기출문제 해설(형법)/기출문제 해설(형사소송법)

2024년 군무원 7급 형사소송법 해설(1) - 아쉽공 기출해설

아쉽공 2024. 7. 25. 14:02
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1. 피고인 갑은 법관에 대한 기피신청을 하려고 한다. 다음 중 기피신청에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

변론종결 뒤 법관에 대한 기피신청이 있는 경우에도 판결선고는 정지되지 않는다.

기피신청은 서면으로 해야 하고 구술로는 할 수 없다.

법관이 이미 당해 구체적 사건의 직무집행으로부터 배제되어 있더라도 기피신청을 할 수 있다.

기피신청이 있는 경우 간이기각결정을 인정하는 것은 기피당한 법관이 스스로 심판하는 것을 허용하는 것으로 부적법하다.

 

정답

(O) 법관에 대한 기피신청이 있는 경우 형사소송법 제22조에 따라 정지되는 소송진행에 판결의 선고는 포함되지 아니하므로, 피고인이 변론 종결 뒤 재판부에 대한 기피신청을 하였지만, 원심이 소송진행을 정지하지 아니하고 판결을 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결에 영향을 미친 절차위반 등의 위법이 없다(대법원 2002. 11. 13. 선고 20024893)

(X) 기피신청은 서면 뿐 아니라 구술로도 할 수 있다(형사소송규칙 117조 참조)

(X) 형사소송절차에서 피고인에게 법관의 기피를 신청할 수 있도록 규정하고 있는 이유는 구체적 사건을 담당한 법관에게 제척의 원인이 될 사유가 있거나 불공평한 재판을 할 염려가 있는 경우에 그러한 사유가 있는 법관을 당해사건의 직무집행으로부터 배제시켜 피고인이 공정한 재판을 받을 수 있도록 보장하려는데 있는 것이므로 어떠한 사유에 의했건 기피의 대상으로 하고 있는 법관이 이미 당해 구체적 사건의 직무집행으로부터 배제되어 있다면 그 법관에 대한 피고인의 기피신청은 부적법하다(대법원 1986. 9. 24.8648 결정).

(X)

형사소송법 제20(기피신청기각과 처리) 기피신청이 소송의 지연을 목적으로 함이 명백하거나 제19조의 규정에 위배된 때에는 신청을 받은 법원 또는 법관은 결정으로 이를 기각한다.

 

 

 

 

2. 다음 중 당연히 증거능력이 있는 서류만을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

. 육군과학수사연구소 실험분석관이 작성한 감정서
. 체포구속인접견부
. 외국공무원이 직무상 증명할 수 있는 사항에 관하여 작성한 문서
. 성매매업소에서 영업상 작성한 성매매 상대방에 대한 메모리카드의 내용
. 군법회의판결사본

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정답

. (X) 육군과학수사연구소 실험분석관이 작성한 감정서는 피고인들이 이를 증거로 함에 동의하지 아니하는 경우에는 유죄의 증거로 할 수 있는 증거능력이 없다(대법원 1976. 10. 12. 선고 762960)

. (X) 체포·구속인접견부는 유치된 피의자가 죄증을 인멸하거나 도주를 기도하는 등 유치장의 안전과 질서를 위태롭게 하는 것을 방지하기 위한 목적으로 작성되는 서류로 보일 뿐이어서 형사소송법 제315조 제2, 3호에 규정된 당연히 증거능력이 있는 서류로 볼 수는 없다(대법원 2012. 10. 25. 선고 20115459)

. (O) 외국공무원이 직무상 증명할 수 있는 사항에 관하여 작성한 문서는 이를 증거로 할 수 있으므로(형사소송법 제315조 제1호 당연히 증거능력이 인정되는 서류), 원심이 이 사건 일본하관 세관서 통괄심리관 작성의 범칙물건감정서등본과 분석의뢰서 및 분석 회답서등본 등을 증거로 하였음은 적법하다(대법원 1984. 2. 28. 선고 833145)

. (O) 성매매업소에 고용된 여성들이 성매매를 업으로 하면서 영업에 참고하기 위하여 성매매 상대방의 아이디와 전화번호 및 성매매방법 등을 메모지에 적어두었다가 직접 메모리카드에 입력하거나 업주가 고용한 다른 여직원이 그 내용을 입력한 사안에서, 위 메모리카드의 내용은 형사소송법 제315조 제2호의 영업상 필요로 작성한 통상문서로서 당연히 증거능력 있는 문서에 해당한다고 한 사례(대법원 2007. 7. 26. 선고 20073219).

. (O) 군법회의판결사본(교도소장이 교도소에 보관 중인 판결등본을 사본한 것)은 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서라고 볼 여지가 있으므로 피고인이 증거로 함에 부동의하거나 그 진정성립의 증명이 없다는 이유로 그 증거능력을 부인할 수 없다(대법원 1981. 11. 24. 선고 812591).

 

 

3. 공소제기에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

검사는 공소를 제기한 피고사건에 대하여 판결이 확정될 때까지 그 공소를 취소할 수 있다.

피고인의 방어준비를 용이하게 하기 위해서 공소장에는 피고인의 수에 상응하는 부본을 첨부하여야 한다.

범죄사실의 일부에 대한 공소의 효력은 범죄 사실 전부에 미친다.

피의자가 다른 사람의 성명을 모용한 탓으로 공소장에 피모용자가 피고인으로 표시되었더라도 이는 당사자의 표시상의 착오일 뿐이고, 검사는 모용자에 대하여 공소를 제기한 것이므로 모용자가 피고인이 되고 피모용자에게 공소의 효력이 미친다고는 할 수 없다.

 

정답

(X)

형사소송법 제255(공소의 취소) 공소는 제1심판결의 선고 전까지 취소할 수 있다.

공소취소는 이유를 기재한 서면으로 하여야 한다. , 공판정에서는 구술로써 할 수 있다.

(O)

형사소송법 제254(공소제기의 방식과 공소장) 공소를 제기함에는 공소장을 관할법원에 제출하여야 한다.

공소장에는 피고인수에 상응한 부본을 첨부하여야 한다.

공소장에는 다음 사항을 기재하여야 한다.

1. 피고인의 성명 기타 피고인을 특정할 수 있는 사항

2. 죄명

3. 공소사실

4. 적용법조

공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다.

수개의 범죄사실과 적용법조를 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다.

(O)

형사소송법 제248(공소의 효력 범위) 공소의 효력은 검사가 피고인으로 지정한 자에게만 미친다.

범죄사실의 일부에 대한 공소의 효력은 범죄사실 전부에 미친다.

(O) 피의자가 다른 사람의 성명을 모용한 탓으로 공소장에 피모용자가 피고인으로 표시되었다 하더라도 이는 당사자의 표시상의 착오일 뿐이고 검사는 모용자에 대하여 공소를 제기한 것이므로 모용자가 피고인이 되고 피모용자에게 공소의 효력이 미친다고 할 수 없고, 이와 같은 경우 검사는 공소장의 인적 사항의 기재를 정정하여 피고인의 표시를 바로잡아야 하는 것인바, 이는 피고인의 표시상의 착오를 정정하는 것이지 공소장을 변경하는 것이 아니므로 형사소송법 제298조에 따른 공소장변경의 절차를 밟을 필요가 없고 법원의 허가도 필요로 하지 아니한다(대법원 1993. 1. 19. 선고 922554).

 

 

 

 

4. 공소장변경에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

법원은 피고인이 재정하는 공판정에서는 피고인에게 이익이 되거나 피고인이 동의하는 경우 구술에 의한 공소장변경을 허가할 수 있다.

피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하였다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니한다.

법원이 공소장변경허가결정을 한 경우에는 피고인으로 하여금 필요한 방어의 준비를 하게 하기 위하여 결정으로 필요한 기간 공판절차를 정지하여야 한다.

상고심에서는 공소장변경을 할 수 없지만, 상고심에서 파기환송된 사건에 대한 항소심에서는 공소장변경을 할 수 있다.

 

정답

(O)

형사소송법 제142(공소장의 변경) 검사가 법 제298조제1항에 따라 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경(이하 공소장의 변경이라 한다)을 하고자 하는 때에는 그 취지를 기재한 공소장변경허가신청서를 법원에 제출하여야 한다.

1항의 공소장변경허가신청서에는 피고인의 수에 상응한 부본을 첨부하여야 한다.

법원은 제2항의 부본을 피고인 또는 변호인에게 즉시 송달하여야 한다.

공소장의 변경이 허가된 때에는 검사는 공판기일에 제1항의 공소장변경허가신청서에 의하여 변경된 공소사실ㆍ죄명 및 적용법조를 낭독하여야 한다. 다만, 재판장은 필요하다고 인정하는 때에는 공소장변경의 요지를 진술하게 할 수 있다.

법원은 제1항의 규정에도 불구하고 피고인이 재정하는 공판정에서는 피고인에게 이익이 되거나 피고인이 동의하는 경우 구술에 의한 공소장변경을 허가할 수 있다

(O) 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 법원이 범죄사실을 인정함에 있어서 공소장변경의 절차를 거치지 아니하고 공소사실과 동일성이 있는 범위 내에서 사실을 다르게 인정하였다고 하더라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니한다(대법원 1994. 12. 27. 선고 942527).

(X)

형사소송법 제298(공소장의 변경) 검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경을 할 수 있다. 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다.

법원은 심리의 경과에 비추어 상당하다고 인정할 때에는 공소사실 또는 적용법조의 추가 또는 변경을 요구하여야 한다.

법원은 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경이 있을 때에는 그 사유를 신속히 피고인 또는 변호인에게 고지하여야 한다.

법원은 전3항의 규정에 의한 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경이 피고인의 불이익을 증가할 염려가 있다고 인정한 때에는 직권 또는 피고인이나 변호인의 청구에 의하여 피고인으로 하여금 필요한 방어의 준비를 하게 하기 위하여 결정으로 필요한 기간 공판절차를 정지할 수 있다.

(O) 현행법상 형사항소심의 구조가 사후심으로서의 성격만을 가지는 것은 아니므로, 피고인의 상고에 의하여 상고심에서 원심판결을 파기하고 사건을 항소심에 환송한 경우에도 공소사실의 동일성이 인정되면 공소장변경을 허용하여 이를 심판대상으로 삼을 수 있는바, 환송 후 원심이 검사의 공소장변경신청을 허가하고 공소장변경을 이유로 직권으로 제1심판결을 파기한 후 다시 판결한 조치는 옳고, 거기에 환송 후 항소심의 구조와 공소장변경 허가에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다(대법원 2004. 7. 22. 선고 20038153).

 

 

5. 자백보강법칙에 관한 설명 중 옳은 것만을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

. 소년보호사건에서는 피고인의 자백만을 증거로 범죄사실을 인정할 수 있다.
. 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요 부분을 인정할 수 있는 정도이어야 하고, 자백과 보강증거가 서로 어울려서 전체로서 범죄사실을 인정할 수 있어야 한다.
. 필로폰 매수 대금을 송금한 사실에 대한 증거는 필로폰 매수죄와 실체적 경합범 관계에 있는 필로폰 투약행위에 대한 보강증거가 될 수 있다.
. '피고인이 변조하였다는 내용이 기재되어 있는 형사민원처리부의 현존'은 공문서인 형사민원 처리부의 기재내용을 변조하였다는 피고인의 자백에 대한 보강증거가 될 수 있다.

 

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정답

. (O) 소년법의 적용을 받는 소년보호사건의 경우 자백의 보강법칙이 적용되지 않는다.

. (X) 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요 부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족하고, 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있으며, 또한 자백과 보강증거가 서로 어울려서 전체로서 범죄사실을 인정할 수 있으면 유죄의 증거로 충분하다 할 것이다(대법원 2004. 8. 16. 선고 20042977)

. (X) [1] 실체적 경합범은 실질적으로 수죄이므로 각 범죄사실에 관하여 자백에 대한 보강증거가 있어야 한다.

[2] 필로폰 매수 대금을 송금한 사실에 대한 증거가 필로폰 매수죄와 실체적 경합범 관계에 있는 필로폰 투약행위에 대한 보강증거가 될 수 없다고 한 사례(대법원 2008. 2. 14. 선고 200710937)

. (O) 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요 부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족할 뿐만 아니라, 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있다(대법원 2001. 9. 28. 선고 20014091).

 

 

 

6. 다음 중 형사소송법상 필요적 보석의 제외 사유가 아닌 것은?

피고인이 사형, 무기 또는 장기 3년이 넘는 징역에 해당하는 죄를 범한 때

피고인이 죄중을 인멸하기 위해 자기 휴대폰을 고의로 파손한 때

피고인이 증인의 친족에 해를 가할 염려가 있을 때

피고인이 상습절도의 죄를 범한 때

 

정답

(X) (O) (O) (O)

형사소송법 제95(필요적 보석) 보석의 청구가 있는 때에는 다음 이외의 경우에는 보석을 허가하여야 한다.

1. 피고인이 사형, 무기 또는 장기 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범한 때

2. 피고인이 누범에 해당하거나 상습범인 죄를 범한 때

3. 피고인이 죄증을 인멸하거나 인멸할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때

4. 피고인이 도망하거나 도망할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때

5. 피고인의 주거가 분명하지 아니한 때

6. 피고인이 피해자, 당해 사건의 재판에 필요한 사실을 알고 있다고 인정되는 자 또는 그 친족의 생명ㆍ신체나 재산에 해를 가하거나 가할 염려가 있다고 믿을만한 충분한 이유가 있는 때

 

 

 

7. 다음 중 약식재판과 즉결심판에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

약식명령 기판력의 시적 기준은 발령시점을 기준으로 한다.

정식재판의 청구는 약식명령의 고지를 받은 날로부터 7일 이내에 한다.

즉결심판절차에서는 자백보강법칙이 적용되지 않는다.

약식절차에서는 위법수집증거배제법칙이 적용되지 않는다.

 

정답

(O) 유죄의 확정판결의 기판력의 시적범위 즉 어느 때까지의 범죄사실에 관하여 기판력이 미치느냐의 기준시점은 사실심리의 가능성이 있는 최후의 시점인 판결선고시를 기준으로 하여 가리게 되고, 판결절차 아닌 약식명령은 그 고지를 검사와 피고인에 대한 재판서 송달로써 하고 따로 선고하지 않으므로 약식명령에 관하여는 그 기판력의 시적범위를 약식명령의 송달시를 기준으로 할 것인가 또는 그 발령시를 기준으로 할 것인지 이론의 여지가 있으나 그 기판력의 시적 범위를 판결절차와 달리 하여야 할 이유가 없으므로 그 발령시를 기준으로 하여야 한다(대법원 1984. 7. 24. 선고 841129).

(O)

형사소송법 제453(정식재판의 청구) 검사 또는 피고인은 약식명령의 고지를 받은 날로부터 7일 이내에 정식재판의 청구를 할 수 있다. , 피고인은 정식재판의 청구를 포기할 수 없다.

(O) 즉결심판이나 소년보호사건에는 자백보강법칙이 적용되지 않는다.

(X) 약식절차의 경우에도 자백배제법칙, 자백보강법칙, 위법수집증거배제법칙이 적용된다.

 

 

 

 

 

8. 증거신청 및 증거조사에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

증거조사는 피고인신문 종료 후에 실시한다.

법원은 당사자의 증거신청에 대하여 채택 여부의 결정을 하여야 하며 직권으로 증거조사를 할 수 있다.

검사, 피고인 또는 변호인의 신청에 따라 증거서류를 조사하는 때에는 신청인이 이를 낭독하여야 한다.

법원은 범죄의 구성요건이나 법률상 규정된 형의 가중 감면의 사유가 되는 경우를 제외 하고는, 법률이 규정한 증거로서의 자격이나 증거조사방식에 구애됨이 없이 상당한 방법으로 조사하여 양형의 조건이 되는 사항을 인정할 수 있다.

 

정답

(X) 피고인신문은 일반적으로 증거조사 종료이후에 하게 되며 필요하다고 인정되는 경우에는 법원이 증거조사 완료전에도 피고인 신문을 허가할 수 있다(형사소송법 제296조의 2 1항 참조)

(O)

형사소송법 제295(증거신청에 대한 결정) 법원은 제294조 및 제294조의2의 증거신청에 대하여 결정을 하여야 하며 직권으로 증거조사를 할 수 있다

(O)

형사소송법 제292(증거서류에 대한 조사방식) 검사, 피고인 또는 변호인의 신청에 따라 증거서류를 조사하는 때에는 신청인이 이를 낭독하여야 한다.

법원이 직권으로 증거서류를 조사하는 때에는 소지인 또는 재판장이 이를 낭독하여야 한다.

(O) 양형의 조건에 관하여 규정한 형법 제51조의 사항은 널리 형의 양정에 관한 법원의 재량사항에 속한다고 해석되므로( 대법원 2008. 5. 29. 선고 20081816 판결 등 참조), 법원은 범죄의 구성요건이나 법률상 규정된 형의 가중·감면의 사유가 되는 경우를 제외하고는, 법률이 규정한 증거로서의 자격이나 증거조사방식에 구애됨이 없이 상당한 방법으로 조사하여 양형의 조건이 되는 사항을 인정할 수 있다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2010750)

 

 

 

 

9. 다음 중 수사조건에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

법률에 의하여 고소나 고발이 있어야 논할 수 있는 죄의 경우, 고소 또는 고발은 수사의 조건이다.

범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하는 것에 불과한 경우에는 위법한 함정 수사가 아니다.

함정수사가 위법한 경우 무죄판결을 내려야 한다는 것이 판례의 입장이다.

검사의 구속영장 청구 전 피의자 대면조사는 강제수사의 일종이다.

 

정답

(X) 친고죄나 세무공무원 등의 고발이 있어야 논할 수 있는 죄에 있어서 고소 또는 고발은 이른바 소추조건에 불과하고 당해 범죄의 성립 요건이나 수사의 조건은 아니므로, 위와 같은 범죄에 관하여 고소나 고발이 있기 전에 수사를 하였다고 하더라도, 그 수사가 장차 고소나 고발이 있을 가능성이 없는 상태하에서 행해졌다는 등의 특단의 사정이 없는 한, 고소나 고발이 있기 전에 수사를 하였다는 이유만으로 그 수사가 위법하다고 볼 수는 없다(대법원 1995. 2. 24. 선고 94252)

(O) 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다 할 것이지만, 범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하는 것에 불과한 경우에는 위법한 함정수사라고 단정할 수 없다(대법원 2007. 5. 31. 선고 20071903).

(X) 범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하거나 범행을 용이하게 하는 것에 불과한 수사방법이 경우에 따라 허용될 수 있음은 별론으로 하고, 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다(대법원 2005. 10. 28. 선고 20051247). 공소기각 판결을 하여야 한다.

(X) 검사의 구속영장 청구 전 피의자 대면조사는 강제수사가 아니므로 피의자는 검사의 출석 요구에 응할 의무가 없고, 피의자가 검사의 출석 요구에 동의한 때에 한하여 사법경찰관리는 피의자를 검찰청으로 호송하여야 한다(대법원 2010. 10. 28. 선고 200811999)

 

 

 

 

 

10. 다음 중 공소시효에 대한 설명으로 가장 옳은 것은?

범인이 외국에 거주하여 신병이 확보되기 전에 공소를 제기한 것은 위법하다.

공소시효를 계산할 때는 초일을 산입하지 않는다.

재정신청이 있으면 재정결정의 확정 때까지 공소시효가 정지된다.

공소제기 후 사건에 대해 공소시효가 완성된 사실이 판명된 경우 법원은 공소기각결정을 한다.

 

정답

(X) 형사소송법 제253조 제1항은 시효는 공소의 제기로 진행이 정지되고 공소기각 또는 관할위반의 재판이 확정된 때로부터 진행한다.”라고 정하고 있다. 피고인의 신병이 확보되기 전에 공소가 제기되었다고 하더라도 그러한 사정만으로 공소제기가 부적법한 것이 아니고, 공소가 제기되면 위 규정에 따라 공소시효의 진행이 정지된다(대법원 2017. 1. 25. 선고 201615526).

(X)

형사소송법 제66(기간의 계산) 기간의 계산에 관하여는 시()로 계산하는 것은 즉시(卽時)부터 기산하고 일(), () 또는 연()으로 계산하는 것은 초일을 산입하지 아니한다. 다만, 시효(時效)와 구속기간의 초일은 시간을 계산하지 아니하고 1일로 산정한다(초일을 산입한다).

연 또는 월로 정한 기간은 연 또는 월 단위로 계산한다.

기간의 말일이 공휴일이거나 토요일이면 그날은 기간에 산입하지 아니한다. 다만, 시효와 구속기간에 관하여는 예외로 한다.

(O)

(X)

형사소송법 제326(면소의 판결) 다음 경우에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다.

1. 확정판결이 있은 때

2. 사면이 있은 때

3. 공소의 시효가 완성되었을 때

4. 범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때

 

 

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