2023년 소방간부 민법해설(2) - 아쉽공 기출해설

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16. 乙은 甲으로부터 부동산 X를 5000만원에 매수하여 점유하고 있지만 아직 소유권이전등기는 하지 않았다 이러한 사정을 잘 아는 丙은 甲의 이중매매를 적극 요청하여 1억원에 X의 매매계약을 丙과 체결하고 丙 명의로 소유권이전등기까지 하였다 그 후 丙은 丁에게 2억원에 를 매도하고 丁명의로 소유권이전등기를 해 주었다 이 사안에 관한 설명으로 옳지않은 것만을 <보기>에서 있는 대로 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

<보기> ㄱ. 甲의 乙에 대한 소유권이전의무는 이행지체로 되고 그 경우 乙은 甲에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다. ㄴ. 丁이 丙과 X에 관한 매매계약을 체결할 당시 丙이 X의 적법한 소유권자라고 믿었고 그러한 믿음에 과실이 없었다면 丁은 X의 소유권을 적법하게 취득한다. ㄷ. 甲과 丙사이의 X에 관한 매매계약은 불공정한 법률행위로서 무효이다. ㄹ. 丁이 X의 소유권을 근거로 소유권에 기한 반환청구권을 행사하여 乙에게 X의 인도를 청구하는 경우 乙은 甲과 丙사이의 X에 관한 매매계약이 무효라고 丁에게 항변할 수 있다.

① ㄱ ㄴ

② ㄴ ㄷ

③ ㄴ ㄹ

④ ㄱ ㄴ ㄷ

⑤ ㄱ ㄷ ㄹ

 

정답 ②

ㄱ. (O) 甲과 丙과의 매매계약이 무효이므로 X부동산의 소유권은 여전히 甲에게 있다. 따라서 정해진 기간 내에 乙에게 소유권 이전등기의무를 이행하지 않을 경우 甲은 이행지체 책임을 부담하며 乙은 甲을 상대로 이행지체를 이유로 손해배상을 청구할 수 있다.

ㄴ. (X) ㄷ. (X) 이중매도인의 배임행위에 적극 가담하여 매수한 매매행위는 사회정의관념에 위배된 반사회적인 법률행위로서 무효이며(대판 1969. 11. 25. 66다1565) 부동산의 이중매매가 반사회적 법률행위에 해당하는 경우에는 이중매매계약은 절대적으로 무효이므로, 당해 부동산을 제2매수인으로부터 다시 취득한 제3자는 설사 제2매수인이 당해 부동산의 소유권을 유효하게 취득한 것으로 믿었더라도 이중매매계약이 유효하다고 주장할 수 없다(대판 1996. 10. 25. 96다29151).

ㄹ. (O) 甲과 丙과의 매매계약이 민법 제103조에 위반하여 무효이므로 丁은 유효하게 소유권을 취득할 수 없으며 따라서 丁이 乙을 상대로 토지의 인도를 청구할 경우 乙은 丁이 유효하게 소유권을 취득하지 못하였다는 사실(甲과 丙과의 매매계약이 민법 제103조에 위반하여 무효라는 사실)을 주장하여 항변할 수 있다.

 

 

 

17. 甲이 그 소유의 건물 X를 매도하기 위하여 乙에게 대리권을 수여한 경우에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 甲의 허락이 있으면 乙은 甲을 대리하여 X의 매수인을 乙로 하는 계약을 체결할 수 있다.

② 乙은 X의 매매계약에서 약정한 중도금과 잔금을 수령할 수 없다.

③ 甲의 乙에 대한 대리권 수여행위는 법률로 정하는 방식에 따라 명시적인 의사표시로만 이루어져야 한다.

④ 만약 乙이 본인의 이름으로 丙과 체결한 X의 매매계약이 사기나 강박에 의해 체결되었다면 그 취소권은 乙이 행사한다.

⑤ 특별한 사정이 없는 한 乙이 사망하면 乙의 상속인이 乙의 대리권을 승계한다.

 

정답 ①

① (O)

민법 제124조(자기계약, 쌍방대리) 대리인은 본인의 허락이 없으면 본인을 위하여 자기와 법률행위를 하거나 동일한 법률행위에 관하여 당사자쌍방을 대리하지 못한다. 그러나 채무의 이행은 할 수 있다.

② (X) [1] 임의대리에 있어서 대리권의 범위는 수권행위(대리권수여행위)에 의하여 정하여지는 것이므로 어느 행위가 대리권의 범위 내의 행위인지의 여부는 개별적인 수권행위의 내용이나 그 해석에 의하여 판단할 것이나, 일반적으로 말하면 수권행위의 통상의 내용으로서의 임의대리권은 그 권한에 부수하여 필요한 한도에서 상대방의 의사표시를 수령하는 이른바 수령대리권을 포함하는 것으로 보아야 한다.

[2] 부동산의 소유자로부터 매매계약을 체결할 대리권을 수여받은 대리인은 특별한 사정이 없는 한 그 매매계약에서 약정한 바에 따라 중도금이나 잔금을 수령할 권한도 있다고 보아야 한다(대판 1994. 2. 8. 93다39379).

③ (X) 대리권을 수여하는 수권행위는 불요식의 행위로서 명시적인 의사표시에 의함이 없이 묵시적인 의사표시에 의하여 할 수도 있으며, 어떤 사람이 대리인의 외양을 가지고 행위하는 것을 본인이 알면서도 이의를 하지 아니하고 방임하는 등 사실상의 용태에 의하여 대리권의 수여가 추단되는 경우도 있다(대판 2016. 5. 26. 2016다203315).

④ (X) 사기나 강박에 의한 의사표시에 대한 취소권은 그 대리인은 물론이고 본인도 행사할 수 있다(민법 제140조 참조)

⑤ (X) 대리인이 사망하면 대리권은 소멸하므로(민법 제127조 2호) 대리권이 대리인의 상속인에게 승계되는 것은 아니다.

 

 

18. 착오로 인한 의사표시에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 착오로 인한 의사표시의 취소는 제삼자에게 대항하지 못한다.

② 토지 매매계약에서 목적물이 지적도상의 그것과 일치하는지 여부를 확인하지 않은 때에는 매수인에게 중대한 과실이 있으므로 그 계약은 착오를 이유로 취소할 수 없다.

③ 법률행위 내용의 중요 부분에 착오가 있는 경우 그 착오에 표의자의 과실이 있으면 이를 취소할 수 없다.

④ 장래에 발생할 막연한 사정을 예측하거나 기대하고 법률행위를 한 경우 그러한 예측이나 기대와 다른 사정이 발생하였다고 하더라도 착오를 이유로 그 법률행위를 취소할 수 없다.

⑤ 의사결정의 동기가 기망행위로 인하여 착오를 일으켰더라도 법률행위의 내용으로 표시되지 않았다면 의사표시자는 그 법률행위를 사기에 의한 의사표시로는 취소할 수 없다.

 

정답 ④

① (X) ③ (X)

민법 제109조(착오로 인한 의사표시) ①의사표시는 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있다. 그러나 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못한다.

② 전항의 의사표시의 취소는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.

② (X) 법률행위 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 그 의사표시를 취소할 수 있으나 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못한다. 여기서 ‘중대한 과실’이란 표의자의 직업, 행위의 종류, 목적 등에 비추어 보통 요구되는 주의를 현저히 게을리한 것을 의미한다. 토지매매에서 특별한 사정이 없는 한 매수인에게 측량을 하거나 지적도와 대조하는 등의 방법으로 매매목적물이 지적도상의 그것과 정확히 일치하는지 여부를 미리 확인하여야 할 주의의무가 있다고 볼 수 없다(대판 2020. 3. 26. 2019다288232).

④ (O) 장래에 발생할 막연한 사정을 예측하거나 기대하고 법률행위를 한 경우 그러한 예측이나 기대와 다른 사정이 발생하였다고 하더라도 그로 인한 위험은 원칙적으로 법률행위를 한 사람이 스스로 감수하여야 하고 상대방에게 전가해서는 안 되므로 착오를 이유로 취소를 구할 수 없다(대판 2020. 5. 14. 2016다12175)

⑤ (X) 기망행위로 인하여 법률행위의 중요부분에 관하여 착오를 일으킨 경우 뿐만 아니라 법률행위의 내용으로 표시되지 아니한 의사결정의 동기에 관하여 착오를 일으킨 경우에도 표의자는 그 법률행위를 사기에 의한 의사표시로서 취소할 수 있다(대판 1985. 4. 9. 85도167).

 

 

19. 취소할 수 있는 법률행위에 관한 법정추인 사유에 해당하지 않는 것만을 <보기>에서 있는 대로 고른 것은?

<보기> ㄱ 혼동 ㄴ 경개 ㄷ 이행의 청구 ㄹ 담보의 제공 ㅁ 전부나 일부의 이행

① ㄱ

② ㄱ ㄴ

③ ㄱ ㄷ ㄹ

④ ㄷ ㄹ ㅁ

⑤ ㄴ ㄷ ㄹ ㅁ

 

 

정답 ①

민법 제145조(법정추인) 취소할 수 있는 법률행위에 관하여 전조의 규정에 의하여 추인할 수 있는 후에 다음 각호의 사유가 있으면 추인한 것으로 본다. 그러나 이의를 보류한 때에는 그러하지 아니하다.

1. 전부나 일부의 이행

2. 이행의 청구

3. 경개

4. 담보의 제공

5. 취소할 수 있는 행위로 취득한 권리의 전부나 일부의 양도

6. 강제집행

 

 

 

20. 조건과 기한에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 조건은 법률행위에서 효과의사와 일체적인 내용을 이루는 의사표시 그 자체이므로 조건을 붙이고자 하는 의사를 법률행위의 내용으로 외부에 표시하지 않아도 된다.

② 정지조건부 법률행위에 해당하는지에 대한 증명책임은 그 법률행위의 효과 발생을 주장하는 자가 부담한다.

③ 이미 부담하고 있는 채무의 변제에 관하여 일정한 사실이 부관으로 붙여진 경우 특별한 사정이 없는 한 그것은 변제기를 유예한 것으로서 그 사실이 발생한 때 또는 발생하지 아니하는 것으로 확정된 때에 불확정기한이 도래한다.

④ 기한이익의 상실 특약이 형성권적 기한이익 상실의 특약인지 또는 정지조건부 기한이익 상실의 특약인지 불분명한 경우 특별한 사정이 없는 한 정지조건부 기한이익 상실의 특약으로 추정한다.

⑤ 약혼예물의 수수는 혼인의 불성립을 정지조건으로 하는 증여와 유사한 성질을 가진다.

 

 

정답 ③

① (X) 조건은 법률행위의 효력의 발생 또는 소멸을 장래의 불확실한 사실의 성부에 의존케 하는 법률행위의 부관으로서 법률행위에 있어서의 효과의사와 일체적인 내용을 이루는 의사표시 그 자체이므로 조건의사가 법률행위의 내용으로 외부에 표시되어야 한다(대판 2016. 5. 12. 2014다52087).

② (X) 어떠한 법률행위가 조건의 성취시 법률행위의 효력이 발생하는 소위 정지조건부 법률행위에 해당한다는 사실은 그 법률행위로 인한 법률효과의 발생을 저지하는 사유로서 그 법률효과의 발생을 다투려는 자에게 주장입증책임이 있다(대판 1993. 9. 28. 93다20832).

③ (O) 이미 부담하고 있는 채무의 변제에 관하여 일정한 사실이 부관으로 붙여진 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그것은 변제기를 유예한 것으로서 그 사실이 발생한 때 또는 발생하지 아니하는 것으로 확정된 때에 기한이 도래한다(대판 2003. 8. 19. 2003다24215).

④ (X) 기한이익 상실의 특약은 그 내용에 의하여 일정한 사유가 발생하면 채권자의 청구 등을 요함이 없이 당연히 기한의 이익이 상실되어 이행기가 도래하는 것으로 하는 정지조건부 기한이익 상실의 특약과 일정한 사유가 발생한 후 채권자의 통지나 청구 등 채권자의 의사행위를 기다려 비로소 이행기가 도래하는 것으로 하는 형성권적 기한이익 상실의 특약의 두 가지로 대별할 수 있고, 기한이익 상실의 특약이 위의 양자 중 어느 것에 해당하느냐는 당사자의 의사해석의 문제이지만 일반적으로 기한이익 상실의 특약이 채권자를 위하여 둔 것인 점에 비추어 명백히 정지조건부 기한이익 상실의 특약이라고 볼 만한 특별한 사정이 없는 이상 형성권적 기한이익 상실의 특약으로 추정하는 것이 타당하다(대판 2002. 9. 4. 2002다28340)

⑤ (X) 약혼예물의 수수는 혼인 불성립을 해제조건으로 하는 증여와 유사한 성질의 것이므로, 시어머니가 며느리에게 교부한 약혼예물은 그 혼인이 성립되어 상당 기간 지속된 이상 며느리의 소유라고 본 조치는 정당하다(대판 1994. 12. 27. 94므895).

 

 

 

 

21. 기간에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 기간을 시, 분, 초로 정한 때에는 즉시로부터 기산한다.

② 기간의 초일이 공휴일이면 기간은 그 익일부터 기산한다.

③ 연령계산에는 출생일을 산입한다.

④ 월 또는 연으로 정한 경우에 최종의 월에 해당일이 없는 때에는 그 월의 말일로 기간이 만료한다.

⑤ 기간을 주 월 또는 연으로 정한 때에는 역(曆)에 의하여 계산한다

 

 

정답 ②

① (O)

민법 제156조(기간의 기산점) 기간을 시, 분, 초로 정한 때에는 즉시로부터 기산한다.

② (X)

민법 제157조(기간의 기산점) 기간을 일, 주, 월 또는 연으로 정한 때에는 기간의 초일은 산입하지 아니한다. 그러나 그 기간이 오전 영시로부터 시작하는 때에는 그러하지 아니하다. → 기간의 초일이 공휴일인 경우는 따로 규정하고 있지 않다. 따라서 민법 제157조에 다라 원칙적으로 초일을 산입하지 않으므로 익일부터 계산하나 그 기간이 오전 영시부터 시작하는 경우에는 초일이 공휴일이더라도 익일이 아니라 그날부터 기산된다.

③ (O)

민법 제158조(나이의 계산과 표시) 나이는 출생일을 산입하여 만(滿) 나이로 계산하고, 연수(年數)로 표시한다. 다만, 1세에 이르지 아니한 경우에는 월수(月數)로 표시할 수 있다.

④ (O) ⑤ (O)

민법 제160조(역에 의한 계산) ① 기간을 주, 월 또는 연으로 정한 때에는 역에 의하여 계산한다.

② 주, 월 또는 연의 처음으로부터 기간을 기산하지 아니하는 때에는 최후의 주, 월 또는 연에서 그 기산일에 해당한 날의 전일로 기간이 만료한다.

③ 월 또는 연으로 정한 경우에 최종의 월에 해당일이 없는 때에는 그 월의 말일로 기간이 만료한다.

 

 

 

22. 무효와 취소에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 법률행위의 일부분이 무효인 경우 그 무효인 부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 무효인 부분을 제외한 나머지 부분은 유효하다.

② 법정대리인이 하는 추인은 취소의 원인이 소멸된 후에 하여야만 효력이 있다.

③ 취소할 수 있는 법률행위는 제한능력자 착오로 인하거나 사기･강박에 의하여 의사표시를 한 자, 그의 대리인 또는 승계인만이 취소할 수 있다.

④ 취소의 의사표시는 반드시 명시적이어야 하는 것은 아니며 취소자가 착오를 이유로 자신의 법률행위의 효력을 처음부터 배제하려고 한다는 의사가 드러나면 족한 것이므로 취소원인의 진술 없이도 취소의 의사표시는 유효할 수 있다.

⑤ 무효인 법률행위가 다른 법률행위의 요건을 구비하고 당사자가 그 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 하는 것을 의욕하였으리라고 인정될 때에는 다른 법률행위로서 효력을 가진다.

 

 

정답 ②

① (O)

민법 제137조(법률행위의 일부무효) 법률행위의 일부분이 무효인 때에는 그 전부를 무효로 한다. 그러나 그 무효부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 나머지 부분은 무효가 되지 아니한다.

② (X)

민법 제144조(추인의 요건) ① 추인은 취소의 원인이 소멸된 후에 하여야만 효력이 있다.

② 제1항은 법정대리인 또는 후견인이 추인하는 경우에는 적용하지 아니한다.

③ (O)

민법 제140조(법률행위의 취소권자) 취소할 수 있는 법률행위는 제한능력자, 착오로 인하거나 사기ㆍ강박에 의하여 의사표시를 한 자, 그의 대리인 또는 승계인만이 취소할 수 있다.

④ (O) 취소의 의사표시란 반드시 명시적이어야 하는 것은 아니고, 취소자가 그 착오를 이유로 자신의 법률행위의 효력을 처음부터 배제하려고 한다는 의사가 드러나면 족한 것이며, 취소원인의 진술 없이도 취소의 의사표시는 유효한 것이므로, 신원보증서류에 서명날인하는 것으로 잘못 알고 이행보증보험약정서를 읽어보지 않은 채 서명날인한 것일 뿐 연대보증약정을 한 사실이 없다는 주장은 위 연대보증약정을 착오를 이유로 취소한다는 취지로 볼 수 있다(대판 2005. 5. 27. 2004다43824)

⑤ (O)

민법 제138조(무효행위의 전환) 무효인 법률행위가 다른 법률행위의 요건을 구비하고 당사자가 그 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 하는 것을 의욕하였으리라고 인정될 때에는 다른 법률행위로서 효력을 가진다.

 

 

 

23. 소멸시효의 중단에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 채권자가 주채무자의 재산을 압류하더라도 보증인에 대한 통지가 없으면 보증채무의 소멸시효는 중단되지 않는다.

② 한 개의 채권 중 일부에 관하여만 판결을 구한다는 취지를 명백히 하여 소송을 제기한 경우 그 취지로 보아 채권 전부에 관하여 판결을 구하는 것으로 해석되더라도 소제기에 의한 소멸시효중단의 효력이 그 일부에 관하여만 발생하고 나머지 부분에는 발생하지 않는다.

③ 확정판결에 의한 채권의 소멸시효기간의 경과가 임박한 경우 그 시효중단을 위한 소는 소의 이익이 있으나 후소 법원은 그 확정된 권리를 주장할 수 있는 모든 요건의 구비 여부를 다시 심리할 수는 없다.

④ 시효중단사유의 주장 증명책임은 시효완성을 다투는 당사자가 지며 그 주장책임의 정도는 중단사유에 속하는 사실을 주장하는 것만으로는 주장책임을 다한 것으로 볼 수 없다.

⑤ 소멸시효 중단 사유인 채무승인은 시효의 완성으로 인한 법적 이익을 받지 않겠다는 효과의사를 필요로 한다.

 

정답 ③

① (X) 채권자가 연대보증인 겸 물상보증인 소유의 담보부동산에 대하여 임의경매의 신청을 하여 경매개시결정에 따른 압류의 효력이 생겼다면 채권자는 그 압류의 사실을 통지하지 아니하더라도 연대보증인 겸 물상보증인에 대하여 시효의 중단을 주장할 수 있다(대판 1994. 1. 11. 93다21477)

② (X) 하나의 채권 중 일부에 관하여만 판결을 구한다는 취지를 명백히 하여 소송을 제기한 경우에는 소제기에 의한 소멸시효중단의 효력이 그 일부에 관하여만 발생하고, 나머지 부분에는 발생하지 아니하나, 소장에서 청구의 대상으로 삼은 채권 중 일부만을 청구하면서 소송의 진행경과에 따라 장차 청구금액을 확장할 뜻을 표시하고 당해 소송이 종료될 때까지 실제로 청구금액을 확장한 경우에는 소제기 당시부터 채권 전부에 관하여 판결을 구한 것으로 해석되므로, 이러한 경우에는 소제기 당시부터 채권 전부에 관하여 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력이 발생한다(대판 2020. 2. 6. 2019다223723)

③ (O) 확정된 승소판결에는 기판력이 있으므로 승소 확정판결을 받은 당사자가 전소의 상대방을 상대로 다시 승소 확정판결의 전소(前訴)와 동일한 청구의 소를 제기하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 후소(後訴)는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다. 하지만 예외적으로 확정판결에 의한 채권의 소멸시효기간인 10년의 경과가 임박한 경우에는 그 시효중단을 위한 소는 소의 이익이 있다. (중략) 시효중단을 위한 후소의 판결은 전소의 승소 확정판결의 내용에 저촉되어서는 아니 되므로, 후소 법원으로서는 그 확정된 권리를 주장할 수 있는 모든 요건이 구비되어 있는지에 관하여 다시 심리할 수 없으나, 위 후소 판결의 기판력은 후소의 변론종결 시를 기준으로 발생하므로, 전소의 변론종결 후에 발생한 변제, 상계, 면제 등과 같은 채권소멸사유는 후소의 심리대상이 된다. 따라서 채무자인 피고는 후소 절차에서 위와 같은 사유를 들어 항변할 수 있고 심리 결과 그 주장이 인정되면 법원은 원고의 청구를 기각하여야 한다. 이는 채권의 소멸사유 중 하나인 소멸시효 완성의 경우에도 마찬가지이다(대판 2019. 1. 17. 2018다24349)

④ (X) 시효중단사유의 주장·입증책임은 시효완성을 다투는 당사자가 지며, 그 주장책임의 정도는 취득시효가 중단되었다는 명시적인 주장을 필요로 하는 것이 아니라 중단사유에 속하는 사실만 주장하면 주장책임을 다한 것으로 보아야 한다(대판 1997. 4. 25. 96다46484)

⑤ (X) 소멸시효 중단사유로서의 채무승인은 시효이익을 받는 당사자인 채무자가 소멸시효의 완성으로 채권을 상실하게 될 자에 대하여 상대방의 권리 또는 자신의 채무가 있음을 알고 있다는 뜻을 표시함으로써 성립하는 이른바 관념의 통지로 여기에 어떠한 효과의사가 필요하지 않다(대판 2013. 2. 28. 2011다21556)

 

 

24. 소멸시효에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 소멸시효는 권리가 발생한 때로부터 진행한다.

② 채권은 10년의 시효기간이 완성된 때에 장래를 향하여 소멸한다.

③ 소멸시효 이익의 포기 당시에는 권리의 소멸에 의하여 직접 이익을 받을 수 있는 이해관계를 맺은 적이 없다가 나중에 시효이익을 이미 포기한 자와의 법률관계를 통하여 비로소 시효이익을 원용할 이해관계를 형성한 자는 이미 이루어진 시효이익 포기의 효력을 부정할 수 없다.

④ 3년의 단기소멸시효의 적용 대상인 ‘도급받은 자의 공사에 관한 채권’이라 함은 원칙적으로 공사채권만을 의미하고 그 공사에 부수되는 채권은 포함되지 않는다.

⑤ 3년의 단기소멸시효가 적용되는 민법 제163조 제6호 소정의 ‘상인이 판매한 상품의 대가’란 상품의 매매로 인한 대금 그 자체의 채권만을 의미하는 것은 아니므로, 상품의 공급 자체와 등가성 있는 청구권에 한하지 않는다.

 

 

정답 ③

① (X) 소멸시효는 객관적으로 권리가 발생하고 그 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고 그 권리를 행사할 수 없는 동안에는 진행하지 아니한다. 여기서 ‘권리를 행사할 수 없다’라고 함은 그 권리행사에 법률상의 장애사유, 예컨대 기간의 미도래나 조건불성취 등이 있는 경우를 말하는 것이고, 사실상 그 권리의 존부나 권리행사의 가능성을 알지 못하였거나 알지 못함에 과실이 없다고 하여도 이러한 사유는 법률상 장애사유에 해당한다고 할 수 없다(대판 2010. 9. 9. 2008다15865).

② (X)

민법 제162조(채권, 재산권의 소멸시효) ①채권은 10년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.

제167조(소멸시효의 소급효) 소멸시효는 그 기산일에 소급하여 효력이 생긴다.

③ (O) 소멸시효 이익의 포기는 상대적 효과가 있을 뿐이어서 다른 사람에게는 영향을 미치지 아니함이 원칙이나, 소멸시효 이익의 포기 당시에는 권리의 소멸에 의하여 직접 이익을 받을 수 있는 이해관계를 맺은 적이 없다가 나중에 시효이익을 이미 포기한 자와의 법률관계를 통하여 비로소 시효이익을 원용할 이해관계를 형성한 자는 이미 이루어진 시효이익 포기의 효력을 부정할 수 없다(대판 2015. 6. 11. 2015다200227)

④ (X) 민법 제163조 제3호에서는 3년의 단기소멸시효의 적용 대상으로 ‘도급받은 자의 공사에 관한 채권’을 규정하고 있는데, 여기서 ‘도급받은 자의 공사에 관한 채권’이라 함은 공사채권뿐만 아니라 그 공사에 부수되는 채권도 포함한다(대판 2010. 11. 25. 2010다56685).

⑤ (X) 3년의 단기소멸시효가 적용되는 민법 제163조 제6호 소정의 '상인이 판매한 상품의 대가'란 상품의 매매로 인한 대금 그 자체의 채권만을 말하는 것으로서, 상품의 공급 자체와 등가성 있는 청구권에 한한다(대판 1996. 1. 23. 95다39854)

 

 

 

 

25. 관습법에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다.

② 관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적규범으로 승인 강행되기에 이른 것을 말한다. ･

③ 관습법과 사실인 관습은 모두 법원(法源)으로서 법령과 같은 효력을 갖는 관습으로서 법령에 저촉되지 않는 한 법칙으로서의 효력이 있다.

④ 승인된 관습법이라도 사회의 기본 이념이나 사회질서의 변화로 인해 그 관습법을 적용해야 할 시점에서의 법질서에 부합하지 않게 되었다면 그 관습법은 법적 규범으로서의 효력이 부정될 수 있다.

⑤ 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 법적 규범으로 승인되기에 이르렀다고 하기 위해서는 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 아니하는 것으로서 정당성과 합리성이 있다고 인정될 수 있어야 한다.

 

정답 ③

① (O)

민법 제1조(법원) 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다.

② (O) ③ (X) 관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이르른 것을 말하고, 사실인 관습은 사회의 관행에 의하여 발생한 사회생활규범인 점에서 관습법과 같으나 사회의 법적 확신이나 인식에 의하여 법적 규범으로서 승인된 정도에 이르지 않은 것을 말하는 바, 관습법은 바로 법원으로서 법령과 같은 효력을 갖는 관습으로서 법령에 저촉되지 않는 한 법칙으로서의 효력이 있는 것이며, 이에 반하여 사실인 관습은 법령으로서의 효력이 없는 단순한 관행으로서 법률행위의 당사자의 의사를 보충함에 그치는 것이다(대판 1983. 6. 14. 80다3231).

④ (O) 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 관습법으로 승인되었다고 하더라도 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었다거나, 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 그러한 관습법을 적용하여야 할 시점에 있어서의 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다면 그러한 관습법은 법적 규범으로서의 효력이 부정될 수밖에 없다(대판 2005. 7. 21. 2002다1178, 전원합의체)

⑤ (O) 관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것을 말하고, 그러한 관습법은 바로 법원(法源)으로서 법령과 같은 효력을 가져 법령에 저촉되지 아니하는 한 법칙으로서의 효력이 있는 것인바, 사회의 거듭된 관행으로 생성한 어떤 사회생활규범이 법적 규범으로 승인되기에 이르렀다고 하기 위하여는 그 사회생활규범은 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 아니하는 것으로서 정당성과 합리성이 있다고 인정될 수 있는 것이어야 하고, 그렇지 아니한 사회생활규범은 비록 그것이 사회의 거듭된 관행으로 생성된 것이라고 할지라도 이를 법적 규범으로 삼아 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없다고 할 것이다(대판 2003. 7. 24. 2001다48781, 전원합의체)

 

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