용된데 불과한 때에는 강박에 의한 의사표시의 하자나 의사의 흠결을 이유로 효력을 논의할 수는 있을지언정 반사회질서의 법률행위로서 무효라고 할 수는 없다(대판 1992. 11. 27. 92다7719)

④ (X) 민사사건은 대립하는 당사자 사이의 사법상 권리 또는 법률관계에 관한 쟁송으로서 형사사건과 달리 그 결과가 승소와 패소 등으로 나누어지므로 사적 자치의 원칙이나 계약자유의 원칙에 비추어 보더라도 성공보수약정이 허용됨에 아무런 문제가 없고, 의뢰인이 승소하면 변호사보수를 지급할 수 있는 경제적 이익을 얻을 수 있으므로, 당장 가진 돈이 없어 변호사보수를 지급할 형편이 되지 않는 사람도 성공보수를 지급하는 조건으로 변호사의 조력을 받을 수 있게 된다는 점에서 제도의 존재 이유를 찾을 수 있다. 그러나 형사사건의 경우에는 재판결과에 따라 변호사와 나눌 수 있는 경제적 이익을 얻게 되는 것이 아닐 뿐 아니라 법원은 피고인이 빈곤 그 밖의 사유로 변호인을 선임할 수 없는 경우에는 국선변호인을 선정하여야 하므로(형사소송법 제33조), 형사사건에서의 성공보수약정을 민사사건의 경우와 같이 볼 수 없다. 결국 형사사건에 관하여 체결된 성공보수약정이 가져오는 이상과 같은 여러 가지 사회적 폐단과 부작용 등을 고려하면, 비록 구속영장청구 기각, 보석 석방, 집행유예나 무죄 판결 등과 같이 의뢰인에게 유리한 결과를 얻어내기 위한 변호사의 변론활동이나 직무수행 그 자체는 정당하다 하더라도, 형사사건에서의 성공보수약정은 수사․재판의 결과를 금전적인 대가와 결부시킴으로써, 기본적 인권의 옹호와 사회정의의 실현을 그 사명으로 하는 변호사 직무의 공공성을 저해하고, 의뢰인과 일반 국민의 사법제도에 대한 신뢰를 현저히 떨어뜨릴 위험이 있으므로, 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 것으로 평가할 수 있다(대판 2015. 7. 23. 2015다200111 전원합의체).

⑤ (O) 소득세법령의 규정에 의하여 당해 자산의 양도 당시의 기준시가가 아닌 양도자와 양수자간에 실제로 거래한 가액을 양도가액으로 하는 경우, 양도소득세의 일부를 회피할 목적으로 매매계약서에 실제로 거래한 가액을 매매대금으로 기재하지 아니하고 그보다 낮은 금액을 매매대금으로 기재하였다 하여, 그것만으로 그 매매계약이 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효로 된다고 할 수는 없다(대판 2007. 6. 14. 2007다3285)

 

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