2024년 군무원 9급 형사소송법 해설(2) - 아쉽공 기출해설

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11. 재판의 효력에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 소년법에 따른 보호처분을 받은 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 공소가 제기된 경우

기판력이 인정되어 면소판결을 해야 한다.

② 약식명령의 기판력이 미치는 시간적 범위는 약식명령의 송달시가 아니라 발령시를 기준으로 한다.

③ 기판력의 범위를 정하는 기본적 사실관계의 동일성은 범행 장소와 시간, 수단, 방법 및 상대방이나 행위의 태양뿐만 아니라 피해 법익과 죄질을 고려하여 판단하여야 한다.

④ 상습범으로 포괄일죄 관계에 있는 죄 중 일부에 대한 유죄판결이 확정된 다음에 확정판결의 사실심 선고 전에 저질러진 범행을 나중에 기소한 때에는, 그 확정판결의 죄명이 상습범인 경우라야 확정판결의 기판력이 새로 기소된 죄에 미친다.

 

정답 ①

① (X) 소년법 제30조의 보호처분을 받은 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 공소제기가 되었다면 동조의 보호처분은 확정판결이 아니고 따라서 기판력도 없으므로 이에 대하여 면소판결을 할 것이 아니라 공소제기절차가 동법 제47조의 규정에 위배하여 무효인 때에 해당한 경우이므로 공소기각의 판결을 하여야 한다(대법원 1985. 5. 28. 선고 85도21).

② (O) 유죄의 확정판결의 기판력의 시적범위 즉 어느 때까지의 범죄사실에 관하여 기판력이 미치느냐의 기준시점은 사실심리의 가능성이 있는 최후의 시점인 판결선고시를 기준으로 하여 가리게 되고, 판결절차 아닌 약식명령은 그 고지를 검사와 피고인에 대한 재판서 송달로써 하고 따로 선고하지 않으므로 약식명령에 관하여는 그 기판력의 시적범위를 약식명령의 송달시를 기준으로 할 것인가 또는 그 발령시를 기준으로 할 것인지 이론의 여지가 있으나 그 기판력의 시적 범위를 판결절차와 달리 하여야 할 이유가 없으므로 그 발령시를 기준으로 하여야 한다(대법원 1984. 7. 24. 선고 84도1129).

③ (O) 유죄로 확정된 장물취득죄와 이 사건 강도상해죄는 범행일시가 근접하고 위 장물취득죄의 장물이 이 사건 강도상해죄의 목적물 중 일부이기는 하나, 그 범행의 일시, 장소가 서로 다르고, 강도상해죄는 피해자를 폭행하여 상해를 입히고 재물을 강취하였다는 것인 데 반하여 위 장물취득죄는 위와 같은 강도상해의 범행이 완료된 이후에 강도상해죄의 범인이 아닌 피고인이 다른 장소에서 그 장물을 교부받았음을 내용으로 하는 것으로서 그 수단, 방법, 상대방 등 범죄사실의 내용이나 행위가 별개이고, 행위의 태양이나 피해법익도 다르고 죄질에도 현저한 차이가 있어, 위 장물취득죄와 이 사건 강도상해죄 사이에는 동일성이 있다고 보기 어렵고, 따라서 피고인이 장물취득죄로 받은 판결이 확정되었다고 하여 강도상해죄의 공소사실에 대하여 면소를 선고하여야 한다거나 피고인을 강도상해죄로 처벌하는 것이 일사부재리의 원칙에 어긋난다고는 할 수 없다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체)

④ (O) 상습범으로서 포괄적 일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우에, 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 새로이 공소가 제기되었다면 그 새로운 공소는 확정판결이 있었던 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 제기된 데 해당하므로 이에 대하여는 판결로써 면소의 선고를 하여야 하는 것인바( 형사소송법 제326조 제1호), 다만 이러한 법리가 적용되기 위해서는 전의 확정판결에서 당해 피고인이 상습범으로 기소되어 처단되었을 것을 필요로 하는 것이고, 상습범 아닌 기본 구성요건의 범죄로 처단되는 데 그친 경우에는, 가사 뒤에 기소된 사건에서 비로소 드러났거나 새로 저질러진 범죄사실과 전의 판결에서 이미 유죄로 확정된 범죄사실 등을 종합하여 비로소 그 모두가 상습범으로서의 포괄적 일죄에 해당하는 것으로 판단된다 하더라도 뒤늦게 앞서의 확정판결을 상습범의 일부에 대한 확정판결이라고 보아 그 기판력이 그 사실심판결 선고 전의 나머지 범죄에 미친다고 보아서는 아니된다(대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 전원합의체)

 

 

 

 

 

12. 다음 사례의 비밀녹음 중 증거로 사용할 수 있는 것을 모두 고르면? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 피해아동의 부모가 피해아동의 가방에 녹음기를 넣어 수업시간 중 교실에서 피해아동의 담임 교사가 한 발언을 녹음한 경우 ㄴ. 3인 간의 대화에 있어서 그중 한 사람이 대화를 녹음한 경우 ㄷ. 제3자가 전화통화 당사자의 일방만의 동의를 받고 그 통화내용을 녹음한 경우 ㄹ. 범인이 범행 후 피해자에게 전화를 걸어오자 피해자가 그 전화내용을 녹음한 경우

① ㄴ, ㄹ ② ㄱ, ㄴ, ㄷ ③ ㄱ, ㄷ, ㄹ ④ ㄴ, ㄷ, ㄹ

 

정답 ①

ㄱ. (X) 피해아동의 담임교사인 피고인이 피해아동에게 수회에 걸쳐 아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위를 하였다는 이유로 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(아동복지시설종사자등의아동학대가중처벌)으로 기소된 사안에서, 피해아동의 부모가 피해아동의 가방에 녹음기를 넣어 수업시간 중 교실에서 피고인이 한 발언을 녹음한 녹음파일, 녹취록 등은 공개되지 아니한 타인 간의 대화를 녹음한 것이므로 통신비밀보호법 제14조 제2항 및 제4조에 따라 증거능력이 부정된다고 한 사례(대법원 2024. 1. 11. 선고 2020도1538)

ㄴ. (O) 통신비밀보호법 제3조 제1항이 “공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다”라고 정한 것은, 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 그 대화를 하는 타인들 간의 발언을 녹음해서는 아니 된다는 취지이다. 3인 간의 대화에 있어서 그 중 한 사람이 그 대화를 녹음하는 경우에 다른 두 사람의 발언은 그 녹음자에 대한 관계에서 ‘타인 간의 대화’라고 할 수 없으므로, 이와 같은 녹음행위가 통신비밀보호법 제3조 제1항에 위배된다고 볼 수는 없다(대법원 2006. 10. 12. 선고 2006도4981).

ㄷ. (X) 전기통신의 감청은 제3자가 전기통신의 당사자인 송신인과 수신인의 동의를 받지 아니하고 전기통신 내용을 녹음하는 등의 행위를 하는 것만을 말한다고 해석함이 타당하므로, 전기통신에 해당하는 전화통화 당사자의 일방이 상대방 모르게 통화 내용을 녹음하는 것은 여기의 감청에 해당하지 않는다. 그러나 제3자의 경우는 설령 전화통화 당사자 일방의 동의를 받고 그 통화 내용을 녹음하였다 하더라도 그 상대방의 동의가 없었던 이상, 이는 여기의 감청에 해당하여 통신비밀보호법 제3조 제1항 위반이 되고, 이와 같이 제3조 제1항을 위반한 불법감청에 의하여 녹음된 전화통화의 내용은 제4조에 의하여 증거능력이 없다(대법원 2019. 3. 14. 선고 2015도1900)

ㄹ. (O) 피고인이 범행 후 피해자에게 전화를 걸어오자 피해자가 증거를 수집하려고 그 전화내용을 녹음한 경우, 그 녹음테이프가 피고인 모르게 녹음된 것이라 하여 이를 위법하게 수집된 증거라고 할 수 없다(대법원 1997. 3. 28. 선고 97도240).

 

 

13. 비상상고에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은?

① 비상상고는 확정판결에 대한 비상구제절차라는 점에서 상고나 비약적 상고와 구별되며 재심과 공통된다.

② 판결이 확정한 후 그 사건의 심판이 법령에 위반한 것을 발견한 때 검찰총장은 대법원에 비상상고를 할 수 있다.

③ 원심소송절차가 법령에 위반한 때에는 그 위반된 절차와 원판결을 모두 파기하여야 한다.

④ 원판결이 법령에 위반하고 피고인에게 불이익한 때에는 원판결을 파기하고 피고사건에 대하여 다시 판결을 하여야 한다.

 

정답 ③

① (O) 비상상고는 재심과 마찬가지로 확정판결에 대한 비상구제절차에 해당한다. 다만 그 결과에 따라 직접적으로 피고인의 구제를 목적으로 하는 재심과 달리 비상상고의 판결은 원칙적으로 피고인에게 미치지 않고 법령의 해석·적용의 과오를 시정하는 것을 주된 목적으로 한다는 점에서 차이가 있다.

② (O)

형사소송법 제441조(비상상고이유) 검찰총장은 판결이 확정한 후 그 사건의 심판이 법령에 위반한 것을 발견한 때에는 대법원에 비상상고를 할 수 있다.

③ (X) ④ (O)

형사소송법 제446조(파기의 판결) 비상상고가 이유 있다고 인정한 때에는 다음의 구별에 따라 판결을 하여야 한다.

1. 원판결이 법령에 위반한 때에는 그 위반된 부분을 파기하여야 한다. 단, 원판결이 피고인에게 불이익한 때에는 원판결을 파기하고 피고사건에 대하여 다시 판결을 한다.

2. 원심소송절차가 법령에 위반한 때에는 그 위반된 절차를 파기한다.

 

 

 

 

 

14. 탄핵증거에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 관례에 의함)

① 내용부인으로 증거능력이 상실된 피의자진술 조서에 문자전송내역이 첨부되어 있는 경우 검사는 그 진술조서를 피고인의 법정 진술의 중명력을 다투기 위한 탄핵증거로 사용할 수 있다.

② 수사기관이 조사과정에서 촬영한 영상녹화물은 피고인 또는 제3자의 기억을 환기시키거나 녹화된 진술의 증명력을 다투기 위한 탄핵 증거로 사용할 수 있다.

③ 탄핵증거의 제출에 있어서도 상대방에게 이에 대한 공격방어의 수단을 강구할 기회를 사전에 부여하여야 한다는 점에서 탄핵중거의 어느 부분에 의하여 진술의 어느 부분을 다투려고 한다는 것을 사전에 상대방에게 알려야 한다.

④ 탄핵증거에 대한 증거조사는 법정에서 피고인과 변호인에게 탄핵증거에 관한 의견진술권 등 방어권이 충분히 보장된 상태로 이루어져야 한다.

 

정답 ②

① (O) ③ (O) 검사가 유죄의 자료로 제출한 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 그 내용을 부인하는 이상 증거능력이 없으나, 그것이 임의로 작성된 것이 아니라고 의심할 만한 사정이 없는 한 피고인의 법정에서의 진술을 탄핵하기 위한 반대증거로 사용할 수 있으며, 또한 탄핵증거는 범죄사실을 인정하는 증거가 아니므로 엄격한 증거조사를 거쳐야 할 필요가 없음은 형사소송법 제318조의2의 규정에 따라 명백하나 법정에서 이에 대한 탄핵증거로서의 증거조사는 필요한 것이고, 한편 증거신청의 방식에 관하여 규정한 형사소송규칙 제132조 제1항의 취지에 비추어 보면 탄핵증거의 제출에 있어서도 상대방에게 이에 대한 공격방어의 수단을 강구할 기회를 사전에 부여하여야 한다는 점에서 그 증거와 증명하고자 하는 사실과의 관계 및 입증취지 등을 미리 구체적으로 명시하여야 할 것이므로, 증명력을 다투고자 하는 증거의 어느 부분에 의하여 진술의 어느 부분을 다투려고 한다는 것을 사전에 상대방에게 알려야 한다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도2617).

② (X) 2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 형사소송법에는 없던 수사기관에 의한 피의자 아닌 자(이하 ‘참고인’이라 한다) 진술의 영상녹화를 새로 정하면서 그 용도를 참고인에 대한 진술조서의 실질적 진정성립을 증명하거나 참고인의 기억을 환기시키기 위한 것으로 한정하고 있는 현행 형사소송법의 규정 내용을 영상물에 수록된 성범죄 피해자의 진술에 대하여 독립적인 증거능력을 인정하고 있는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제30조 제6항 또는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제26조 제6항의 규정과 대비하여 보면, 수사기관이 참고인을 조사하는 과정에서 형사소송법 제221조 제1항에 따라 작성한 영상녹화물은, 다른 법률에서 달리 규정하고 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 공소사실을 직접 증명할 수 있는 독립적인 증거로 사용될 수는 없다고 해석함이 타당하다(대법원 2014. 7. 10. 선고 2012도5041).

④ (O) 대법원 2022. 10. 14. 선고 2022도9284 참조

 

 

 

 

15. 간이공판절차에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 피고인이 공판정에서 공소사실에 대하여 자백한 때에는 법원은 그 공소사실에 한하여 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정할 수 있다.

② 법원은 피고인의 자백이 신빙할 수 없다고 인정된 때에는 검사의 의견을 들어 간이공판 절차의 결정을 취소할 수 없다.

③ 간이공판절차에서 법원은 상당한 방법으로 중거조사를 할 수 있지만, 검사, 피고인 또는 변호인이 증거조사에 관하여 이의신청을 할 수는 있다.

④ 간이공판절차의 결정이 취소된 때에는 공판 절차를 갱신하여야 한다. 단, 검사, 피고인 또는 변호인이 이의가 없는 때에는 갱신 없이 공판절차를 진행할 수 있다.

 

정답 ②

① (O)

형사소송법 제286조의2(간이공판절차의 결정) 피고인이 공판정에서 공소사실에 대하여 자백한 때에는 법원은 그 공소사실에 한하여 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정할 수 있다.

② (X)

형사소송법 제286조의3(결정의 취소) 법원은 전조의 결정을 한 사건에 대하여 피고인의 자백이 신빙할 수 없다고 인정되거나 간이공판절차로 심판하는 것이 현저히 부당하다고 인정할 때에는 검사의 의견을 들어 그 결정을 취소하여야 한다.

③ (O)

형사소송법 제297조의2(간이공판절차에서의 증거조사) 제286조의2의 결정이 있는 사건에 대하여는 제161조의2, 제290조 내지 제293조, 제297조의 규정을 적용하지 아니하며 법원이 상당하다고 인정하는 방법으로 증거조사를 할 수 있다.

제304조(재판장의 처분에 대한 이의) ①검사, 피고인 또는 변호인은 재판장의 처분에 대하여 이의신청을 할 수 있다.

②전항의 이의신청이 있는 때에는 법원은 결정을 하여야 한다.

④ (O)

형사소송법 제301조의2(간이공판절차결정의 취소와 공판절차의 갱신) 제286조의2의 결정이 취소된 때에는 공판절차를 갱신하여야 한다. 단, 검사, 피고인 또는 변호인이 이의가 없는 때에는 그러하지 아니하다.

 

 

16. 영장에 의하지 아니한 압수·수색에 대한 설명 으로 가장 옳지 않은 것은?

① 검사 또는 사법경찰관은 체포영장을 발부받아 피의자를 체포하는 경우 체포현장에서 영장 없이 압수•수색을 할 수 있다.

② 검사 또는 사법경찰관은 피고인에 대한 구속 영장을 집행하는 경우 구속현장에서 영장 없이 압수•수색을 할 수 있다.

③ 검사 또는 사법경찰관은 현행범으로 체포된 자가 소유•소지 또는 보관하는 물건에 대하여 체포한 때부터 24시간 이내에 한하여 영장 없이 압수•수색할 수 있다.

④ 검사 또는 사법경찰관은 범행 중 또는 범행 직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하는 때에는 영장 없이 압수•수색을 할 수 있다.

 

정답 ③

① (O) ② (O) ④ (O)

형사소송법 제216조(영장에 의하지 아니한 강제처분) ①검사 또는 사법경찰관은 제200조의2ㆍ제200조의3ㆍ제201조 또는 제212조의 규정에 의하여 피의자를 체포 또는 구속하는 경우에 필요한 때에는 영장없이 다음 처분을 할 수 있다.

1. 타인의 주거나 타인이 간수하는 가옥, 건조물, 항공기, 선차 내에서의 피의자 수색. 다만, 제200조의2 또는 제201조에 따라 피의자를 체포 또는 구속하는 경우의 피의자 수색은 미리 수색영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는 때에 한정한다.

2. 체포현장에서의 압수, 수색, 검증

②전항 제2호의 규정은 검사 또는 사법경찰관이 피고인에 대한 구속영장의 집행의 경우에 준용한다.

③범행 중 또는 범행직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 법원판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장없이 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다. 이 경우에는 사후에 지체없이 영장을 받아야 한다.

③ (X)

형사소송법 제217조(영장에 의하지 아니하는 강제처분) ①검사 또는 사법경찰관은 제200조의3(긴급체포)에 따라 체포된 자가 소유ㆍ소지 또는 보관하는 물건에 대하여 긴급히 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 24시간 이내에 한하여 영장 없이 압수ㆍ수색 또는 검증을 할 수 있다.

 

 

 

 

 

17. 증인신문에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 甲이 공판기일에 증인으로 출석하여 진술한 다음, 당해 사건의 같은 기일에 통역인으로서 중인 乙의 진술을 통역한 경우 甲이 통역한 乙에 대한 증인신문조서는 증거로 할 수 있다.

② 공동피고인과 피고인이 뇌물을 주고 받은 사이로 필요적 공범관계에 있더라도 수사상 증거보전의 필요성이 인정되는 경우 공동 피고인을 증인으로 신문할 수 있다.

③ 특별한 지식에 의하여 알게 된 과거 사실을 신문받는 감정중인에 대하여는 감정이 아닌 증인신문에 관한 규정을 적용한다.

④ 서로 폭행을 했다는 이유로 기소되어 병합심리 중인 공동피고인이 증인신문절차에 따른 선서 없이 한 법정진술은 피고인이 증거로 함에 동의한 바 없다면 피고인에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 없다.

 

 

정답 ①

① (X) 형사소송법 제17조 제4호는 ‘법관이 사건에 관하여 증인, 감정인, 피해자의 대리인으로 된 때에는 직무집행에서 제척된다’고 규정하고 있고, 위 규정은 같은 법 제25조 제1항에 의하여 통역인에게 준용되므로, 통역인이 사건에 관하여 증인으로 증언한 때에는 직무집행에서 제척되고, 제척사유가 있는 통역인이 통역한 증인의 증인신문조서는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2010도13583).

② (O) 공동피고인과 피고인이 뇌물을 주고 받은 사이로 필요적 공범관계에 있다고 하더라도 검사는 수사단계에서 피고인에 대한 증거를 미리 보전하기 위하여 필요한 경우에는 판사에게 공동피고인을 증인으로 신문할 것을 청구할 수 있다(대법원 1988. 11. 8. 선고 86도1646).

③ (O)

형사소송법 제179조(감정증인) 특별한 지식에 의하여 알게 된 과거의 사실을 신문하는 경우에는 본장(감정)의 규정에 의하지 아니하고 전장(증인신문)의 규정에 의한다.

④ (O) 피고인과 별개의 범죄사실로 기소되어 병합심리중인 공동피고인은 피고인의 범죄사실에 관하여는 증인의 지위에 있다 할 것이므로 선서없이 한 공동피고인의 법정진술이나 피고인이 증거로 함에 동의한 바 없는 공동피고인에 대한 피의자 신문조서는 피고인의 공소 범죄사실을 인정하는 증거로 할 수 없다(대법원 1982. 9. 14. 선고 82도1000).

 

 

 

 

18. 위법수집증거배제법칙에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 관례에 의함)

① 검사가 공소제기 후 수소법원 이외의 지방 법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수•수색을 하였다면, 그에 따라 수집된 증거는 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 있다.

② 형사소송법상 영장주의 원칙을 위반하여 수집되거나 그에 기초한 증거로서 그 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 정도에 해당하는 경우에는 피고인이나 변호인의 증거동의가 있더라도 증거로 사용할 수 없다.

③ 수사기관이 압수•수색에 착수하면서 그 장소의 관리책임자에게 영장을 제시하였더라도 물건을 소지하고 있는 다른 사람으로부터 이를 압수하고자 하는 때에는 그 사람에게 따로 영장을 제시하여야 한다.

④ 수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다.

 

정답 ①

① (X) 형사소송법은 제215조에서 검사가 압수·수색 영장을 청구할 수 있는 시기를 공소제기 전으로 명시적으로 한정하고 있지는 아니하나, 헌법상 보장된 적법절차의 원칙과 재판받을 권리, 공판중심주의·당사자주의·직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조, 관련 법규의 체계, 문언 형식, 내용 등을 종합하여 보면, 일단 공소가 제기된 후에는 피고사건에 관하여 검사로서는 형사소송법 제215조에 의하여 압수·수색을 할 수 없다고 보아야 하며, 그럼에도 검사가 공소제기 후 형사소송법 제215조에 따라 수소법원 이외의 지방법원 판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수·수색을 하였다면, 그와 같이 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도10412).

② (O) 형사소송법 제215조 제2항, 제216조 제3항, 제221조, 제221조의4, 제173조 제1항의 규정을 위반하여 수사기관이 법원으로부터 영장 또는 감정처분허가장을 발부받지 아니한 채 피의자의 동의 없이 피의자의 신체로부터 혈액을 채취하고 사후적으로도 지체 없이 이에 대한 영장을 발부받지도 아니한 채 강제채혈한 피의자의 혈액 중 알콜농도에 관한 감정이 이루어졌다면, 이러한 감정결과보고서 등은 형사소송법상 영장주의 원칙을 위반하여 수집되거나 그에 기초한 증거로서 그 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 정도에 해당하고, 이러한 증거는 피고인이나 변호인의 증거동의가 있다고 하더라도 유죄의 증거로 사용할 수 없다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도2109).

③ (O) 압수·수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 하는바, 현장에서 압수·수색을 당하는 사람이 여러 명일 경우에는 그 사람들 모두에게 개별적으로 영장을 제시해야 하는 것이 원칙이다. 수사기관이 압수·수색에 착수하면서 그 장소의 관리책임자에게 영장을 제시하였다고 하더라도, 물건을 소지하고 있는 다른 사람으로부터 이를 압수하고자 하는 때에는 그 사람에게 따로 영장을 제시하여야 한다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도763).

④ (O) 피의자의 진술을 녹취 내지 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사 과정에서 작성된 것이라면, 그것이 ‘진술조서, 진술서, 자술서’라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없다. 형사소송법이 보장하는 피의자의 진술거부권은 헌법이 보장하는 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 않는 자기부죄거부의 권리에 터 잡은 것이므로, 수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도8213).

 

 

 

 

19. 법원이 직권으로 국선변호인을 선정해야 하는 경우를 모두 고르면? (다툼이 있으면 판례에 의함)

ㄱ. 재심개시결정 전의 절차에서 재심청구인이 국선변호인선임청구를 한 때 ㄴ. 구속영장의 청구를 받은 판사가 피의자를 직접 심문하여 구속사유를 판단할 경우에 심문할 피의자에게 변호인이 없는 때 ㄷ. 69세의 피고인에게 변호인이 없는 때 ㄹ. 구속적부심사를 청구한 17세 피의자에게 변호인이 없는 때

① ㄴ, ㄹ ② ㄱ, ㄴ, ㄷ ③ ㄱ, ㄷ, ㄹ ④ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ

 

정답 ①

ㄱ. (X) 국선변호인제도는 구속적부심의 경우를 제외하고는 공판절차에서 피고인의 지위에 있는 자에게만 인정되는 것으로서, 공판절차가 아닌 재심개시결정전의 절차에서 재심청구인이 국선변호인선임청구를 할 수는 없다(대법원 1993. 12. 3. 자 92모49 결정)

ㄴ. (O)

형사소송법 제201조의2(구속영장 청구와 피의자 심문) ①제200조의2ㆍ제200조의3 또는 제212조에 따라 체포된 피의자에 대하여 구속영장을 청구받은 판사는 지체 없이 피의자를 심문하여야 한다. 이 경우 특별한 사정이 없는 한 구속영장이 청구된 날의 다음날까지 심문하여야 한다.

⑧심문할 피의자에게 변호인이 없는 때에는 지방법원판사는 직권으로 변호인을 선정하여야 한다. 이 경우 변호인의 선정은 피의자에 대한 구속영장 청구가 기각되어 효력이 소멸한 경우를 제외하고는 제1심까지 효력이 있다.

ㄷ. (X) ㄹ. (O)

형사소송법 제214조의2(체포와 구속의 적부심사) ⑩ 체포되거나 구속된 피의자에게 변호인이 없는 때에는 제33조를 준용한다

제33조(국선변호인) ①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에 변호인이 없는 때에는 법원은 직권으로 변호인을 선정하여야 한다.

1. 피고인이 구속된 때

2. 피고인이 미성년자인 때

3. 피고인이 70세 이상인 때

4. 피고인이 듣거나 말하는 데 모두 장애가 있는 사람인 때

5. 피고인이 심신장애가 있는 것으로 의심되는 때

6. 피고인이 사형, 무기 또는 단기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 사건으로 기소된 때

②법원은 피고인이 빈곤이나 그 밖의 사유로 변호인을 선임할 수 없는 경우에 피고인이 청구하면 변호인을 선정하여야 한다.

③법원은 피고인의 나이ㆍ지능 및 교육 정도 등을 참작하여 권리보호를 위하여 필요하다고 인정하면 피고인의 명시적 의사에 반하지 아니하는 범위에서 변호인을 선정하여야 한다

 

 

20. <보기-1〉의 사례에 관한 <보기-2>의 설명 중 옳은 것을 모두 고르면? (다툼이 있으면 관례에 의함)

<보기-1> 2024. 2. 15. 군검찰관 X는 음주운전으로 교통사고를 낸 병장을 약식기소하려고 하였으나 甲이 수사 단계에서 상병 乙의 인적사항을 모용하였기 때문에 상병 乙을 약식기소하였다. 재판을 담당한 군사 법원도 그대로 상병 乙에게 약식 명령을 송달하였으나 이를 받은 상병 乙이 정식재판을 청구 하였으며, 이에 따라 정식재판절차에서 성명모용 사실이 밝혀졌다.

<보기-2> ㄱ. 성명모용사실이 밝혀진 경우, 군검찰관 X는 피고인표시를 상병 乙에서 병장 甲으로 변경하기 위해서는 군사법원의 허가를 받은 후 피고인표시를 정정하여야 한다. ㄴ. 군검찰관 X가 공소장에 기재된 피고인의 표시를 정정하면, 군사법원은 이에 따라 약식명령의 피고인표시를 상병 乙에서 병장 甲으로 경정한 후 본래의 약식명령정본과 함께 이 경정결정을 모용자 甲에게 송달하면 이때부터 약식명령의 적법한 송달이 있다. ㄷ. 군사법원은 피모용자인 상병 乙에 대해서는 피모용자에게 적법한 공소의 제기가 없었음을 밝혀 주는 의미에서 형사소송법 제327조 제2호를 유추적용하여 공소기각의 결정을 함으로써 피모용자의 불안정한 지위를 명확히 해소해 주어야 한다. ㄹ. 약식절차와 정식재판절차는 동일한 심급 내에서 서로 절차를 달리할 뿐이므로 약식명령을 발부한 법관이 정식재판절차에 관여하였다고 하더라도 형사소송법 제17조 제7호에 정한 '법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초 되는 조사, 심리에 관여한 때'에 해당하여 제척의 원인이 된다고 볼 수는 없다.

① ㄱ, ㄷ ② ㄴ, ㄹ ③ ㄱ, ㄷ, ㄹ ④ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ

 

정답 ②

ㄱ. (X) 피의자가 다른 사람의 성명을 모용한 탓으로 공소장에 피모용자가 피고인으로 표시되었다 하더라도 이는 당사자의 표시상의 착오일 뿐이고 검사는 모용자에 대하여 공소를 제기한 것이므로 모용자가 피고인이 되고 피모용자에게 공소의 효력이 미친다고 할 수 없고, 이와 같은 경우 검사는 공소장의 인적 사항의 기재를 정정하여 피고인의 표시를 바로잡아야 하는 것인바, 이는 피고인의 표시상의 착오를 정정하는 것이지 공소장을 변경하는 것이 아니므로 형사소송법 제298조에 따른 공소장변경의 절차를 밟을 필요가 없고 법원의 허가도 필요로 하지 아니한다(대법원 1993. 1. 19. 선고 92도2554).

ㄴ. (O) ㄷ. (X) 피모용자가 약식명령에 대하여 정식재판을 청구하여 피모용자를 상대로 심리를 하는 과정에서 성명모용사실이 발각되어 검사가 공소장을 정정하는 등 사실상의 소송계속이 발생하고 형식상 또는 외관상 피고인의 지위를 갖게 된 경우에 법원으로서는 피모용자에게 적법한 공소의 제기가 없었음을 밝혀 주는의미에서 형사소송법 제327조 제2호를 유추적용하여 공소기각의 판결을 함으로써 피모용자의 불안정한 지위를 명확히 해소해 주어야 하고, 피모용자가 정식재판을 청구하였다 하여도 모용자에게는 아직 약식명령의 송달이 없었다 할 것이어서 검사는 공소장에 기재된 피고인의 표시를 정정할 수 있으며, 법원은 이에 따라 약식명령의 피고인 표시를 경정할 수 있고, 본래의 약식명령정본과 함께 이 경정결정을 모용자에게 송달하면 이때에 약식명령의 적법한 송달이있다고 볼 것이며, 이에 대하여 소정의 기간 내에 정식재판의 청구가 없으면 약식명령은 확정된다(대법원 1993. 1. 19. 선고 92도2554)

ㄹ. (O) 약식절차와 피고인 또는 검사의 정식재판청구에 의하여 개시된 제1심공판절차는 동일한 심급 내에서 서로 절차만 달리할 뿐이므로, 약식명령이 제1심공판절차의 전심재판에 해당하는 것은 아니고, 따라서 약식명령을 발부한 법관이 정식재판절차의 제1심판결에 관여하였다고 하여 형사소송법 제17조 제7호에 정한 '법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초되는 조사, 심리에 관여한 때'에 해당하여 제척의 원인이 된다고 볼 수는 없다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2002도944).

 

 

 

21. 변호인의 피의자신문참여에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은?

① 신체구속을 당하지 아니한 피의자의 변호인도 체포•구속된 피의자의 변호인과 마찬가지로 피의자신문에의 참여를 신청할 수 있다.

② 신문에 참여하고자 하는 변호인이 수인인 경우 검사 또는 사법경찰관이 피의자의 명시적인 의사에 반하여 신문에 참여할 변호인 1인을 지정할 수는 없다.

③ 피의자신문에 참여한 변호인은 신문 중에 신문방법의 부당함을 이유로 이의제기를 할 수 있다.

④ 검사 또는 사법경찰관의 변호인참여 등에 관한 처분에 불복이 있는 경우 그 직무집행지의 관할 지방검찰청검사장에게 항고할 수 있다.

 

정답 ④

① (O) ② (O) ③ (O)

형사소송법 제243조의2(변호인의 참여 등) ①검사 또는 사법경찰관은 피의자(구속을 당한 피의자로 한정X) 또는 그 변호인ㆍ법정대리인ㆍ배우자ㆍ직계친족ㆍ형제자매의 신청에 따라 변호인을 피의자와 접견하게 하거나 정당한 사유가 없는 한 피의자에 대한 신문에 참여하게 하여야 한다.

②신문에 참여하고자 하는 변호인이 2인 이상인 때에는 피의자가 신문에 참여할 변호인 1인을 지정한다. 지정이 없는 경우에는 검사 또는 사법경찰관이 이를 지정할 수 있다.

③신문에 참여한 변호인은 신문 후 의견을 진술할 수 있다. 다만, 신문 중이라도 부당한 신문방법에 대하여 이의를 제기할 수 있고, 검사 또는 사법경찰관의 승인을 받아 의견을 진술할 수 있다.

④제3항에 따른 변호인의 의견이 기재된 피의자신문조서는 변호인에게 열람하게 한 후 변호인으로 하여금 그 조서에 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다.

⑤검사 또는 사법경찰관은 변호인의 신문참여 및 그 제한에 관한 사항을 피의자신문조서에 기재하여야 한다.

④ (X)

형사소송법 제417조(동전) 검사 또는 사법경찰관의 구금, 압수 또는 압수물의 환부에 관한 처분과 제243조의2에 따른 변호인의 참여 등에 관한 처분에 대하여 불복이 있으면 그 직무집행지의 관할법원 또는 검사의 소속검찰청에 대응한 법원에 그 처분의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다

 

 

22. 국선변호인에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있을 경우 관례에 의함)

① 피고인이 시각장애인이거나 청각장애인인데 변호인이 없으면 법원이 직권으로 변호인을 선정하여야 한다.

② 피고인이 빈곤하여 사선변호인을 선임할 수 없더라도 변론종결 시까지 국선변호인의 선정을 청구하지 아니하면 법원이 변호인 없이 공판절차를 진행해도 위법은 아니다.

③ 법원은 피고인의 연령•지능 및 교육정도 등을 참작하여 권리보호를 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 피고인의 명시적 의사에 반하더라도 국선변호인을 선정하여야 한다.

④ 법원은 공판준비기일이 지정된 사건에 관하여 변호인이 없는 때에는 피고인의 의견을 들어 국선변호인을 선정하여야 한다.

 

정답 ②

① (X) ③ (X) 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리 및 형사소송법상 국선변호인 제도의 취지와 점자자료로 작성된 소송계속 중의 관계 서류 등의 제공이 이루어지지 아니하는 현행 형사소송실무 등에 비추어, 법원으로서는 형사소송법 제33조 제3항의 규정을 준용하여 피고인의 연령·지능·교육 정도를 비롯한 시각장애의 정도 등을 확인한 다음 권리보호를 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 시각장애인인 피고인의 명시적 의사에 반하지 아니하는 범위 안에서 국선변호인을 선정하여 방어권을 보장해 줄 필요가 있다. 그럼에도 국선변호인의 선정 없이 공판심리가 이루어져 피고인의 방어권이 침해됨으로써 판결에 영향을 미쳤다고 인정되는 경우에는 위 법 제33조 제3항을 위반한 위법이 있다고 보아야 한다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도881)

② (O) 형사소송법 제33조 제5호에 의하여 피고인이 빈곤 기타 사유로 변호인을 선임할 수 없는 때에 국선변호인을 선정하는 것은 피고인의 청구가 있는 경우에 한하는 것이고, 또 법원으로서는 피고인에게 위 법조에 기한 국선변호인선정 청구를 할 수 있음을 고지하여야 할 의무가 있는 것도 아니다. 따라서 변론종결 시까지 국선변호인의 선정을 청구하지 아니하면 법원이 변호인 없이 공판절차를 진행해도 위법은 아니다(대법원 1994. 10. 25. 선고 94도1467)

④ (X)

형사소송법 제266조의8(검사 및 변호인 등의 출석) ④법원은 공판준비기일이 지정된 사건에 관하여 변호인이 없는 때에는 직권으로 변호인을 선정하여야 한다.

 

 

 

 

23. 공소장에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있을 경우 판례에 의함)

① 검사가 기명날인 또는 서명 없이 작성한 공소장을 법원에 제출한 경우 공소제기가 위법무효이지만, 나중에 검사가 공소장에 기명날인 또는 서명을 추완하면 공소제기가 유효하게 될 수 있다.

② 공소장에 기재된 공소사실이 특정되지 아니한 부분이 있다면 법원은 검사에게 석명을 구하여 특정을 요구하여야 하고, 그럼에도 검사가 이를 특정하지 않는다면 그 부분에 대해서는 공소기각판결을 하여야 한다.

③ 공소장의 공소사실 첫머리에 피고인이 '특수 절도 등으로 소년부송치처분을 받은 자로서 일정한 직업이 없는 자인 바'라고 기재한 경우 이는 형사소송법 제254조 제3항 제1호에서 말하는 피고인들을 특정할 수 있는 사항으로 보아야 하기에 공소기각판결을 할 수 없다.

④ 공소장에 적용법조를 기재하는 이유는 공소 사실의 법률적 평가를 명확히 하여 공소의 범위를 확정하는 데 보조기능을 하도록 하고 피고인의 방어권을 보장하고자 함에 있기 때문에 공소사실이 아닌 어느 처벌조항을 준용할지에 관한 해석 및 판단에 있어서는 법원은 검사의 공소장 기재 적용법조에 구속된다.

 

정답 ④

① (O) 대법원 2012. 9. 27. 선고 2010도17052

② (O) 대법원 2023. 4. 27. 선고 2023도2102

③ (O) 대법원 1990. 10. 16. 선고 90도1813

④ (X) 공소장에는 죄명·공소사실과 함께 적용법조를 기재하여야 하지만(형사소송법 제254조) 공소장에 적용법조를 기재하는 이유는 공소사실의 법률적 평가를 명확히 하여 공소의 범위를 확정하는 데 보조기능을 하도록 하고, 피고인의 방어권을 보장하고자 함에 있을 뿐이고, 법률의 해석 및 적용 문제는 법원의 전권이므로, 공소사실이 아닌 어느 처벌조항을 준용할지에 관한 해석 및 판단에 있어서는 법원은 검사의 공소장 기재 적용법조에 구속되지 않는다(대법원 2018. 7. 24. 선고 2018도3443).

 

 

 

24. 항소심에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은?

① 항소법원은 공소기각결정의 사유가 있거나 원심의 공소기각판결을 파기하는 때에는 사건을 원심법원에 환송하여야 한다.

② 항소인이나 변호인이 법정기간 내에 항소 이유서를 제출하지 아니하더라도 직권조사 사유가 있는 경우에는 항소기각결정을 할 수 없다.

③ 항소법원이 원심(제1심)법원으로부터 기록의 송부를 받은 때에는 즉시 항소인과 상대방 모두에게 그 사유를 통지하여야 한다.

④ 항소에 대한 원심법원의 항소기각결정이든 항소법원의 항소기각결정이든 그 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

 

정답 ①

① (X)

형사소송법 제366조(원심법원에의 환송) 공소기각 또는 관할위반의 재판이 법률에 위반됨을 이유로 원심판결을 파기하는 때에는 판결로써 사건을 원심법원에 환송하여야 한다.

② (O)

형사소송법 제361조의4(항소기각의 결정) ①항소인이나 변호인이 전조제1항의 기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니한 때에는 결정으로 항소를 기각하여야 한다. 단, 직권조사사유가 있거나 항소장에 항소이유의 기재가 있는 때에는 예외로 한다.

②전항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

③ (O)

형사소송법 제361조의2(소송기록접수와 통지) ①항소법원이 기록의 송부를 받은 때에는 즉시 항소인과 상대방에게 그 사유를 통지하여야 한다.

②전항의 통지 전에 변호인의 선임이 있는 때에는 변호인에게도 전항의 통지를 하여야 한다.

④ (O)

형사소송법 제362조(항소기각의 결정) ①제360조의 규정에 해당한 경우에 원심법원이 항소기각의 결정을 하지 아니한 때에는 항소법원은 결정으로 항소를 기각하여야 한다.

②전항의 결정에 대하여는 즉시 항고를 할 수 있다.

 

 

 

 

25. 고소취소에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있을 경우 판례에 의함)

① 친고죄의 공범 3명 가운데 1명에 대한 고소는 다른 2명에게도 효력이 미치지만, 1명에 대한 고소취소가 나머지 2명에 대하여는 효력이 미치지 아니한다.

② 피고인에 대한 고소취소를 검사에게 한 자가 제1심 공판정에 출석하여 고소취소의 의사가 없음을 진술한 경우, 고소취소를 이유로 공소 기각판결을 해야 하는 것은 아니다.

③ 피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 사건에 있어서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회에 관하여는 고소취소후 재고소금지에 관한 규정이 준용되지 아니한다.

④ 피해자가 협박죄로 고소한 사건의 제1심 공판절차에서 고소취소가 있는 경우, 검사가 공갈죄로 공소장변경을 하였더라도 법원은 공갈죄에 대한 실체판결이 아니라 협박죄의 공소기각판결을 해야 한다.

 

정답 ②

① (X) 고소불가분(告訴不可分)의 원칙이란 친고죄에 있어서 고소의 효력이 불가분이라는 원칙을 말한다. 구체적으로 친고죄에 있어서 하나의 범죄사실의 일부에 대한 고소 또는 그 취소는 그 범죄사실의 전부에 대하여 효력이 미치고, 수인의 공범 중에서 1인이나 일부에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자 전원에게 효력이 미친다는 원칙이다

② (O) 공소제기 후에 피고인에 대한 다른 사건의 검찰 수사과정에서 피고인에 대한 이전의 모든 고소 등을 취소한다는 취지가 기재된 합의서가 작성되었으나 그것이 제1심판결 선고 전에 법원에 제출되었다고 볼 자료가 없고, 오히려 甲이 제1심법정에서 증언하면서 위 합의건은 기소된 사건과 별개이고 피고인의 처벌을 원한다고 진술하여, 고소취소 및 처벌의사의 철회가 있었다고 할 수 없다고 본 판례(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도17264)에 비추어 설사 수사기관에 고소취소의 의사표시를 한 경우라고 해도 실제 공판정에서 고소취소의 의가 없음을 진술한 경우라면 고소취소의 효력이 인정되지 않는다.

③ (X)

형사소송법 제232조(고소의 취소) ① 고소는 제1심 판결선고 전까지 취소할 수 있다.

② 고소를 취소한 자는 다시 고소할 수 없다.

③ 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건에서 처벌을 원하는 의사표시를 철회한 경우에도 제1항과 제2항을 준용한다.

④ (X) 공갈죄의 수단으로서 한 협박은 공갈죄에 흡수될 뿐 별도로 협박죄를 구성하지 않으므로, 그 범죄사실에 대한 피해자의 고소는 결국 공갈죄에 대한 것이라 할 것이어서 그 후 고소가 취소되었다 하여 공갈죄로 처벌하는 데에 아무런 장애가 되지 아니하며, 검사가 공소를 제기할 당시에는 그 범죄사실을 협박죄로 구성하여 기소하였다 하더라도, 그 후 공판 중에 기본적 사실관계가 동일하여 공소사실을 공갈미수로 공소장 변경이 허용된 이상 그 공소제기의 하자는 치유된다(대법원 1996. 9. 24. 선고 96도2151).