2024년 법원직 5급 승진 형사법 해설(1) - 아쉽공 기출해설

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【문 1】명예훼손죄에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례 및 예규에 의함, 이하 [문20]까지 같음)

① 학문적 표현행위가 논지나 맥락과 무관한 표현으로 타인의 권리를 침해하는 경우라 하더라도, 기본적 연구윤리를 위반 하거나 해당 학문 분야에서 통상적으로 용인되는 범위를 심각하게 벗어나 학문적 과정이라고 보기 어려운 행위가 아닌 이상 학문적 연구를 위한 정당한 행위로 보아 명예훼손죄를 구성하지 않는다고 보아야 한다.

② ‘사실의 적시’는 사실을 직접적으로 표현한 경우에 한정되는 것은 아니고, 간접적이고 우회적인 표현에 의하더라도 그 표현의 전 취지에 비추어 그와 같은 사실의 존재를 암시하고, 또 이로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있을 정도의 구체성이 있으면 족하다.

③ 언론매체의 기사 중에 특정인의 사회적 가치나 평가를 저하 시키기에 충분한 구체적인 사실의 적시가 있다고 하기 위해 서는, 반드시 그러한 구체적인 사실이 기사 내용 중에 직접 적으로 명시되어 있을 것을 요구하는 것은 아니지만, 적어도 기사 내용 중의 특정 문구에 의하여 그러한 사실이 곧바로 유추될 수 있을 정도의 표현은 있어야 할 것이다.

④ 다른 사람의 말이나 글을 비평하면서 사용한 표현이 겉으로 보기에 증거에 의해 입증 가능한 구체적인 사실관계를 서술 하는 형태를 취하고 있더라도, 평균적인 독자의 관점에서 문제 된 부분이 실제로는 비평자의 주관적 의견에 해당하고, 다만 비평자가 자신의 의견을 강조하기 위한 수단으로 그와 같은 표현을 사용한 것이라고 이해된다면 명예훼손죄에서 말하는 사실의 적시에 해당한다고 볼 수 없다.

 

정답 : ①

① (X) 헌법 제22조 제1항이 학문의 자유를 특별히 보호하는 취지에 비추어 보면, 학문적 표현의 자유에 대한 제한은 필요 최소한에 그쳐야 한다. 따라서 학문적 표현행위는 기본적 연구윤리를 위반하거나 해당 학문 분야에서 통상적으로 용인되는 범위를 심각하게 벗어나 학문적 과정이라고 보기 어려운 행위의 결과라거나, 논지나 맥락과 무관한 표현으로 타인의 권리를 침해하는 등의 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 학문적 연구를 위한 정당한 행위로 보는 것이 타당하다(대법원 2023. 10. 26. 선고 2017도18697)

② (O) 사실의 적시란 반드시 사실을 직접적으로 표현한 경우에 한정할 것은 아니고, 간접적이고 우회적인 표현에 의하더라도 그 표현의 전 취지에 비추어 그와 같은 사실의 존재를 암시하고, 또 이로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있을 정도의 구체성이 있으면 족하다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도2422)

③ (O) 명예훼손죄가 성립하기 위하여는 사실의 적시가 있어야 하고, 적시된 사실은 이로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있을 정도로 구체성을 띠어야 한다. 그리고 특정인의 사회적 가치나 평가를 저하시키기에 충분한 구체적인 사실의 적시가 있다고 하기 위해서는, 반드시 그러한 구체적인 사실이 직접적으로 명시되어 있을 것을 요구하는 것은 아니지만, 적어도 적시된 내용 중의 특정 문구에 의하여 그러한 사실이 곧바로 유추될 수 있을 정도는 되어야 한다(대법원 2011. 8. 18. 선고 2011도6904)

④ (O) 명예훼손죄가 성립하기 위해서는 사실의 적시가 있어야 하고, 적시된 사실은 이로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있을 정도로 구체성을 띠어야 한다. 이때 사실의 적시란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하며, 그 표현내용이 증거에 의한 입증이 가능한 것을 말하고, 판단할 진술이 사실인가 또는 의견인가를 구별할 때에는 언어의 통상적 의미와 용법, 입증가능성, 문제 된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행하여진 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 한다. 다른 사람의 말이나 글을 비평하면서 사용한 표현이 겉으로 보기에 증거에 의해 입증 가능한 구체적인 사실관계를 서술하는 형태를 취하고 있더라도, 글의 집필의도, 논리적 흐름, 서술체계 및 전개방식, 해당 글과 비평의 대상이 된 말 또는 글의 전체적인 내용 등을 종합하여 볼 때, 평균적인 독자의 관점에서 문제 된 부분이 실제로는 비평자의 주관적 의견에 해당하고, 다만 비평자가 자신의 의견을 강조하기 위한 수단으로 그와 같은 표현을 사용한 것이라고 이해된다면 명예훼손죄에서 말하는 사실의 적시에 해당한다고 볼 수 없다. 그리고 이러한 법리는 어떠한 의견을 주장하기 위해 다른 사람의 견해나 그 근거를 비판하면서 사용한 표현의 경우에도 다를 바 없다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도15628).

 

 

 

 

【문 2】몰수와 추징에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?

① 몰수는 범죄에 의한 이득을 박탈하는 데 그 취지가 있고, 추징도 이러한 몰수의 취지를 관철하기 위한 것인 점 등에 비추어 볼 때, 몰수할 수 없는 때에 추징하여야 할 가액은 범인이 그 물건을 보유하고 있다가 몰수의 선고를 받았더라면 잃었을 이득상당액을 의미한다고 보아야 하므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 그 가액산정은 재판선고 시의 가격을 기준으로 하여야 한다.

② 배임수․증재죄에서 수재자가 증재자로부터 받은 재물을 그대로 가지고 있다가 증재자에게 반환하였다면 증재자로부터 이를 몰수하거나 그 가액을 추징하여야 한다.

③ 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)죄로 유죄가 선고된 사안에서, 범인이 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 받음에 있어 타인의 동의하에 그 타인 명의의 예금계좌로 입금받는 방식을 취하였다고 하더라도 이는 범인이 받은 금품을 관리하는 방법의 하나에 지나지 아니하므로, 그 가액 역시 범인으로부터 추징해야 한다.

④ 공무원이 뇌물을 받음에 있어서 그 취득을 위하여 상대방에게 뇌물의 가액에 상당하는 금원의 일부를 비용의 명목으로 출연한 경우, 그 공무원으로부터 뇌물죄로 얻은 이익을 몰수․추징함에 있어서는 그 뇌물의 가액에서 위와 같은 지출을 공제한 나머지 가액에 상당한 이익만을 몰수․추징해야 하는 것이지 그 받은 뇌물 자체를 몰수해야 하는 것은 아니다.

 

정답 : ④

① (O) 몰수는 범죄에 의한 이득을 박탈하는 데 그 취지가 있고, 추징도 이러한 몰수의 취지를 관철하기 위한 것인 점 등에 비추어 볼 때, 몰수할 수 없는 때에 추징하여야 할 가액은 범인이 그 물건을 보유하고 있다가 몰수의 선고를 받았더라면 잃었을 이득상당액을 의미하므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 그 가액산정은 재판선고시의 가격을 기준으로 하여야 한다(대법원 2008. 10. 9. 선고 2008도6944)

② (O) 형법(2016. 5. 29. 법률 제14178호로 개정되기 전의 것)은 제357조 제1항에서 배임수재죄를, 제2항에서 배임증재죄를 규정하고, 이어 제3항에서 “범인이 취득한 제1항의 재물은 몰수한다. 그 재물을 몰수하기 불능하거나 재산상의 이익을 취득한 때에는 그 가액을 추징한다.”라고 규정하고 있다. 배임수재죄와 배임증재죄는 이른바 대향범으로서 위 제3항에서 필요적 몰수 또는 추징을 규정한 것은 범행에 제공된 재물과 재산상 이익을 박탈하여 부정한 이익을 보유하지 못하게 하기 위한 것이므로, 제3항에서 몰수의 대상으로 규정한 ‘범인이 취득한 제1항의 재물’은 배임수재죄의 범인이 취득한 목적물이자 배임증재죄의 범인이 공여한 목적물을 가리키는 것이지 배임수재죄의 목적물만을 한정하여 가리키는 것이 아니다. 그러므로 수재자가 증재자로부터 받은 재물을 그대로 가지고 있다가 증재자에게 반환하였다면 증재자로부터 이를 몰수하거나 그 가액을 추징하여야 한다(대법원 2017. 4. 7. 선고 2016도18104).

③ (O) 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제13조의 규정에 의한 필요적 몰수 또는 추징은, 범인이 취득한 당해 재산을 범인으로부터 박탈하여 범인으로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것으로서, 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 받음에 있어 타인의 동의하에 그 타인 명의의 예금계좌로 입금받는 방식을 취하였다고 하더라도 이는 범인이 받은 금품을 관리하는 방법의 하나에 지나지 아니하므로, 그 가액 역시 범인으로부터 추징하지 않으면 안된다고 할 것이다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2006도4659).

④ (X) 공무원이 뇌물을 받음에 있어서 그 취득을 위하여 상대방에게 뇌물의 가액에 상당하는 금원의 일부를 비용의 명목으로 출연하거나 그 밖에 경제적 이익을 제공하였다 하더라도, 이는 뇌물을 받는 데 지출한 부수적 비용에 불과하다고 보아야 할 것이지, 이로 인하여 공무원이 받은 뇌물이 그 뇌물의 가액에서 위와 같은 지출액을 공제한 나머지 가액에 상당한 이익에 한정되는 것이라고 볼 수는 없으므로, 그 공무원으로부터 뇌물죄로 얻은 이익을 몰수·추징함에 있어서는 그 받은 뇌물 자체를 몰수하여야 하고, 그 뇌물의 가액에서 위와 같은 지출을 공제한 나머지 가액에 상당한 이익만을 몰수·추징할 것은 아니다(대법원 1999. 10. 8. 선고 99도1638).

 

 

【문 3】보호법익에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?

① 공정증서원본 불실기재죄는 특별한 신빙성이 인정되는 공문서에 대한 공공의 신용을 보장하는 것을 보호법익으로 하는 범죄로서, 공무원에게 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본에 그 증명하는 사항에 관해 실체관계에 부합하지 않는 불실의 사실을 기재하게 한 때 성립한다.

② 사람의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 보호법익으로 하는 형법상 모욕죄와 달리, 군형법상 상관모욕죄는 상관에 대한 사회적 평가의 보호가 아닌 군 조직의 질서 및 통수체계 유지를 보호법익으로 하고 있으므로 피해자의 고소가 없어도 가해자를 처벌할 수 있다.

③ 법원의 재판을 방해 또는 위협할 목적으로 법정 또는 그 부근에서 모욕 또는 소동한 자를 처벌하는 형법 제138조의 규정은, 법원이라는 국가기관을 보호하기 위한 것이 아니라 법원의 재판기능을 보호하기 위하여 마련된 것이다.

④ 준강제추행죄는 정신적ㆍ신체적 사정으로 인하여 성적인 자기 방어를 할 수 없는 사람의 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하며, 그 성적 자기결정권은 원치 않는 성적 관계를 거부할 권리라는 소극적 측면을 말한다.

 

정답 : ②

① (O) 형법 제228조 제1항의 공정증서원본불실기재죄는 특별한 신빙성이 인정되는 공문서에 대한 공공의 신용을 보장함을 보호법익으로 하는 범죄로서 공무원에 대하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 실체관계에 부합하지 아니하는 불실의 사실을 기재 또는 등록하게 함으로써 성립하는 것이므로, 공정증서원본 등에 기재된 사항이 존재하지 아니하거나 외관상 존재한다고 하더라도 무효에 해당하는 하자가 있다면 그 기재는 불실기재에 해당한다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2006도8488).

② (X) 공연히 타인을 모욕한 경우에 이를 처벌하는 것은 사람의 인격적 가치에 대한 사회적 평가 즉 외부적 명예를 보호하기 위함이다. 반면에 모욕죄의 형사처벌은 표현의 자유를 제한하고 있으므로, 어떠한 글이 모욕적 표현을 포함하는 판단이나 의견을 담고 있을 경우에도 그 시대의 건전한 사회통념에 비추어 살펴보아 그 표현이 사회상규에 위배되지 않는 행위로 볼 수 있는 때에는 형법 제20조의 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다고 보아야 하고, 이로써 표현의 자유로 획득되는 이익 및 가치와 명예 보호에 의하여 달성되는 이익 및 가치를 적절히 조화할 수 있다. 군형법상 상관모욕죄를 적용할 때에도 충돌하는 기본권이 적절히 조화되고 상관모욕죄에 의한 처벌이 필요최소한의 범위 내에서 표현의 자유를 제한하도록 하여야 한다. 다만 군형법상 상관모욕죄는 상관에 대한 사회적 평가의 보호에 더하여 군 조직의 질서 및 통수체계 유지를 보호법익으로 하므로, 해당 표현이 형법 제20조에 의하여 위법성이 조각될 수 있는지 여부는 피해자 및 피고인의 지위와 역할, 해당 표현으로 인한 군의 조직질서와 정당한 지휘체계의 침해 여부와 그 정도 등을 함께 고려하여 구체적ㆍ개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2021. 8. 19 선고 2020도14576).

③ (O) 법원의 재판 또는 국회의 심의를 방해 또는 위협할 목적으로 법정이나 국회회의장 또는 그 부근에서 모욕 또는 소동한 자를 처벌하는 형법 제138조(이하 ‘본조’라고 한다)의 규정은, 법원 혹은 국회라는 국가기관을 보호하기 위한 것이 아니라 법원의 재판기능 및 국회의 심의기능을 보호하기 위하여 마련된 것으로, 제정 당시 그 입법경위를 살펴보면 행정기관의 일상적인 행정업무와 차별화되는 위 각 기능의 중요성 및 신성성에도 불구하고 경찰력 등 자체적 권력집행수단을 갖추지 못한 국가기관의 한계에서 생길 수 있는 재판 및 입법기능에 대한 보호의 흠결을 보완하기 위한 것임을 알 수 있다. 이와 같은 본조의 보호법익 및 입법 취지에 비추어 볼 때 헌법재판소의 헌법재판기능을 본조의 적용대상에서 제외하는 해석이 입법의 의도라고는 보기 어렵다(대법원 2021. 8. 26. 선고 2020도12017) → 헌법재판소의 심판도 법정소동죄의 보호객체가 될 수 있다고 본 사례

④ (O) 형법 제299조는 ‘사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 추행을 한 자’를 처벌하도록 규정한다. 이러한 준강제추행죄는 정신적·신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람의 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하며, 그 성적 자기결정권은 원치 않는 성적 관계를 거부할 권리라는 소극적 측면을 말한다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781).

 

 

 

 

【문 4】예비⋅음모죄에 관한 다음 설명 중 가장 옳은 것은?

① 자신을 죽여 달라는 친구의 부탁을 받고 독약을 준비하였다가 이를 버린경우 촉탁살인죄의 예비죄로 처벌할 수 있다.

② 범죄의 결심은 원칙적으로 처벌하지 않지만, 교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하고 실행에 착수하지 않았다면 교사자와 피교사자를 음모 또는 예비에 준하여 처벌한다.

③ 정범의 범죄를 방조하려는 자가 예비단계에서의 방조에 그친 경우, 정범이 실행에 착수하였더라도 방조자를 처벌할 수 없다.

④ 내란은 그 피해의 정도가 중대할 뿐만 아니라 한 지방의 평온을 해할 정도의 것이기만 하면 파업이나 시위는 물론 살인, 상해, 강도, 손괴, 방화 등도 포함되는 광범위한 개념이므로, 살인음모 또는 강도음모죄 등과 비교할 때 구체적인 공격의 대상과 목표, 방법 등에 관한 합의의 구체성이 다소 떨어진다고 하더라도 내란음모죄를 구성할 수 있다.

 

정답 : ②

① (X) 촉탁, 승낙살인죄의 경우 예비죄 처벌규정이 없다. 우리 형법은 (존속)살인죄와 위계 등에 의한 촉탁살인죄의 경우만 예비죄의 처벌규정을 두고 있다.

② (O)

형법 제31조(교사범) ①타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자는 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌한다.

②교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 교사자와 피교사자를 음모 또는 예비에 준하여 처벌한다.

③교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하지 아니한 때에도 교사자에 대하여는 전항과 같다.

③ (X) 형법 32조 1항 소정 타인의 범죄란 정범이 범죄의 실현에 착수한 경우를 말하는 것이므로 종범이 처벌되기 위하여는 정범의 실행의 착수가 있는 경우에만 가능하고 형법 전체의 정신에 비추어 정범이 실행의 착수에 이르지 아니한 예비의 단계에 그친 경우에는 이에 가공하는 행위가 예비의 공동정범이 되는 경우를 제외하고는 종범의 성립을 부정하고 있다고 보는 것이 타당하다(대법원 1976. 5. 25. 선고 75도1549).

④ (X) 내란음모가 단순히 내란에 관한 생각이나 이론을 논의 내지 표현한 것인지 실행행위로 나아간다는 확정적인 의미를 가진 합의인지를 구분하기가 쉽지 않다는 점을 고려하면, 내란음모죄에 해당하는 합의가 있다고 하기 위해서는 단순히 내란에 관한 범죄결심을 외부에 표시·전달하는 것만으로는 부족하고 객관적으로 내란범죄의 실행을 위한 합의라는 것이 명백히 인정되고, 그러한 합의에 실질적인 위험성이 인정되어야 한다. 그리고 내란음모가 실질적 위험성이 있는지 여부는 합의 내용으로 된 폭력행위의 유형, 내용의 구체성, 계획된 실행시기와의 근접성, 합의 당사자의 수와 합의 당사자들 사이의 관계, 합의의 강도, 합의 당시의 사회정세, 합의를 사전에 준비하였는지 여부, 합의의 후속 조치가 있었는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2015. 1. 22. 선고 2014도10978 전원합의체).

소수의견 내란의 모의가 일반적·추상적인 합의를 넘는 실질적 위험성이 있는 합의인지는 단순히 합의의 내용뿐만 아니라 그 합의를 둘러싸고 있는 여러 사정도 함께 고려하여 종합적으로 판단하여야 하는 것이므로, 일정한 시기에 내란을 실행하자는 내용의 의사합치는 이루어졌으나 구체적인 공격의 대상과 목표, 방법 등에 관하여는 확정적인 합의에 이르지 못하고 논의하는 데 그쳐 합의의 구체성이 다소 떨어지는 경우라고 하더라도, 모의 참가자들이 합의한 일정한 시기에 자신들이 논의했던 방법이나 그와 유사한 방식으로 내란의 실행행위로 나아갈 개연성이 크다고 인정되면, 이는 일반적·추상적 합의를 넘어서는 실질적 위험성이 있는 내란 실행에 관한 합의로서 내란음모죄를 구성한다. 따라서 내란음모죄의 성립에 반드시 구체적인 공격의 대상과 목표, 방법 등이 설정되어 있어야 할 필요는 없다(대법원 2015. 1. 22. 선고 2014도10978 전원합의체)

 

 

 

【문 5】준강도죄에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은?

ㄱ. 절도범이 체포를 면탈할 목적으로 체포하려는 여러 사람에게 같은 기회에 폭행을 가하여 그 중 1인에게만 상해를 가하였다면 포괄하여 하나의 강도상해죄만 성립한다. ㄴ. 피고인이 술값의 지급을 면하기 위하여 술집주인인 피해자를 부근에 있는 아파트 뒤편 골목으로 유인한 후 폭행하여 반항하지 못하게 하고 그대로 도주함으로써 술값의 지급을 면한 경우 준강도죄가 성립한다. ㄷ. 강도예비․음모죄가 성립하기 위해서는 예비․음모 행위자에게 미필적으로라도 ‘강도’를 할 목적이 있어야 하고, 그에 이르지 않고 단순히 ‘준강도’를 할 목적이 있음에 그치는 경우에는 강도예비․음모죄로 처벌할 수 없다. ㄹ. 준강도죄의 기수 여부는 절도행위의 기수 여부를 기준으로 판단하여야 하므로, 절도미수범이 체포를 면탈할 목적 으로 상해를 가한 경우 강도상해의 미수범으로 처벌된다.

 

 

① ㄱ, ㄴ ② ㄴ, ㄷ, ㄹ ③ ㄱ, ㄴ, ㄹ

④ ㄴ, ㄹ

 

정답 : ④

ㄱ. (O) 절도범이 체포를 면탈할 목적으로 체포하려는 여러 명의 피해자에게 같은 기회에 폭행을 가하여 그 중 1인에게만 상해를 가하였다면 이러한 행위는 포괄하여 하나의 강도상해죄만 성립한다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도3447).

ㄴ. (X) [1] 형법 제335조는 ‘절도’가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸한 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에 준강도가 성립한다고 규정하고 있으므로, 준강도죄의 주체는 절도범인이고, 절도죄의 객체는 재물이다.

[2] 피고인이 술집 운영자 甲으로부터 술값의 지급을 요구받자 甲을 유인·폭행하고 도주함으로써 술값의 지급을 면하여 재산상 이익을 취득하고 상해를 가하였다고 하여 강도상해로 기소되었는데, 원심이 위 공소사실을 ‘피고인이 甲에게 지급해야 할 술값의 지급을 면하여 재산상 이익을 취득하고 甲을 폭행하였다’는 범죄사실로 인정하여 준강도죄를 적용한 사안에서, 원심이 인정한 범죄사실에는 그 자체로 절도의 실행에 착수하였다는 내용이 포함되어 있지 않음에도 준강도죄를 적용하여 유죄로 인정한 원심판결에 준강도죄의 주체에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례(대법원 2014. 5. 16. 선고 2014도2521).

ㄷ. (O) 강도예비·음모죄가 성립하기 위해서는 예비·음모 행위자에게 미필적으로라도 ‘강도’를 할 목적이 있음이 인정되어야 하고 그에 이르지 않고 단순히 ‘준강도’할 목적이 있음에 그치는 경우에는 강도예비·음모죄로 처벌할 수 없다(대법원 2006. 9. 14. 선고 2004도6432).

ㄹ. (X) 절도가 절도행위의 기회계속중이라고 볼 수 있는 그 실행중 또는 실행직후에 체포를 면탈할 목적으로 폭행을 가한 때에는 준강도죄가 성립되고 이로써 상해를 입혔을 때는 강도상해죄가 성립된다 할 것이다(대법원 1987. 10. 26. 선고 87도1662)

 

 

【문 6】친족상도례에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?

① 절도죄에 있어서 친족상도례가 적용되기 위하여는 범인과 목적물의 소유자 사이에 친족관계가 있어야 하므로, 범인이 목적물의 소유자와 친족관계에 있다면, 비록 그 점유자와 사이에서는 친족관계가 없는 경우라 하더라도 친족상도례가 적용된다.

② 절도죄를 범한 피고인이 친족간의 범행에 해당한다는 진술을 하였음에도 그 친족관계의 존부를 심리 확인함이 없이 절도죄로 처단한 것은 위법하지만, 피고인이 법정에서 피해자와 친족 관계가 없다고 진술하였다면 법원이 친족상도례 적용 여부를 더 이상 심리하지 아니하였더라도 위법한 것은 아니다.

③ 친족상도례가 적용되기 위하여는 친족관계가 객관적으로 존재하면 족하고 행위자가 이를 인식할 것을 요하지 않으므로, 친족 관계에 대한 착오는 고의에 영향을 미치지 않으며 범죄의 성립에도 영향을 미치지 않는다.

④ 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률이나 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 등에서와 같이 재산범죄를 가중처벌하는 특별법의 경우에도 형법상 재산범죄의 성질이 그대로 유지되므로, 친족상도례를 배제한다는 명시적 규정이 없는 한 친족상도례가 적용된다.

 

정답 : ①

① (X) 친족상도례에 관한 규정은 범인과 피해물건의 소유자 및 점유자 모두 사이에 친족관계가 있는 경우에만 적용되는 것이고 절도범인이 피해물건의 소유자나 점유자의 어느 일방과 사이에서만 친족관계가 있는 경우에는 그 적용이 없다(대법원 1980. 11. 11. 선고 80도131).

② (O) 대법원은 절도죄를 범한 피고인이 형법 제328조 소정의 친족간의 범행에 해당한다는 진술이 있는 경우에 그 친족관계의 존부를 심리 확인함이 없이 절도죄로 처단한 것은 위법하다고 본 반면(대법원 1966. 2. 28. 선고 66도105), 피고인들이 법정에서 피해자 중 피고인들과 친족관계에 있는 사람은 없다고 진술하였다면 법원이 친족상도례 적용 여부를 더 이상 심리하지 아니하였더라도 심리미진의 위법이 없다(대법원 1996. 6. 14. 선고 96도835)

③ (O) 친족상도의 친족관계는 행위시에 객관적으로 존재하면 충분하고 이를 인식할 필요도 없으며, 이에 대한 착오는 범죄성립에 지장이 없다(대법원 1966. 6. 28. 선고 66도104)

④ (O) 형법 제354조, 제328조의 규정을 종합하면, 직계혈족, 배우자, 동거친족, 호주, 가족 또는 그 배우자 간의 사기 및 사기미수의 각 죄는 그 형을 면제하여야 하고, 그 외의 친족 간에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있으며, 또한 형법상 사기죄의 성질은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항에 의해 가중처벌되는 경우에도 그대로 유지되고, 특별법인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률에 친족상도례에 관한 형법 제354조, 제328조의 적용을 배제한다는 명시적인 규정이 없으므로, 형법 제354조는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 위반죄에도 그대로 적용된다(대법원 2000. 10. 13. 선고 99오1).

 

 

【문 7】위법성 조각사유에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?

① 정당방위나 긴급피난은 그 행위가 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해나 위난으로부터 방어하기 위한 것으로서 상당성이 있어야 하므로, 위법하지 않은 정당한 침해나 위난에 대한 정당방위나 긴급피난은 인정되지 않는다.

② 경찰관이 현행범 체포 요건을 갖추지 못하였는데도 실력으로 현행범을 체포하려고 하였다면, 현행범이 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 것은 불법체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다.

③ 정당방위의 성립 요건으로서의 방어행위에는 순수한 수비적 방어뿐 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태도 포함되나, 정당방위로 인정되기 위해서는 자기 또는 타인의 법익침해를 방어하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있어야 한다.

④ 선박을 이동하는 데에 비용이 많이 들어 다른 해상으로 이동을 하지 못하고 있는 사이에 태풍을 만나게 되자 태풍으로 인한 선박의 조난이나 전복을 피하기 위하여 선박 양쪽에 두개의 닻을 내리고, 한쪽 닻줄의 길이를 늘여 놓아 인근 피조개양식장의 물적 손해를 입혔다면 이는 형법상 긴급피난에 해당한다.

 

 

정답 : ①

① (X) 정당방위는 “현재의 부당한 침해“를 방위하기 위한 행위라 위법한 침해가 아닌 정당한 침해에 대해서는 성립할 수 없지만, 긴급피난은 ”현재의 위난”을 피하기 위한 행위이므로 반드시 위법한 위난에 한정되지 않고 위법하지 않은 위난의 경우에도 긴급피난은 가능하다.

② (O) 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하고, 여기서 적법한 공무집행은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리킨다. 경찰관이 현행범인 체포 요건을 갖추지 못하였는데도 실력으로 현행범인을 체포하려고 하였다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없고, 현행범인 체포행위가 적법한 공무집행을 벗어나 불법인 것으로 볼 수밖에 없다면, 현행범이 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 것은 불법체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도3682).

③ (O) 정당방위의 성립요건으로서의 방어행위에는 순수한 수비적 방어뿐 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태도 포함된다. 다만 정당방위로 인정되기 위해서는 자기 또는 타인의 법익침해를 방어하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있어야 한다. 방위행위가 상당한 것인지는 침해행위에 의해 침해되는 법익의 종류와 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급, 방위행위에 의해 침해될 법익의 종류와 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 판단하여야 한다(대법원 2023. 4. 27. 2020도6874)

④ (O) 대법원 1987. 1. 20. 선고 85도221

 

 

【문 8】소송사기에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?

① 甲이 피담보채권인 공사대금채권을 실제와 달리 허위로 크게 부풀려 유치권 신고를 한 경우 사기죄의 실행에 착수한 것이다.

② 甲이 진정한 임차권자가 아니면서 허위의 임대차계약서를 법원에 제출하여 임차권등기명령을 신청한 경우 사기죄의 실행에 착수한 것이다.

③ 甲이 소송비용을 편취할 의사로 소송비용의 지급을 구하는 손해배상청구의 소를 제기한 경우 사기죄의 불능범에 해당하고, 이는 실행 수단의 착오로 인하여 결과 발생이 불가능 할 뿐만 아니라 위험성도 없다고 할 것이어서 사기죄의 불능미수에 해당한다고 볼 수 없다.

④ 甲이 사망자 乙에 대하여 연대보증채권이 존재하지 않음에도, 乙 명의의 이행보증서 등을 위조하여 부동산가압류결정을 받은 다음 그 가압류결정에 기하여 경매법원으로부터 배당을 받은 경우, 사문서위조 및 위조사문서행사죄는 물론 사기죄도 성립한다.

 

정답 : ①

① (X) 유치권에 의한 경매를 신청한 유치권자는 일반채권자와 마찬가지로 피담보채권액에 기초하여 배당을 받게 되는 결과 피담보채권인 공사대금 채권을 실제와 달리 허위로 크게 부풀려 유치권에 의한 경매를 신청할 경우 정당한 채권액에 의하여 경매를 신청한 경우보다 더 많은 배당금을 받을 수도 있으므로, 이는 법원을 기망하여 배당이라는 법원의 처분행위에 의하여 재산상 이익을 취득하려는 행위로서, 불능범에 해당한다고 볼 수 없고, 소송사기죄의 실행의 착수에 해당한다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2012도9603). → 유치권을 원인으로 경매를 신청한 경우에는 소송사기의 실행의 착수에 인정될 수 있으나 단지 유치권을 신고한 것에 불과한 경우에는 실행의 착수를 인정할 수 없다.

② (O) 법원의 임차권등기명령을 피해자의 재산적 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것으로 보고 그 집행에 의한 임차권등기가 마쳐짐으로써 신청인이 재산상 이익을 취득하였다고 보는 이상, 진정한 임차권자가 아니면서 허위의 임대차계약서를 법원에 제출하여 임차권등기명령을 신청하면 그로써 소송사기의 실행행위에 착수한 것으로 보아야 하고, 나아가 그 임차보증금 반환채권에 관하여 현실적으로 청구의 의사표시를 하여야만 사기죄의 실행의 착수가 있다고 볼 것은 아니다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2010도12732)

③ (O) 불능범의 판단 기준으로서 위험성 판단은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 이것이 객관적으로 일반인의 판단으로 보아 결과 발생의 가능성이 있느냐를 따져야 하고, 한편 민사소송법상 소송비용의 청구는 소송비용액 확정절차에 의하도록 규정하고 있으므로, 위 절차에 의하지 아니하고 손해배상금 청구의 소 등으로 소송비용의 지급을 구하는 것은 소의 이익이 없는 부적법한 소로서 허용될 수 없다고 할 것이다. 따라서 소송비용을 편취할 의사로 소송비용의 지급을 구하는 손해배상청구의 소를 제기하였다고 하더라도 이는 객관적으로 소송비용의 청구방법에 관한 법률적 지식을 가진 일반인의 판단으로 보아 결과 발생의 가능성이 없어 위험성이 인정되지 않는다고 할 것이다(대법원 2005. 12. 8. 선고 2005도81050)

④ (O) 허위채권에 대해 가압류 결정을 받아 이를 통해 경매신청을 하고 배당까지 받았다면 소송사기죄가 성립할 수 있다(대법원 2015. 2. 12. 2014도10086 참조) 이외에도 타인명의의 문서를 위조하였으므로 사문서 위조 및 행사죄도 성립하게 된다.

 

 

【문 9】경합범에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?

① 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립할 수 없고, 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판 결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수도 없다.

② 판결을 받지 아니한 수개의 죄가 판결 확정을 전후하여 저질러진 경우, 판결 확정 전에 범한 죄를 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었다면, 그 수개의 죄 사이에는 확정된 판결이 존재하지 않는 것처럼 취급하여야 하므로 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 인정된다.

③ 유죄의 확정판결을 받은 사람이 그 후 별개의 후행범죄를 저질렀는데 유죄의 확정판결에 대하여 재심이 개시된 경우, 후행 범죄가 그 재심대상판결에 대한 재심판결 확정 전에 범하여졌다 하더라도 아직 판결을 받지 아니한 후행범죄와 재심판결이 확정된 선행범죄 사이에는 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립하지 않는다.

④ 경합 가중하여야 할 여러 죄 중에서 1죄에 대하여 법령의 적용을 아니한 위법이 있는 경우라도 피고인 변호인의 주장이 피고인에 대한 죄수를 증가하는 불이익을 초래하는 것이 되거나, 가장 중한 죄에 경합 가중함으로써 그 보다 가벼운 죄의 법령부적용이 결과적으로 판결에 아무런 영향이 없는 경우에는 그 위법은 적법한 상고이유가 되지 아니한다.

 

정답 : ②

① (O) 형법 제37조 후단 및 제39조 제1항의 문언, 입법 취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립할 수 없고 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수도 없다고 해석함이 타당하다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2014도469).

② (X) 아직 판결을 받지 아니한 수개의 죄가 판결 확정을 전후하여 저질러진 경우 판결 확정 전에 범한 죄를 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우라고 하여 마치 확정된 판결이 존재하지 않는 것처럼 그 수개의 죄 사이에 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 인정되어 형법 제38조가 적용된다고 볼 수도 없으므로, 판결 확정을 전후한 각각의 범죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고할 수밖에 없다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2014도469)

③ (O) 유죄의 확정판결을 받은 사람이 그 후 별개의 후행범죄를 저질렀는데 유죄의 확정판결에 대하여 재심이 개시된 경우, 후행범죄가 재심대상판결에 대한 재심판결 확정 전에 범하여졌다 하더라도 아직 판결을 받지 아니한 후행범죄와 재심판결이 확정된 선행범죄 사이에는 형법 제37조 후단에서 정한 경합범 관계(이하 ‘후단 경합범’이라 한다)가 성립하지 않는다(대법원 2019. 6. 20. 선고 2018도20698 전원합의체).

④ (O) 경합가중하여야 할 여러죄 중에서 1죄에 대하여 법령의 적용을 아니한 위법이 있는 경우라도 피고인 변호인의 주장이 피고인에 대한 죄수를 증가하는 불이익을 초래하는 것이 되거나, 가장 중한 죄에 경합가중하므로써 그 보다 가벼운 죄의 법령부적용이 결과적으로 판결에 아무런 영향이 없는 경우에는 그 위법은 적법한 상고이유가 되지 아니한다(대법원 1979. 2. 13. 선고 78도3090).

 

 

【문10】위증죄에 관한 다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은?

ㄱ. 민사소송의 당사자는 증인능력이 없으므로, 민사소송에서 당사자인 법인의 대표자가 당해 사건의 증인으로 출석하여 선서하고 증언하였다고 하더라도 위증죄의 주체가 될 수 없다. ㄴ. 자기의 형사사건에 관하여 타인을 교사하여 위증을 하게 하는 것은 피고인의 형사사건의 방어권 행사와 동일한 의미이므로 위증교사의 책임을 지지 않는다. ㄷ. 증인이 법정에서 선서 후 증인진술서에 기재된 구체적인 내용에 관하여 진술함이 없이 단지 그 증인진술서에 기재된 내용이 사실대로라는 취지의 진술만을 한 경우에도, 그 진술서에 명백한 허위의 내용이 기재되어 있다면, 특별한 사정이 없는 한 그 부분에 관하여 법정에서 증언한 것으로 보아 위증죄로 처벌할 수 있다. ㄹ. 증인의 진술내용이 당해 사건의 요증사실에 관한 것인지, 판결에 영향을 미친 것인지 여부는 위증죄의 성립과 아무런 관계가 없고, 지엽적인 사항에 관한 진술이라도 그것이 허위의 진술이라면 위증죄가 성립한다.

① ㄱ, ㄹ ② ㄴ, ㄷ, ㄹ ③ ㄱ, ㄷ, ㄹ

④ ㄷ, ㄹ

 

정답 : ①

ㄱ. (O) 민사소송의 당사자는 증인능력이 없으므로 증인으로 선서하고 증언하였다고 하더라도 위증죄의 주체가 될 수 없고, 이러한 법리는 민사소송에서의 당사자인 법인의 대표자의 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2010도14360)

ㄴ. (X) 피고인이 자기의 형사사건에 관하여 허위의 진술을 하는 행위는 피고인의 형사소송에 있어서의 방어권을 인정하는 취지에서 처벌의 대상이 되지 않으나, 법률에 의하여 선서한 증인이 타인의 형사사건에 관하여 위증을 하면 형법 제152조 제1항의 위증죄가 성립되므로 자기의 형사사건에 관하여 타인을 교사하여 위증죄를 범하게 하는 것은 이러한 방어권을 남용하는 것이라고 할 것이어서 교사범의 죄책을 부담케 함이 상당하다.(대법원 2004. 1. 27. 선고 2003도5114)

ㄷ. (X) 증인이 법정에서 선서 후 증인진술서에 기재된 구체적인 내용에 관하여 진술함이 없이 단지 그 증인진술서에 기재된 내용이 사실대로라는 취지의 진술만을 한 경우에는 그것이 증인진술서에 기재된 내용 중 특정 사항을 구체적으로 진술한 것과 같이 볼 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 증인이 그 증인진술서에 기재된 구체적인 내용을 기억하여 반복 진술한 것으로는 볼 수 없으므로, 가사 거기에 기재된 내용에 허위가 있다 하더라도 그 부분에 관하여 법정에서 증언한 것으로 보아 위증죄로 처벌할 수는 없다고 할 것이다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2007도1397).

ㄹ. (O) 위증죄는 법률에 의하여 선서한 증인이 허위의 공술을 한 때에 성립하는 것으로서, 그 공술의 내용이 당해 사건의 요증사실에 관한 것인지의 여부나 판결에 영향을 미친 것인지의 여부는 위증죄의 성립과 아무런 관계가 없고(대법원 1990. 2. 23. 선고 89도1212 참조), 증언내용이 지엽적인 사항에 관한 것이라도 기억에 반하는 허위의 진술이면 위증죄가 성립한다(대법원 1982. 6. 8. 선고 81도3069 참조).