2024년 군무원 5급 행정법 해설(1) - 아쉽공 기출해설

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1. 다음 중 행정심판의 재결에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 행정심판의 재결은 행정행위로서의 성질을 가지므로 재결서의 정본이 청구인에게 송달되면 형성력•불가쟁력•불가변력 등의 효력이 발생한다.

② 재결의 기속력은 인용재결에만 인정되므로 처분청은 기각재결이 있은 후 정당한 사유가 있으면 직권으로 원처분을 취소•변경•철회할 수 있다.

③ 처분청과 관계행정청은 인용재결이 있으면 재결의 취지에 반하는 행위를 하여서는 아니 되므로 종전과 다른 사유로 다시 종전과 같은 내용의 처분을 할 수 없다.

④ 재결에 의하여 취소되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는 경우 그 처분청은 재결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다.

 

정답 ③

① (O) 행정심판의 재결은 준사법적 행위로서 행정행위에 해당한다. 따라서 불가변력이 인정되며 그 밖에 재결의 종류에 따라 불가쟁력이나 형성력도 발생할 수 있다.

② (O) 재결의 기속력은 인용재결에만 인정된다(행정심판법 제49조 제1항 참조)

③ (X) 재결의 기속력은 재결의 주문 및 그 전제가 된 요건사실의 인정과 판단, 즉 처분 등의 구체적 위법사유에 관한 판단에 대하여만 미치고, 종전 처분이 재결에 의하여 취소되었더라도 종전 처분 시와는 다른 사유를 들어 처분을 하는 것은 기속력에 저촉되지 아니한다(대판 2015. 11. 27. 2013다6759)

④ (O)

행정심판법 제49조(재결의 기속력 등) ① 심판청구를 인용하는 재결은 피청구인과 그 밖의 관계 행정청을 기속(羈束)한다. ② 재결에 의하여 취소되거나 무효 또는 부존재로 확인되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는 경우에는 그 처분을 한 행정청은 재결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다. ③ 당사자의 신청을 거부하거나 부작위로 방치한 처분의 이행을 명하는 재결이 있으면 행정청은 지체 없이 이전의 신청에 대하여 재결의 취지에 따라 처분을 하여야 한다.

 

 

 

 

2. 다음 사례에서 B가 취소소송을 제기할 때 그 취소소송의 제소기간으로 가장 적절한 것은?

(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

A구청장은 B에 대하여 「식품위생법」 위반을 이유로 2월의 영업정지처분을 결정하여 2023년 5월 22일 B에게 그와 같은 내용의 처분서가 송달되었다. B는 이에 대하여 2023년 7월 28일에 행정심판을 청구하였고, 이에 행정심판위원회는 2023년 9월 11일 B에 대하여 한 2월의 영업정지 처분을 1개월 영업정지처분으로 감경하는 재결을 하였다. 이후 B는 2023년 9월 22일 재결서의 정본을 송달 받았다. B는 A구청장의 영업정지처분에 불복하여 처분취소소송을 제기하려고 한다.

 

① 2023년 5월 22일로부터 90일

② 2023년 7월 28일로부터 90일

③ 2023년 9월 11일로부터 90일

④ 2023년 9월 22일로부터 90일

 

정답 ④

판례에 의하면 당초의 처분이 감경되었을 경우 소송의 대상은 감경된 당초처분이며 제소기간 역시 당초처분이 있을 때가 되나(대법원 2007. 4. 27. 선고 2004두9302 참조). 사례의 경우 행정심판의 재결에 의해 당초처분이 감경된 경우이고 따라서 이에 불복하여 행정소송을 제기할 경우 제소기간은 행정심판법 제20조 제1항 단서에 따라 재결서 정본을 송달받은 날로부터 90일 이내에 제기하면 된다. 사례의 경우 재결서 정본을 2023년 9. 22일에 송달받았으므로 그로부터 90일이 제소기간이 된다.

 

 

 

3. 공물에 관한 다음 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 공유수면은 소위 자연공물로서 그 자체가 직접 공공의 사용에 제공되는 것이고, 공유 수면의 일부가 사실상 매립되었다 하더라도 국가가 공유수면으로서의 공용폐지를 하지 아니 하는 이상 법률상으로는 여전히 공유수면으로서의 성질을 보유하고 있다.

② 도로는 도로로서의 형태를 갖추고, 「도로법」에 따른 노선의 지정이나 인정의 공고 및 도로 구역 결정•고시를 한 때 또는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」이나 「도시 및 주거환경 정비법」이 정한 절차를 거쳐 도로를 설치하였을 때에 공공용물로서 공용개시행위가 있다고 할 수 있다.

③ 「공유재산 및 물품 관리법」상 공유재산 무단 사용·수익•점유한 자에 대한 변상금의 부과는 관리청이 공권력의 주체로서 상대방의 의사를 묻지 않고 일방적으로 행하는 행정처분에 해당한다. 그러므로 만일 무단으로 공유재산 등을 사용•수익•점유하는 자가 관리청의 변상금부과처분에 따라 그에 해당하는 돈을 납부한 경우라면 위 변상금부과처분이 당연 무효이거나 행정소송을 통해 먼저 취소되기 전에는 사법상 부당이득반환청구로써 위 납부액의 반환을 구할 수 없다.

④ 하천의 점용허가권은 특허에 의한 공물사용권의 일종으로서 하천의 관리주체에 대하여 일정한 특별사용을 청구할 수 있는 채권에 그치지 아니하고 대세적 효력이 있는 물권이다.

 

정답 ④

① (O) 공유수면은 소위 자연공물로서 그 자체가 직접 공공의 사용에 제공되는 것이고, 공유수면의 일부가 사실상 매립되었다 하더라도 국가가 공유수면으로서의 공용폐지를 하지 아니하는 이상 법률상으로는 여전히 공유수면으로서의 성질을 보유하고 있다(대법원 1996. 5. 28. 선고 95다52383).

② (O) 국유재산법상의 행정재산이란 국가가 소유하는 재산으로서 직접 공용, 공공용, 또는 기업용으로 사용하거나 사용하기로 결정한 재산을 말하는 것이고, 그 중 도로와 같은 인공적 공공용 재산은 법령에 의하여 지정되거나 행정처분으로써 공공용으로 사용하기로 결정한 경우, 또는 행정재산으로 실제로 사용하는 경우의 어느 하나에 해당하여야 비로소 행정재산이 되는 것인데, 특히 도로는 도로로서의 형태를 갖추고, 도로법에 따른 노선의 지정 또는 인정의 공고 및 도로구역 결정·고시를 한 때 또는 도시계획법 또는 도시재개발법 소정의 절차를 거쳐 도로를 설치하였을 때에 공공용물로서 공용개시행위가 있다고 할 것이므로, 토지의 지목이 도로이고 국유재산대장에 등재되어 있다는 사정만으로 바로 그 토지가 도로로서 행정재산에 해당한다고 할 수는 없다(대판 2000. 2. 25. 99다54332).

③ (O) 변상금의 부과는 관리청이 공유재산 중 일반재산과 관련하여 사경제 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 사법상 계약인 대부계약을 체결한 후 그 이행을 구하는 것과 달리 관리청이 공권력의 주체로서 상대방의 의사를 묻지 않고 일방적으로 행하는 행정처분에 해당한다. 그러므로 만일 무단으로 공유재산 등을 사용·수익·점유하는 자가 관리청의 변상금부과처분에 따라 그에 해당하는 돈을 납부한 경우라면 위 변상금부과처분이 당연 무효이거나 행정소송을 통해 먼저 취소되기 전에는 사법상 부당이득반환청구로써 위 납부액의 반환을 구할 수 없다(대판 2013. 1. 24. 2012다79828)

④ (X) 하천의 점용허가권은 특허에 의한 공물사용권의 일종으로서 하천의 관리주체에 대하여 일정한 특별사용을 청구할 수 있는 채권에 지나지 아니하고 대세적 효력이 있는 물권이라 할 수 없다(대판 2015. 1. 29. 2012두27404).

 

 

 

 

 

4. 다음 중 권한의 위임 또는 대리에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 권한의 대리가 있는 경우 대리기관이 대리관계를 표시하고 피대리 행정청을 대리하여 행정처분을 한 경우에도 이에 대한 항고소송에서 대리기관이 피고로 되어야 한다. ㄴ. 권한의 내부위임을 받은 수임기관이 자신의 명의로 처분을 한 경우에는 권한 없는 자에 의하이 행하여진 처분으로 취소사유임이 원칙이다. ㄷ. 위임전결의 경우 전결규정에 위반하여 전결권자가 아닌 자가 처분권자의 이름으로 처분을 하였으면 이는 무효의 처분이라고 할 수 있다. ㄹ. 개별법에 권한위임규정이 없더라도 「정부조직법」 제6조, 「행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정」에 근거하여 위임이나 재위임이 허용된다.

① ㄱ, ㄴ ② ㄴ, ㄷ

③ ㄱ, ㄴ, ㄷ ④ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ

 

 

정답 ③

ㄱ. (X) 대리권을 수여받은 데 불과하여 그 자신의 명의로는 행정처분을 할 권한이 없는 행정청의 경우 대리관계를 밝힘이 없이 그 자신의 명의로 행정처분을 하였다면 그에 대하여는 처분명의자인 당해 행정청이 항고소송의 피고가 되어야 하는 것이 원칙이지만, 비록 대리관계를 명시적으로 밝히지는 아니하였다 하더라도 처분명의자가 피대리 행정청 산하의 행정기관으로서 실제로 피대리 행정청으로부터 대리권한을 수여받아 피대리 행정청을 대리한다는 의사로 행정처분을 하였고 처분명의자는 물론 그 상대방도 그 행정처분이 피대리 행정청을 대리하여 한 것임을 알고서 이를 받아들인 예외적인 경우에는 피대리 행정청이 피고가 되어야 한다(대결 2006. 2. 23. 2005부4).

ㄴ. (X) 권한위임의 경우에는 수임관청이 자기의 이름으로 그 권한행사를 할 수 있지만 내부위임의 경우에는 수임관청은 위임관청의 이름으로만 그 권한을 행사할 수 있을 뿐 자기의 이름으로는 그 권한을 행사할 수 없는 것이므로, 원심이 같은 취지에서 피고의 이 사건 처분이 권한 없는 자에 의하여 행하여진 위법무효의 처분이다(대법원 1995. 11. 28. 선고 94누6475)

ㄷ. (X) 전결과 같은 행정권한의 내부위임은 법령상 처분권자인 행정관청이 내부적인 사무처리의 편의를 도모하기 위하여 그의 보조기관 또는 하급 행정관청으로 하여금 그의 권한을 사실상 행사하게 하는 것으로서 법률이 위임을 허용하지 않는 경우에도 인정되는 것이므로, 설사 행정관청 내부의 사무처리규정에 불과한 전결규정에 위반하여 원래의 전결권자 아닌 보조기관 등이 처분권자인 행정관청의 이름으로 행정처분을 하였다고 하더라도 그 처분이 권한 없는 자에 의하여 행하여진 무효의 처분이라고는 할 수 없다(대판 1998. 2. 27. 97누1105).

ㄹ. (O) 정부조직법 제5조 제1항은 법문상 권한의 위임 및 재위임의 근거규정임이 명백하고 같은 법이 국가행정기관의 설치, 조직, 직무범위의 대상을 정하는데 그 목적이 있다는 이유만으로 권한위임, 재위임에 관한 위 규정마저 권한위임 등에 관한 대강을 정한 것에 불과할 뿐 권한위임의 근거규정이 아니라고 할 수는 없으므로 충정남도지사가 자기의 수임권한을 위임기관인 동력자원부장관의 승인을 얻은 후 충청남도의 사무 시, 군위임규칙에 따라 군수에게 재위임하였다면 이는 위 조항 후문 및 행정권한의위임및위탁에관한규정 제4조에 근거를 둔 것으로서 적법한 권한의 재위임에 해당하는 것이다(대판 1990. 2. 27. 89누5287).

 

 

5. 다음 중 지방자치단체의 구역에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판레에 의함)

① 지방자치단체의 구역은 지방자치단체의 권한이 미치는 지역적 범위를 말하며, 구역에는 육지와 그에 접속되는 바다표면, 기타 물의 표면도 포함된다.

② 지방자치단체의 구역의 폐치•분합은 관계 지방 의회의 의견을 들어 법률로써 정하나, 주민투표를 실시한 경우에는 지방의회의 의견청취를 필요로 하지 아니 한다.

③ 「공유수면 관리 및 매립에 관한 법률」에 따른 매립지가 속할 지방자치단체는 행정안전부장관이 결정하고, 장관의 결정에 이의가 있는 지방자치 단체의 장은 대법원에 제소할 수 있다.

④ 지방자치단체의 경계분쟁은 관계 지방자치 단체의 협의에 의하여 해결하고, 협의가 안되면 분쟁 당사자가 시•도인 경우에는 행정안전부 장관이 당사자의 신청에 따라 조정할 수 있고, 조정이 이루어지지 않으면 당사자는 대법원에 기관소송을 신청할 수 있다.

 

정답 ④

① (O) 지방자치법 제4조 제1항에 규정된 지방자치단체의 구역은 주민·자치권과 함께 자치단체의 구성요소이고, 자치권이 미치는 관할구역의 범위에는 육지는 물론 바다도 포함되므로, 공유수면에 대해서도 지방자치단체의 자치권한이 미친다(헌재 2015. 7. 30. 2010헌라2).

② (O)

지방자치법 제5조(지방자치단체의 명칭과 구역) ① 지방자치단체의 명칭과 구역은 종전과 같이 하고, 명칭과 구역을 바꾸거나 지방자치단체를 폐지하거나 설치하거나 나누거나 합칠 때에는 법률로 정한다. ② 제1항에도 불구하고 지방자치단체의 구역변경 중 관할 구역 경계변경(이하 “경계변경”이라 한다)과 지방자치단체의 한자 명칭의 변경은 대통령령으로 정한다. 이 경우 경계변경의 절차는 제6조에서 정한 절차에 따른다. ③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당할 때에는 관계 지방의회의 의견을 들어야 한다. 다만, 「주민투표법」 제8조에 따라 주민투표를 한 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 지방자치단체를 폐지하거나 설치하거나 나누거나 합칠 때 2. 지방자치단체의 구역을 변경할 때(경계변경을 할 때는 제외한다) 3. 지방자치단체의 명칭을 변경할 때(한자 명칭을 변경할 때를 포함한다)

③ (O)

지방자치법 ④ 제1항 및 제2항에도 불구하고 다음 각 호의 지역이 속할 지방자치단체는 제5항부터 제8항까지의 규정에 따라 행정안전부장관이 결정한다. 1. 「공유수면 관리 및 매립에 관한 법률」에 따른 매립지 2. 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」 제2조제19호의 지적공부(이하 “지적공부”라 한다)에 등록이 누락된 토지 ⑨ 관계 지방자치단체의 장은 제4항부터 제7항까지의 규정에 따른 행정안전부장관의 결정에 이의가 있으면 그 결과를 통보받은 날부터 15일 이내에 대법원에 소송을 제기할 수 있다.

④ (X) 지방자치단체간 경계분쟁은 권한쟁의심판의 대상이다(헌재 2015. 7. 30. 2010헌라2 참조)

참고 지방자치법 제165조(지방자치단체 상호 간의 분쟁조정) ① 지방자치단체 상호 간 또는 지방자치단체의 장 상호 간에 사무를 처리할 때 의견이 달라 다툼(이하 “분쟁”이라 한다)이 생기면 다른 법률에 특별한 규정이 없으면 행정안전부장관이나 시ㆍ도지사가 당사자의 신청을 받아 조정할 수 있다. 다만, 그 분쟁이 공익을 현저히 해쳐 조속한 조정이 필요하다고 인정되면 당사자의 신청이 없어도 직권으로 조정할 수 있다.

 

 

 

 

 

6. 다음 중 사인의 공법행위로서의 신고에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 행정요건적 신고에 대하여 행정청이 수리를 거부한 경우에는 신고의 효력이 발생하지 않으므로, 그 수리거부는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않는다.

② 법령 등으로 정하는 바에 따라 행정청에 일정한 사항을 통지하여야 하는 신고로서 법률에 신고의 수리가 필요하다고 명시되어 있는 행정요건적 신고의 경우에는 행정청이 수리하여야 효력이 발생한다.

③ 「건축법」상 다른 법령상 인허가의제 효과를 수반하는 건축신고와 「식품위생법」상 영업 양도•양수에 따른 지위승계신고는 행정요건적 신고이다.

④ 법령 등에서 행정청에 일정한 사항을 통지함으로써 의무가 끝나는 자기완결적 신고의 경우, 신고서의 기재사항에 흠이 없고, 필요한 구비 서류가 첨부되어 있고, 그 밖에 법령 등에 규정된 형식상의 요건에 적합하면 신고서가 접수기관에 도달된 때에 신고의무가 이행된 것으로 본다.

 

정답 ①

① (X) 행위요건적 신고의 경우 행정청의 수리나 수리거부는 처분에 해당하므로 수리거부는 항고소송의 대상이 될 수 있다(대판 1996. 2. 27. 94누6062 참조)

② (O)

행정기본법 제34조(수리 여부에 따른 신고의 효력) 법령등으로 정하는 바에 따라 행정청에 일정한 사항을 통지하여야 하는 신고로서 법률에 신고의 수리가 필요하다고 명시되어 있는 경우(행정기관의 내부 업무 처리 절차로서 수리를 규정한 경우는 제외한다)에는 행정청이 수리하여야 효력이 발생한다.

③ (O) 대판 2011. 1. 20. 2010두14954 전원합의체, 대판 1995. 2. 24. 94누9146 참조

④ (O)

행정절차법 제40조(신고) ① 법령등에서 행정청에 일정한 사항을 통지함으로써 의무가 끝나는 신고를 규정하고 있는 경우 신고를 관장하는 행정청은 신고에 필요한 구비서류, 접수기관, 그 밖에 법령등에 따른 신고에 필요한 사항을 게시(인터넷 등을 통한 게시를 포함한다)하거나 이에 대한 편람을 갖추어 두고 누구나 열람할 수 있도록 하여야 한다. ② 제1항에 따른 신고가 다음 각 호의 요건을 갖춘 경우에는 신고서가 접수기관에 도달된 때에 신고 의무가 이행된 것으로 본다. 1. 신고서의 기재사항에 흠이 없을 것 2. 필요한 구비서류가 첨부되어 있을 것 3. 그 밖에 법령등에 규정된 형식상의 요건에 적합할 것 ③ 행정청은 제2항 각 호의 요건을 갖추지 못한 신고서가 제출된 경우에는 지체 없이 상당한 기간을 정하여 신고인에게 보완을 요구하여야 한다. ④ 행정청은 신고인이 제3항에 따른 기간 내에 보완을 하지 아니하였을 때에는 그 이유를 구체적으로 밝혀 해당 신고서를 되돌려 보내야 한다.

 

 

 

 

7. 다음 중 행정입법에 대한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 「청소년보호법시행령」상 과징금처분기준은 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 힘이 있는 법규명령에 해당할뿐더러 사안에 따라 공평하게 정해져야 하므로 그 수액은 정액이 된다.

② 「여객자동차운수사업법」의 위임에 따라 동법 시행규칙(부령)에서 정한 시외버스운송사업의 사업계획변경에 관한 절차, 인가기준은 대외적으로 구속력이 있는 법규명령에 해당한다.

③ 국토교통부장관이 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 근거하여 국토교통부훈령으로 정한 「개발행위허가운영지침」은 법규명령에 해당한다.

④ 「금융위원회의 설치 등에 관한 법률」의 위임에 따라 금융위원회가 고시한 「금융기관 검사 및 제재에 관한 규정」은 행정규칙에 불과하다.

 

정답 ②

① (X) 구 청소년보호법(1999. 2. 5. 법률 제5817호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항, 제2항에 따른 같은법시행령(1999. 6. 30. 대통령령 제16461호로 개정되기 전의 것) 제40조 [별표 6]의 위반행위의종별에따른과징금처분기준은 법규명령이기는 하나 모법의 위임규정의 내용과 취지 및 헌법상의 과잉금지의 원칙과 평등의 원칙 등에 비추어 같은 유형의 위반행위라 하더라도 그 규모나 기간·사회적 비난 정도·위반행위로 인하여 다른 법률에 의하여 처벌받은 다른 사정·행위자의 개인적 사정 및 위반행위로 얻은 불법이익의 규모 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 사안에 따라 적정한 과징금의 액수를 정하여야 할 것이므로 그 수액은 정액이 아니라 최고한도액이다(대판 2001. 3. 9. 99두5207).

② (O) 대판 2006. 6. 27. 2003두4355

③ (X) 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령(이하 ‘국토계획법 시행령’이라 한다) 제56조 제1항 [별표 1의2] ‘개발행위허가기준’은 국토계획법 제58조 제3항의 위임에 따라 제정된 대외적으로 구속력 있는 법규명령에 해당한다. 그러나 국토계획법 시행령 제56조 제4항은 국토교통부장관이 제1항의 개발행위허가기준에 대한 ‘세부적인 검토기준’을 정할 수 있다고 규정하였을 뿐이므로, 그에 따라 국토교통부장관이 국토교통부 훈령으로 정한 ‘개발행위허가운영지침’은 국토계획법 시행령 제56조 제4항에 따라 정한 개발행위허가기준에 대한 세부적인 검토기준으로, 상급행정기관인 국토교통부장관이 소속 공무원이나 하급행정기관에 대하여 개발행위허가업무와 관련하여 국토계획법령에 규정된 개발행위허가기준의 해석·적용에 관한 세부 기준을 정하여 둔 행정규칙에 불과하여 대외적 구속력이 없다(대판 2023. 2. 2. 2020두43722)

④ (X) 신용협동조합법 제83조 제1항, 제2항, 제84조 제1항 제1호, 제2호, 제42조, 제99조 제2항 제2호, 신용협동조합법 시행령 제16조의4 제1항, 금융위원회의 설치 등에 관한 법률(이하 ‘금융위원회법’이라 한다) 제17조 제2호, 제60조, 금융위원회 고시 ‘금융기관 검사 및 제재에 관한 규정’ 제2조 제1항, 제2항, 제18조 제1항 제1호 (가)목, 제2항의 규정 체계와 내용, 입법 취지 등을 종합하면, 위 고시 제18조 제1항은 금융위원회법의 위임에 따라 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정한 것으로서 금융위원회 법령의 위임 한계를 벗어나지 않으므로 그와 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령의 효력을 가진다(대판 2019. 5. 30. 2018두52204).

 

 

 

 

 

8. 다음 중 당사자소송에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 「도시 및 주거환경정비법」상 주택재건축정비 사업조합을 상대로 관리처분계획안에 대한 조합 총회결의의 효력을 다투는 소송은 「행정소송법」상 당사자소송에 해당하고, 이를 본안으로 하는 가처분에 대하여는 「민사집행법」상 가처분에 관한 규정이 준용된다.

② 「공무원연금법령」상 급여를 받으려고 하는 자는 우선 관계 법령에 따라 공단에 급여지급을 신청하여 공무원연금관리공단이 이를 거부한 경우 그 결정을 대상으로 항고소송을 제기하는 등으로 구체적 권리를 인정받은 다음에야 당사자소송으로 그 급여의 지급을 구하여야 한다.

③ 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」상 환매권은 상대방에 대한 의사 표시를 요하는 공법상 형성권의 일종으로서 이러한 환매권의 존부에 관한 확인을 구하는 소송은 당사자소송에 해당한다.

④ 원고가 고의 또는 중대한 과실 없이 당사자소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우, 수소법원으로서는 만약 그 당사자소송에 대한 관할도 동시에 가지고 있다면 이를 당사자소송으로 심리•판단하여야 한다.

 

정답 ③

① (O) 대결 2015. 8. 21. 2015무26

② (O) 구 공무원연금법에 의한 퇴직수당 등의 급여를 받을 권리는 법령의 규정에 의하여 직접 발생하는 것이 아니라 위와 같은 급여를 받으려고 하는 자가 소속하였던 기관장의 확인을 얻어 신청함에 따라 공무원연금관리공단이 그 지급결정을 함으로써 구체적인 권리가 발생한다. 여기서 공무원연금관리공단이 하는 급여지급결정의 의미는 단순히 급여수급 대상자를 확인·결정하는 것에 그치는 것이 아니라 구체적인 급여수급액을 확인·결정하는 것까지 포함한다. 따라서 구 공무원연금법령상 급여를 받으려고 하는 자는 우선 관계 법령에 따라 공단에 급여지급을 신청하여 공무원연금관리공단이 이를 거부하거나 일부 금액만 인정하는 급여지급결정을 하는 경우 그 결정을 대상으로 항고소송을 제기하는 등으로 구체적 권리를 인정받은 다음 비로소 당사자소송으로 그 급여의 지급을 구하여야 하고, 구체적인 권리가 발생하지 않은 상태에서 곧바로 공무원연금관리공단 등을 상대로 한 당사자소송으로 급여의 지급을 소구하는 것은 허용되지 않는다(대판 2010. 5. 27. 2008두5636).

③ (X) 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2010. 4. 5. 법률 제10239호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공익사업법’이라 한다) 제91조에 규정된 환매권은 상대방에 대한 의사표시를 요하는 형성권의 일종으로서 재판상이든 재판 외이든 위 규정에 따른 기간 내에 행사하면 매매의 효력이 생기는 바(대법원 2008. 6. 26. 선고 2007다24893 판결 참조), 이러한 환매권의 존부에 관한 확인을 구하는 소송 및 구 공익사업법 제91조 제4항에 따라 환매금액의 증감을 구하는 소송 역시 민사소송에 해당한다(대판 2013. 2. 28. 2010두22368).

④ (O) 원고가 고의 또는 중대한 과실 없이 행정소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우, 수소법원으로서는 만약 그 행정소송에 대한 관할을 동시에 가지고 있다면 이를 행정소송으로 심리·판단하여야 하고, 그 행정소송에 대한 관할을 가지고 있지 아니하다면 당해 소송이 이미 행정소송으로서의 전심절차와 제소기간을 도과하였거나 행정소송의 대상이 되는 처분 등이 존재하지도 아니한 상태에 있는 등 행정소송으로서 소송요건을 결하고 있음이 명백하여 행정소송으로 제기되었더라도 어차피 부적법하게 되는 경우가 아닌 이상 이를 부적법한 소라고 하여 각하할 것이 아니라 관할법원에 이송하여야 한다(대판 2018. 7. 26. 2015다221569).

 

 

 

 

9. 다음 중 공무원법과 징계처분에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 징계권자이자 임용권자인 지방자치단체장은 징계사유가 명백할 경우에도 관할 인사위원회에 징계를 요구함에 있어서 재량을 가진다.

② 「양성평등기본법」상 제3조제2호에 따른 성희롱에 대한 징계의결 등의 요구는 10년이 지나면 하지 못한다.

③ 소청심사위원회의 취소명령 결정은 그에 따른 징계나 그 밖의 처분이 있을 때까지는 종전에 행한 징계처분 또는 징계부가금 부과처분에 영향을 미치지 아니한다.

④ 어떤 공무원이 징계를 받은 후 같은 사유로 다시 직위해제 사유에 해당되는 경우 임용권 자는 새로 직위해제를 할 수 있다.

 

정답 ①

① (X) 지방공무원의 징계와 관련된 규정을 종합해 보면, 징계권자이자 임용권자인 지방자치단체장은 소속 공무원의 구체적인 행위가 과연 지방공무원법 제69조 제1항에 규정된 징계사유에 해당하는지 여부에 관하여 판단할 재량은 있지만, 징계사유에 해당하는 것이 명백한 경우에는 관할 인사위원회에 징계를 요구할 의무가 있다(대판 2007. 7. 12. 2006도1390).

② (O)

국가공무원법 제83조의2(징계 및 징계부가금 부과 사유의 시효) ① 징계의결등의 요구는 징계 등 사유가 발생한 날부터 다음 각 호의 구분에 따른 기간이 지나면 하지 못한다. 1. 징계 등 사유가 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우: 10년 가. 「성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률」 제4조에 따른 금지행위 나. 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제2조에 따른 성폭력범죄 다. 「아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률」 제2조제2호에 따른 아동ㆍ청소년대상 성범죄 라. 「양성평등기본법」 제3조제2호에 따른 성희롱 2. 징계 등 사유가 제78조의2제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우: 5년 3. 그 밖의 징계 등 사유에 해당하는 경우: 3년

③ (O)

국가공무원법 제14조(소청심사위원회의 결정) ⑦ 소청심사위원회의 취소명령 또는 변경명령 결정은 그에 따른 징계나 그 밖의 처분이 있을 때까지는 종전에 행한 징계처분 또는 제78조의2에 따른 징계부가금(이하 “징계부가금”이라 한다) 부과처분에 영향을 미치지 아니한다.

④ (O) 직위해제는 징벌적 제재인 징계와는 그 성질을 달리하는 것이어서 어느 사유로 인하여 징계를 받았다 하더라도 그것이 직위해제사유로 평가될 수 있다면 이를 이유로 새로이 직위해제를 할 수도 있는 것이고, 이는 일사부재리나 이중처벌금지의 원칙에 저촉되는 것이 아니다.(대판 1992. 7. 28. 91다30729)

 

 

 

 

 

10. 다음 중 행정법의 일반원칙에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 당초 정구장 시설을 설치한다는 도시계획 결정을 하였다가 정구장 대신 청소년 수련 시설을 설치한다는 도시계획 변경결정 및 지적승인을 한 경우, 당초의 도시계획결정 만으로는 도시계획사업의 시행자 지정을 받게 된다는 공적인 견해를 표명하였다고 할 수 없다.

② 신뢰보호원칙의 요건 중 하나인 행정청의 공적 견해표명이 있었는지의 여부를 판단하는 데 있어 반드시 행정조직상의 형식적인 권한 분장에 구애될 것은 아니고 담당자의 조직상의 지위와 임무, 당해 언동을 하게 된 구체적인 경위 및 그에 대한 상대방의 신뢰가능성에 비추어 실질에 의하여 판단하여야 한다.

③ 병무청 담당부서의 담당공무원에게 공적 견해의 표명을 구하는 정식의 서면질의 등을 하지 아니한 채 총무과 민원팀장에 불과한 공무원이 민원봉사차원에서 상담에 응하여 안내한 경우라도 입영대상자가 이를 신뢰한 경우, 신뢰보호 원칙이 적용된다.

④ 행정처분이 재량준칙이 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이루어지게 되면 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 받게 되므로, 이러한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그에 반하는 처분은 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 어긋나 재량권을 일탈•남용한 위법한 처분이 된다.

 

 

정답 ③

① (O) 당초 정구장 시설을 설치한다는 도시계획결정을 하였다가 정구장 대신 청소년 수련시설을 설치한다는 도시계획 변경결정 및 지적승인을 한 경우, 당초의 도시계획결정만으로는 도시계획사업의 시행자 지정을 받게 된다는 공적인 견해를 표명하였다고 할 수 없다는 이유로 그 후의 도시계획 변경결정 및 지적승인이 도시계획사업의 시행자로 지정받을 것을 예상하고 정구장 설계 비용 등을 지출한 자의 신뢰이익을 침해한 것으로 볼 수 없다고 한 사례(대판 2000. 11. 10. 2000두727).

② (O) 행정청의 공적 견해표명이 있었는지의 여부를 판단하는 데 있어서는 담당자의 조직상의 지위와 임무, 당해 언동을 하게 된 구체적인 경위 및 그에 대한 상대방의 신뢰가능성 등에 비추어 실질에 의하여 판단하여야 한다(대판 2006. 4. 28. 2005두9644)

③ (X) 병무청 담당부서의 담당공무원에게 공적 견해의 표명을 구하는 정식의 서면질의 등을 하지 아니한 채 총무과 민원팀장에 불과한 공무원이 민원봉사차원에서 상담에 응하여 안내한 것을 신뢰한 경우, 신뢰보호 원칙이 적용되지 아니한다(대판 2003. 12. 26. 2003두1875)

④ (O) 재량준칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적인 구속력을 갖는 것은 아니므로 행정처분이 이를 위반하였다고 하여 그러한 사정만으로 곧바로 위법하게 되는 것은 아니고, 다만 그 재량준칙이 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이루어지게 되면 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 받게 되므로, 이러한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그에 반하는 처분은 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 어긋나 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이 된다(대판 2013. 11. 14. 2011두28783).