2024년 시행 경찰대 편입 형사법 해설

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1. 죄형법정주의에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 법률주의는 범죄와 형벌은 성문의 ‘법률’에 규정되어야 한다는 것으로 여기서 법률은 국회에서 제정한 형식적 의미의 법률을 의미하며, 명령이나 규칙에 의하여는 범죄와 형벌을 규정할 수 없으므로 법률이 구성요건의 세부사항을 명령에 위임하는 것도 허용되지 않는다.

② 처벌법규의 입법목적이나 그 전체적 내용, 구조 등을 살펴보아 사물의 변별능력을 제대로 갖춘 일반인의 이해와 판단으로서 그의 구성요건요소에 해당하는 행위유형을 정형화하거나 한정할 합리적 해석 기준을 찾을 수 있다면 죄형법정주의가 요구하는 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하는 것은 아니다.

③ 소급효금지의 원칙은 사후입법에 의한 법률의 소급효를 금지하는 것으로 사후입법으로 새로운 구성요건을 제정하거나 이미 존재하는 구성요건에 새로운 행위를 추가하는 경우에 적용된다.

④ 유추해석금지원칙은 범죄와 그 법적 효과를 규정하는 형벌법규의 모든 요소에 적용되므로 위법성조각사유와 책임조각사유, 범죄구성요건, 소추조건, 인적처벌조각사유와 객관적 처벌조건, 형면제사유, 형벌과 보안처분에 대해서도 적용된다.

⑤ 적정성의 원칙은 죄형법정주의에 의하여 형법의 보장적 기능을 다하기 위해서는 법률의 형식적 의미로 그칠 것이 아니라 정당한 국가의 이상형에 일치하는 적정한 내용이어야 한다는 것으로 실질적 의미의 죄형법정주의원칙이다.

 

 

정답 ①

① (X) 헌법재판소에 의하면 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우이고 법률에서 범죄의 구성요건은 처벌대상인 행위가 어떠한 것일 것이라고 이를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고 있으며 형벌(刑罰)의 종류(種類) 및 그 상한(上限)과 폭(幅)을 명백히 규정한 경우라면 처벌법규의 위임입법도 가능하다(헌법재판소 1994. 6. 30. 선고 93헌가15)

② (O) 대법원 2000. 11. 16. 선고 98도3665 전원합의체

④ (O) 형벌법규의 해석에 있어서 법규정 문언의 가능한 의미를 벗어나는 경우에는 유추해석으로서 죄형법정주의에 위반하게 된다. 그리고 유추해석금지의 원칙은 모든 형벌법규의 구성요건과 가벌성에 관한 규정에 준용되는데, 위법성 및 책임의 조각사유나 소추조건, 또는 처벌조각사유인 형면제 사유에 관하여 그 범위를 제한적으로 유추적용하게 되면 행위자의 가벌성의 범위는 확대되어 행위자에게 불리하게 되는바, 이는 가능한 문언의 의미를 넘어 범죄구성요건을 유추적용하는 것과 같은 결과가 초래되므로 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지의 원칙에 위반하여 허용될 수 없다(대법원 1997. 3. 20. 선고 96도1167 전원합의체)

⑤ (O) 적정성의 원칙은 죄형법정주의의 보장적 기능을 강화하기 위해, 법률의 형식적 의미 뿐만 아니라 실질적으로도 법률 내용이 정당하고 합리적이어야 한다는 원칙으로 단순히 "법률에 규정되어 있으면 처벌 가능하다"는 형식적인 죄형법정주의를 넘어, 법률 내용이 정당한 국가 이상에 부합하는 적절한 내용이어야 한다는 실질적인 죄형법정주의의 의미를 강조한다.

 

 

 

 

2. 법인의 형사책임에 대한 설명으로 옳은 것만을 모두 고르면? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 양벌규정의 ‘법인’ 또는 ‘개인’은 단지 형식상의 사업주가 아니라 자기의 계산으로 사업을 경영하는 실질적인 사업주를 말한다. ㄴ. 양벌규정에 의하여 법인이 처벌받는 경우에 법인의 사용인들이 범죄행위를 공모한 후 일방법인의 사용인이 그 실행행위에 직접 가담하지 아니하고 다른 공모자인 타법인의 사용인만이 분담실행한 경우라면 그 법인은 공동정범의 죄책을 지지 않는다. ㄷ. 양벌규정 중 법인의 대표자 관련 부분은 대표자의 책임을 요건으로 하여 법인을 처벌하는 것으로 그 대표자의 처벌까지 전제조건이 되는 것이다. ㄹ. 양벌규정에 의한 영업주의 처벌은 금지위반행위자인 종업원의 처벌에 종속하는 것이 아니라 독립하여 그 자신의 종업원에 대한 선임․감독상의 과실로 인하여 처벌되는 것이므로 종업원의 범죄성립이나 처벌이 영업주 처벌의 전제조건이 될 필요는 없다. ㅁ. 법인의 직원 또는 사용인이 위반행위를 하여 양벌규정에 의하여 법인이 처벌받는 경우, 법인에게 자수감경에 관한 ｢형법｣ 제52조 제1항의 규정을 적용하기 위하여는 법인의 이사 기타 대표자가 수사책임이 있는 관서에 자수한 경우에 한하고, 그 위반행위를 한 직원 또는 사용인이 자수한 것만으로는 위 규정에 의하여 형을 감경할 수 없다.

① ㄱ, ㄴ, ㄷ ② ㄴ, ㄷ, ㄹ

③ ㄷ, ㄹ, ㅁ ④ ㄱ, ㄹ, ㅁ

⑤ ㄴ, ㄷ, ㅁ

 

 

정답 ④

ㄱ. (O) 법인이 아닌 약국에서의 영업으로 인한 사법상의 권리의무는 그 약국을 개설한 약사에게 귀속되므로 대외적으로 그 약국의 영업주는 그 약국을 개설한 약사라고 할 것이지만, 그 약국을 실질적으로 경영하는 약사가 다른 약사를 고용하여 그 고용된 약사를 명의상의 개설약사로 등록하게 해두고 실질적인 영업약사가 약사 아닌 종업원을 직접 고용하여 영업하던 중 그 종업원이 약사법위반 행위를 하였다면 약사법 제78조의 양벌규정상의 형사책임은 그 실질적 경영자가 지게된다(대법원 2000. 10. 27. 선고 2000도3570).

ㄴ. (X) 양벌규정에 의하여 법인이 처벌받는 경우에 법인의 사용인들이 범죄행위를 공모한 후 일방법인의 사용인이 그 실행행위에 직접 가담하지 아니하고 다른 공모자인 타법인의 사용인만이 분담실행한 경우에도 그 법인은 공동정범의 죄책을 면할 수 없다(대법원 1983. 3. 22. 선고 81도2545).

ㄷ. (X) 양벌규정 중 법인의 대표자 관련 부분은 대표자의 책임을 요건으로 하여 법인을 처벌하는 것이지 그 대표자의 처벌까지 전제조건이 되는 것은 아니다(대법원 2022. 11. 17. 선고 2021도701).

ㄹ. (O) 양벌규정에 의한 영업주의 처벌은 금지위반행위자인 종업원의 처벌에 종속하는 것이 아니라 독립하여 그 자신의 종업원에 대한 선임감독상의 과실로 인하여 처벌되는 것이므로 종업원의 범죄성립이나 처벌이 영업주 처벌의 전제조건이 될 필요는 없다(대법원 2006. 2. 24. 선고 2005도7673)

ㅁ. (O) 대법원 1995. 7. 25. 선고 95도391

 

 

 

3. 인과관계에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이있는 경우 판례에 의함)

① 자동차의 운전자가 통상 예견되거나 결과를 회피할 수 있는 정도의 주의의무를 다하지 못한 것이 사고 발생의 직접적인 원인이 되었다면, 비록 자동차가 보행자를 직접 충격한 것이 아니고 보행자가 자동차의 급정거에 놀라 도로에 넘어져 상해를 입은 경우라도, 업무상 주의의무위반과 사고발생 사이에 상당인과관계가 인정된다.

② 의사인 甲이 수술실에서 환자인 A에게 마취시술을 시행한 다음 간호사 乙에게 환자의 감시를 맡기고 수술실을 이탈하였는데, 이후 A가 저혈압이 발생하고 혈압 회복과 저하가 반복됨에 따라 乙이 甲을 수회 호출하자, 수술실에 복귀하여 A가 심정지상태임을 확인하고 마취해독제 투여와 심폐소생술등의 조치를 취하였으나 사망하였다면, 甲에게 업무상 과실과 A의 사망 사이에 인과관계가 인정된다.

③ 판사로 재직하던 甲이 계속 중인 사건의 재판에 관여하였다는 이유로 직권남용권리행사방해죄로 기소된 사안에서 甲의 재판관여 행위가 담당재판장이나 담당판사의 행위에 하나의 계기가 되었다고 하더라도, 담당재판장들이나 담당판사는 甲의 요청을 무조건 따른 것이 아니라 논의 등을 거쳐 독립하여 재판을 수행하였고, 甲의 말을 권유 정도로 이해하였다면, 甲의 재판관여행위와 결과 사이에 상당인과관계가 인정되지 않는다.

④ 정신적 장애인의 경우 피해자의 지적 능력을 비롯한 구체적인 상태, 행위자와의 관계, 범행에 이르게 된 경위, 범행당시와 전후의 상황 등을 종합적으로 고려하여 피해자의 성적자기결정권이 침해되었다고 규범적으로 평가할 수 있는지에 따라 간음행위와 인과관계 있는 위계에 해당하는지 여부를 판단하여야 하고, 비장애인의 시각과 기준에서 행위자의 언행을 판단하여 ‘인과관계 있는 위계’에 해당하지 않는다고 쉽게 단정해서는 아니 된다.

⑤ 조정에 따른 이행의무를 부담하는 피고가 청구원인에관한주된 조정채무를 제때 이행하지 않았다는 사정만으로 원고에게 신의칙상 주의의무를 다하지 아니하였다거나 조정성립과 상당인과관계 있는 손해가 발생하였다고 쉽사리 단정해서는 아니 된다.

 

 

정답 ②

① (O) 자동차의 운전자가 통상 예견되는 상황에 대비하여 결과를 회피할 수 있는 정도의 주의의무를 다하지 못한 것이 교통사고 발생의 직접적인 원인이 되었다면, 비록 자동차가 보행자를 직접 충격한 것이 아니고 보행자가 자동차의 급정거에 놀라 도로에 넘어져 상해를 입은 경우라고 할지라도, 업무상 주의의무 위반과 교통사고 발생 사이에 상당인과관계를 인정할 수 있다(대법원 2022. 6. 16. 선고 2022도1401).

② (X) [1] 의사에게 의료행위로 인한 업무상과실치사상죄를 인정하기 위해서는, 의료행위 과정에서 공소사실에 기재된 업무상과실의 존재는 물론 그러한 업무상과실로 인하여 환자에게 상해·사망 등 결과가 발생한 점에 대하여도 엄격한 증거에 따라 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명이 이루어져야 한다. 따라서 검사는 공소사실에 기재한 업무상과실과 상해·사망 등 결과 발생 사이에 인과관계가 있음을 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명하여야 하고, 의사의 업무상과실이 증명되었다는 사정만으로 인과관계가 추정되거나 증명 정도가 경감되는 것은 아니다. 이처럼 형사재판에서는 인과관계 증명에 있어서 ‘합리적인 의심이 없을 정도’의 증명을 요하므로 그에 관한 판단이 동일 사안의 민사재판과 달라질 수 있다.

[2] 마취통증의학과 의사인 피고인이 수술실에서 환자인 피해자 甲(73세)에게 마취시술을 시행한 다음 간호사 乙에게 환자의 감시를 맡기고 수술실을 이탈하였는데, 이후 甲에게 저혈압이 발생하고 혈압 회복과 저하가 반복됨에 따라 乙이 피고인을 수회 호출하자, 피고인은 수술실에 복귀하여 甲이 심정지 상태임을 확인하고 마취해독제 투여, 심폐소생술 등의 조치를 취하였으나, 甲이 심정지 등으로 사망에 이르게 된 사안에서, 피고인이 甲에게 마취가 진행되는 동안 마취간호사도 아니고 마취간호 업무를 시작한 지 2~3개월밖에 안 된 乙에게 환자의 감시 업무를 맡긴 채 다른 수술실로 옮겨 다니며 다른 환자들에게 마취시술을 하고, 甲의 활력징후 감시장치 경보음을 들은 乙로부터 호출을 받고도 신속히 수술실로 가지 않고 휴식을 취하는 등 마취유지 중 환자감시 및 신속한 대응 업무를 소홀히 한 업무상과실이 있다고 본 원심판단은 정당하나, 한편 甲은 반복적인 혈압상승제 투여에도 불구하고 알 수 없는 원인으로 계속적으로 혈압 저하 증상을 보이다가 사망하였는데, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 직접 甲을 관찰하거나 乙의 호출을 받고 신속히 수술실에 가서 대응하였다면 구체적으로 어떤 조치를 더 할 수 있는지, 그러한 조치를 취하였다면 甲이 심정지에 이르지 않았을 것인지 알기 어렵고, 甲에게 심정지가 발생하였을 때 피고인이 甲을 직접 관찰하고 있다가 심폐소생술 등의 조치를 하였더라면 甲이 사망하지 않았을 것이라는 점에 대한 증명도 부족하므로, 피고인의 업무상과실로 甲이 사망하게 되었다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다는 이유로, 이와 달리 피고인의 업무상과실로 인하여 甲이 사망하였다고 보아 피고인에게 업무상과실치사죄를 인정한 원심판단에 의사의 업무상과실과 피해자의 사망 사이의 인과관계 증명 등에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례(대법원 2023. 8. 31. 선고 2021도1833).

③ (O) 대법원 2022. 4. 28. 선고 2021도11012

④ (O) 위계에 의한 간음죄가 보호대상으로 삼는 아동·청소년, 미성년자, 심신미약자, 피보호자·피감독자, 장애인 등의 성적 자기결정 능력은 그 나이, 성장과정, 환경, 지능 내지 정신기능 장애의 정도 등에 따라 개인별로 차이가 있으므로 간음행위와 인과관계가 있는 위계에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 구체적인 범행 상황에 놓인 피해자의 입장과 관점이 충분히 고려되어야 한다(위 대법원 2015도9436 전원합의체 판결 참조). 정신적 장애인의 경우 피해자의 지적 능력을 비롯한 구체적인 상태, 행위자와의 관계, 범행에 이르게 된 경위, 범행 당시와 전후의 상황 등을 종합적으로 고려하여 피해자의 성적 자기결정권이 침해되었다고 규범적으로 평가할 수 있는지에 따라 간음행위와 인과관계 있는 위계에 해당하는지 여부를 판단하여야 하고, 비장애인의 시각과 기준에서 행위자의 언행을 판단하여 ‘인과관계 있는 위계’에 해당하지 않는다고 쉽게 단정해서는 아니 된다(대법원 2023. 6. 29. 선고 2020도15730).

⑤ (O) 대법원 2024. 1. 25. 선고 2020도10330

 

 

 

 

4. 고의에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 유흥업소의 업주가 종업원을 고용하는 과정에서 대상자가 성인이라는 말을 믿고 타인의 건강진단결과서만을 확인한 후 대상자인 청소년을 유해업소에 고용하였다면 업주에게는 청소년 고용에 관한 미필적 고의가 인정되지 않는다.

② 甲이 ｢도로교통법｣상의 축 하중 제한기준(10t) 및 총 중량제한기준(40t)을 초과하여 모래를 적재한 상태로 위 차량을 운행하다가 과적으로 단속된 경우 출발 당시의 총 중량 계측 결과(39.870t), 축 중량 및 총 중량 초과 정도가 크지 않은 점 등의 사정을 종합할 때, 甲이 제한기준 초과 상태로 운행한다는 인식을 가지고 있었다고 보기는 어렵다.

③ 甲은 검찰의 마약류 수사에 협조하는 과정에서 협조할 의사가 전혀 없었던 것은 아니라고 하더라도, 검찰에 필로폰 거래의 진행관계나 필로폰 매매대금의 처리문제 등에 관하여 아무런 보고도 하지 아니한 채 그 허락의 범위를 벗어나 필로폰 매수인으로부터 실제로 필로폰 대금을 지급받아 자신이 사용할 의도하에 필로폰을 판매하고자 한 이상, 甲에게는 필로폰 매매에 관한 고의가 인정된다.

④ 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지는 행위자의 진술에 의존하지 않고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 일반인이라면 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인지를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인해야 한다.

⑤ 사용자가 사법상의 효력이 없는 ‘매월의 월급이나 매일의 일당 속에 퇴직금을 포함시켜 지급한다’는 내용의 약정을 내세워 퇴직한 근로자에 대한 퇴직금의 지급을 거절하는 경우에는 사용자가 퇴직금을 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 있는 경우라고 볼 수 없어 사용자에게 ｢근로기준법｣상 임금 등의 기일 내 지급의무 위반죄에 관한 고의가 인정된다.

 

 

정답 ①

① (X) 유흥업소의 업주로서는 다른 공적 증명력 있는 증거를 확인해 봄이 없이 단순히 건강진단결과서상의 생년월일 기재만을 확인하는 것으로는 청소년보호를 위한 연령확인의무이행을 다한 것으로 볼 수 없고, 따라서 이러한 의무이행을 다하지 아니한 채 대상자가 성인이라는 말만 믿고 타인의 건강진단결과서만을 확인한 채 청소년을 청소년유해업소에 고용한 업주에게는 적어도 청소년 고용에 관한 미필적 고의가 인정된다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2002도2425)

② (O) 대법원 2010. 7. 22. 선고 2010도6960

③ (O) 대법원 2006. 4. 28. 선고 2006도941

④ (O) 대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도443

⑤ (O) 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4171

 

 

 

 

5. 부작위범에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 부진정부작위범은 법률에 구성요건 자체가 부작위로 규정되어 있어서 작위에 의해서는 범할 수 없고, 부작위에 의해서만 실현될 수 있는 범죄로 부작위에 의한 부작위범이라 한다.

② 부작위가 형법적으로 부작위로서의 의미를 가지기 위해서는, 보호법익의 주체에게 해당 구성요건적 결과발생의 위험이 있는 상황에서 행위자가 구성요건의 실현을 회피하기 위하여 요구되는 행위를 현실적·물리적으로 행할 수 있었음에도 하지 아니하였다고 평가될 수 있어야 한다.

③ 부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고, 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에 성립하므로 부작위에 의한 공범은 가능하나, 부작위범에 대한 공범은 불가능하다.

④ 보증인지위에 있는 자가 객관적 주의의무를 위반하여 구성요건실현의 위험발생을 방지하지 아니한 경우에 현행 ｢형법｣은 과실의 진정부작위범의 처벌규정이 없으므로 과실의 부작위 범도 성립하지 않는다.

⑤ 진정부작위범은 법률상 구성요건에는 작위범으로 규정되어 있지만, 부작위에 의하여 작위범의 구성요건을 실현하는 범죄로 부작위에 의한 작위범이라 한다.

 

 

정답

① (X) 부진정부작위범은 법률에 작위범으로 규정되어 있지만, 부작위로도 범죄를 성립시킬 수 있는 경우를 말한다.

② (O) 범죄는 보통 적극적인 행위에 의하여 실행되지만 때로는 결과의 발생을 방지하지 아니한 부작위에 의하여도 실현될 수 있다. 형법 제18조는 "위험의 발생을 방지할 의무가 있거나 자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자가 그 위험발생을 방지하지 아니한 때에는 그 발생된 결과에 의하여 처벌한다."라고 하여 부작위범의 성립 요건을 별도로 규정하고 있다. 자연적 의미에서의 부작위는 거동성이 있는 작위와 본질적으로 구별되는 무(無)에 지나지 아니하지만, 위 규정에서 말하는 부작위는 법적 기대라는 규범적 가치판단 요소에 의하여 사회적 중요성을 가지는 사람의 행태가 되어 법적 의미에서 작위와 함께 행위의 기본 형태를 이루게 되므로, 특정한 행위를 하지 아니하는 부작위가 형법적으로 부작위로서의 의미를 가지기 위해서는, 보호법익의 주체에게 해당 구성요건적 결과발생의 위험이 있는 상황에서 행위자가 구성요건의 실현을 회피하기 위하여 요구되는 행위를 현실적·물리적으로 행할 수 있었음에도 하지 아니하였다고 평가될 수 있어야 한다(대법원 2015. 11. 12. 선고 2015도6809 전원합의체).

③ (X) 부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고, 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에 성립할 수 있으며(대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도89) 정범이 부작위범으로서의 요건을 갖추어 성립한다면 부작위범에 종속하는 공범은 부작위범이 아닌한 별도의 부작위범 성립요건을 갖추지 않고도 성립할 수 있다.

④ (X) 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있는데도 결과발생을 용인하고 방관한 채 의무를 이행하지 아니한 것이 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면 부작위범으로 처벌할 수 있다. 실화죄에 있어서 공동의 과실이 경합되어 화재가 발생한 경우 적어도 각 과실이 화재의 발생에 대하여 하나의 조건이 된 이상은 그 공동적 원인을 제공한 사람들은 각자 실화죄의 책임을 면할 수 없다(대법원 2023. 3. 9. 선고 2022도16120). → 부작위에 의한 과실범의 성립을 긍정한 사례

⑤ (X) 진정부작위범이란 법률에 구성요건 자체가 부작위로 규정되어 있어서 작위에 의해서는 범할 수 없으며 부작위에 의한 부작위범이라고 한다.

 

 

 

6. 다음 사례에 대한 설명으로 옳은 것은 모두 몇 개인가?(다툼이 있는 경우 다수설에 의함)

甲은 평소 원한이 있는 A와 B를 살해하기로 결심하였으나 용기가 나지 않자 죄의식을 줄이고 용기를 북돋고자 환각제를 복용하고 A와 B를 살해하기로 결의하였다. 다음날 저녁 甲은 살해도구인 망치를 준비하고 A의 집 근처에 있는 놀이터에서 환각제를 복용한 뒤, A의 집으로 들어가서 A를 살해하였다. 이후 A의 집을 나온 甲은 B를 살해하기 위해 B의 집으로 향하던 중 환각증세가 심해져 B의 집 앞에서 쓰러져 잠들고 말았다.

ㄱ. 甲이 심신상실상태하에서 A를 살해하였지만 ｢형법｣ 제10조 제3항이 적용되어 책임이 조각되지 않아 살인죄의 죄책을 진다. ㄴ. 원인행위시설에 의하면 甲은 A에 대한 살인죄와 B에 대한 살인미수죄의 실체적 경합범의 죄책을 진다. ㄷ. 결과행위시설에 의하면 甲은 A에 대한 살인죄와 B에 대한 살인예비죄의 상상적 경합범의 죄책을 진다. ㄹ. 실행의 착수에 관한 결과행위시설에 의하면 甲이 B를 살해하지 못한 것은 살인죄의 실행에 착수하지 못하고 예비에 그친 것이므로 甲은 살인예비죄의 죄책을 진다. ㅁ. 실행의 착수에 관한 원인행위시설에 의하면 甲이 B를 살해하지 못한 것은 실행에 착수하였으나 행위를 종료하지 못하고 미수에 그친 것이므로 甲은 살인죄의 중지미수의 죄책을 진다.

① 1개 ② 2개

③ 3개 ④ 4개

⑤ 5개

 

정답 ③

ㄱ. (O) 자의로 심신장애를 야기한 이후에 범행을 저지른 경우이므로 형법 제10조 제3항의 원인에서 자유로운 행위에 해당하여 책임이 조각되지 않는다. 따라서 A에 대해서는 살인죄가 성립하게 된다.

ㄴ. (O) 원인행위시설에 의하면 원인설정행위(심신장애상태를 야기하게 한 행위)시에 이미 실행의 착수가 인정되므로 사례의 경우 A에 대해서는 살인죄, B에 대해서는 살인미수죄가 성립하게 되고 양자는 실체적 경합관계에 있게된다.

ㄷ. (X) ㄹ. (O) 결과행위시설에 의하면 구성요건적 행위를 하였을 때 비로소 실행의 착수가 인정되므로 사례의 경우 B에 대해서는 아직 실행의 착수가 인정되지 않는다. 따라서 A에 대해서는 살인죄, B에 대해서는 살인예비죄가 성립하게 되고 양자는 실체적 경합관계에 있게된다.

ㄹ. (X) 원인행위시설에 의하면 원인을 설정하는 행위시에 실행의 착수가 인정되므로 B에 대해서는 살인미수죄가 성립하게 되지만 자의로 그 실행을 중지한 것이 아니므로 중지미수가 아닌 장애미수가 성립하게 된다.

 

 

 

7. 책임의 근거와 본질에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 다수설에 의함)

① 도의적 책임론에 의하면, 책임은 자유의사를 가진 자가 그 의사에 의하여 적법한 행위를 할 수 있었음에도 불구하고 위법한 행위를 선택하였기에 이에 대해 윤리적 비난을 가하는 것으로 책임무능력자에 대해서도 사회적 위험성이 인정되면 사회방위를 위해 형벌과 보안처분을 부과할 수 있다.

② 사회적 책임론에 의하면, 인간의 행위가 자유의사가 아니라 환경과 소질에 의해 결정된다는 결정론적 사고에 기초하여 책임의 근거는 행위자의 반사회적 성격에 있다는 것으로 자유의사를 갖지 못한 책임무능력자의 행위는 범죄로 될 수 없어 책임무능력자의 행위에 대해서는 형벌을 부과할 수 없고 보안처분만을 부과할 수 있게 된다.

③ 예방적(기능적) 책임론에 의하면, 고의와 과실의 이중적 기능을 인정하며, 책임요소에는 책임능력, 위법성의 인식, 기대가능성 및 책임형식으로서의 고의･과실을 책임요소로 포함하고 있다.

④ 심리적 책임론에 의하면, 책임을 행위 당시 행위자가 지니고 있었던 고의 또는 과실이라는 심리상태라고 하여 책임을 행위자의 내심상태에 대한 사실판단으로 파악하는 것으로 고의 는 있으나 강요된 행위와 같은 책임조각사유에 의해 책임이 부정되는 이유를 설명하지 못하는 문제점이 있다.

⑤ 규범적 책임론에 의하면, 책임은 행위자에 대한 비난가능성이라는 규범적 요소 이외에 일반예방·특별예방이라는 형벌의 목적도 함께 고려해야 한다는 것으로 책임은 형벌을 부과하기 위한 전제이므로, 책임개념을 형벌의 목적을 달성하기 위한 하나의 수단으로 파악하여 목적과 수단의 관점에서 기능적으로 이해하는 것이다.

 

 

정답 ④

① (X) 도의적 책임론에 의하면 책임은 자유로운 의사를 가진 사람이 자유로운 의사에 따라 적법한 행위를 할 수 있었음에도 불구하고 위법한 행위를 한 것에 대한 윤리적, 도덕적 비난을 의미한다. 따라서 책임 무능력자는 자유 의사가 인정되지 않으므로 도의적 책임론에 따르면 책임무능력자에게 형벌을 부과할 수 없다.

② (X) 사회적 책임론에 의하면 인간의 자유의사는 부정되며 책임의 근거는 행위자의 반사회적 성격에 있는 것이므로 책임무능력자도 책임이 인정될 수 있다.

③ (X) 예방적책임론은 책임의 본질을 행위자의 자유의지나 도덕적 비난 가능성에 두는 것이 아니라, 형벌을 통해 사회적 예방 기능을 수행하는 데서 찾는다. 따라서 책임의 판단대상을 상실할 수 있다는 비판이 있다.

⑤ (X) 책임개념을 형벌의 목적을 달성하기 위한 하나의 수단으로 파악하여 목적과 수단의 관점에서 기능적으로 이해하는 것은 예방적 책임론이다. 규범적 책임론은 책임을 행위자에 대한 비난가능성이라는 규범적 요소로 이해한다.

 

 

 

 

8. 미수에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 미수범이 성립하기 위해서는 구성요건의 실현에 대한 고의와 목적범의 목적, 절도죄의 불법영득의사 등과 같은 초과주관적 구성요건요소를 충족하고, 실행의 착수와 범죄의 미완성이라는 객관적 요건이 필요하다.

② ｢형법｣ 제27조 표제는 불능범이지만, 그 내용은 가벌적 불능범인 행위의 성질상 어떠한 경우에도 구성요건이 실현될 가능성이 없으나 위험성 때문에 미수범으로 처벌하는 경우를 의미한다.

③ 공동정범의 중지미수가 성립하기 위해서는 공범자 1인의 중지만으로는 부족하고, 다른 공범자 전원이 모두 중지해야 한다.

④ 미수범의 고의는 구성요건을 실현하겠다는 확정적 행위의사가 있어야 하므로 과실범의 경우 행위자에게 행위실현의 의사가 없다는 점에서 과실범의 미수는 인정되지 않는다.

⑤ 범죄의 실행행위에 착수하고 그 범죄를 완수하기 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지한 경우에 그 중지가 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 의한 것이라도 이는 중지미수에 해당한다.

 

 

정답 ⑤

③ (O) 다른 공범의 범행을 중지하게 하지 아니한 이상 자기만의 범의를 철회, 포기하여도 중지미수로는 인정될 수 없다(대법원 2005. 2. 25. 선고 2004도8259)

④ (O) 미수범이 성립하기 위해서는 고의가 존재해야 하고 확정적 행위의사가 있어야 한다. 따라서 개념상 과실범의 미수는 인정되지 않는다.

⑤ (X) 범죄의 실행행위에 착수하고 그 범죄가 완수되기 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지한 경우에 그 중지가 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 의한 것이 아니라면 이는 중지미수에 해당한다(대법원 1997. 6. 13. 선고 97도957).

 

 

 

 

9. 다음 사례에 대한 설명으로 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

甲은 28사단 초병(상병)으로 경계근무를 서고 있던 자로서 01:30경 동소에서 다음번 초소로 근무를 하여야 할 상병 乙과 교대시간이 늦었다는 이유로 언쟁을 하다가 乙을 구타하였다. 이에 乙은 실탄이 장전되어 있지 않은 소총을 甲의 등뒤에 겨누며 발사할 듯이 위협을 가하자 甲은 당황하여 먼저 乙을 사살하지 않으면 乙이 먼저 총을 쏠 것으로 생각하고 뒤로 돌아서면서 소지하고 있던 소총을 乙의 복부에 발사하여 乙을 사망케 하였다. 그러나 乙은 甲을 살해할 의사가 없었고 소지한 소총에는 실탄이 없었기 때문에 객관적으로는 현재의 급박하고 부당한 침해가 없었다.

ㄱ. 만일 현재의 급박하고 부당한 침해가 있는 것으로 甲이 오인하는데 정당한 이유가 없는 경우라면 甲의 죄책과 관련해 판례의 입장과 엄격책임설의 결론이 동일하다. ㄴ. 만일 현재의 급박하고 부당한 침해가 있는 것으로 甲이 오인하는데 정당한 이유가 있는 경우 실탄이 장전되지 않은 총으로 甲을 위협하던 乙은 甲이 돌아서면서 자신을 향해 실제로 총을 쏘려고 하자 생명의 위협을 느끼고 자신의 소총으로 甲의 머리를 먼저 가격해 상해를 입힌 경우, 판례의 입장에 따르면 乙에게는 정당방위가 성립된다. ㄷ. 유추적용설과 법효과제한책임설은 각각 이단계범죄체계론과 합일태적 범죄체계론을 전제로 하며, 모두 고의의이중적 기능에 기초하고 있는 이론이다. ㄹ. 법효과제한 책임설에 따르면 甲의 행위에 대하여 구성요건 해당성과 위법성은 인정되지만 책임영역에서 고의책임이 부정된다. ㅁ. 만일 현재의 급박하고 부당한 침해가 있는 것으로 甲이 오인하는데 정당한 이유가 있는 경우라면 甲의 죄책과 관련해 유추적용설이나 법효과제한책임설은 물론 엄격책임설과 판례의 입장에 따른 결론이 동일하다.

① 1개 ② 2개

③ 3개 ④ 4개

⑤ 5개

 

정답 ③

ㄱ. (O) 위법성 조각사유의 전제사실에 대한 착오에 정당한 이유가 없을 경우 판례는 위법성이 조각될 수 없어 고의 기수범이 성립한다고 보고, 엄격책임설 역시 책임이 조각되지 못해 고의 기수범이 성립한다고 보게 된다.

ㄴ. (X) 위법성 조각사유 전제사실에 대한 착오가 있을 경우 우리 판례는 그 착오가 정당하다면 위법성이 조각된다는 입장이다. 위법성이 없는 행위에 대한 정당방위는 성립할 수 없다.

ㄷ. (X) 이단계범죄체계론을 전제로 하는 견해는 소극적구성요건 표지이론이다.

ㄹ. (O) 위법성 조각사유 전제사실에 대한 착오가 있을 경우 법효과 제한적 책임설은 구성요건적 고의는 인정되나 책임고의가 조각된다고 본다.

ㅁ. (O) 위법성 조각사유 전제사실에 대한 착오에 정당한 이유가 인정된다면 유추적용설이나 법효과 제한적 책임설, 엄격 책임설 모두 고의가 조각되어 과실범이 성립한다고 본다.

 

 

 

10. 경합범에 대한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고르면?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 유죄의 확정판결을 받은 사람이 그 후 별개의 후행범죄를 저질렀는데 유죄의 확정판결에 대하여 재심이 개시된 경우, 후행범죄가 재심대상판결에 대한 재심판결 확정 전에 범하여졌다 하더라도 아직 판결을 받지 아니한 후행범죄와 재심판결이 확정된 선행범죄 사이에는 ｢형법｣ 제37조 후단에서 정한 경합범 관계가 성립하지 않는다. ㄴ. 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하며, 이 경우 그 형을 감경 또는 면제해야 한다. ㄷ. 제1심이 실체적 경합범 관계에 있는 공소사실 중 일부에 대하여 재판을 누락한 경우, 원심으로서는 당사자의 주장이 없더라도 직권으로 제1심의 누락 부분을 파기하고 그 부분에 대하여 재판하여야 하고, 다만 피고인만이 항소한 경우라면 불이익변경금지의 원칙에 따라 제1심의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다. ㄹ. 아직 판결을 받지 아니한 수개의 죄가 판결 확정을 전후하여 저질러지고 판결 확정 전에 범한 죄를 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에도 마치 확정된 판결이 존재하지 않는 것처럼 그 수개의 죄 사이에 ｢형법｣ 제37조 전단의 경합범 관계가 인정되어 ｢형법｣ 제38조가 적용된다고 볼 수도 없으므로, 판결 확정을 전후한 각각의 범죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고할 수 밖에 없다. ㅁ. 금고형과 징역형을 선택하여 경합범 가중을 하는 경우에는 ｢형법｣ 제38조 제2항에 따라 금고형과 징역형을 동종의 형으로 간주하여 금고형으로 처벌하여야 한다.

① ㄱ, ㄴ ② ㄴ, ㅁ

③ ㄱ, ㄷ, ㄹ ④ ㄴ, ㄷ, ㅁ

⑤ ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ

 

 

정답 ②

ㄱ. (O) 유죄의 확정판결을 받은 사람이 그 후 별개의 후행범죄를 저질렀는데 유죄의 확정판결에 대하여 재심이 개시된 경우, 후행범죄가 재심대상판결에 대한 재심판결 확정 전에 범하여졌다 하더라도 아직 판결을 받지 아니한 후행범죄와 재심판결이 확정된 선행범죄 사이에는 형법 제37조 후단에서 정한 경합범 관계(이하 ‘후단 경합범’이라 한다)가 성립하지 않는다(대법원 2019. 6. 20. 선고 2018도20698 전원합의체).

ㄴ. (X)

형법 제39조(판결을 받지 아니한 경합범, 수개의 판결과 경합범, 형의 집행과 경합범) ①경합범중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고한다. 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.

ㄷ. (O) 제1심이 실체적 경합범 관계에 있는 공소사실 중 일부에 대하여 재판을 누락한 경우, 항소심으로서는 당사자의 주장이 없더라도 직권으로 제1심의 누락부분을 파기하고 그 부분에 대하여 재판하여야 한다. 다만, 피고인만이 항소한 경우라면 불이익변경금지의 원칙에 따라 제1심의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도7848).

ㄹ. (O) 아직 판결을 받지 아니한 수개의 죄가 판결 확정을 전후하여 저질러진 경우 판결 확정 전에 범한 죄를 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우라고 하여 마치 확정된 판결이 존재하지 않는 것처럼 그 수개의 죄 사이에 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 인정되어 형법 제38조가 적용된다고 볼 수도 없으므로, 판결 확정을 전후한 각각의 범죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고할 수밖에 없다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2014도469).

ㅁ. (X) 금고형과 징역형을 선택하여 경합범 가중을 하는 경우에는 형법 제38조 제2항에 따라 금고형과 징역형을 동종의 형으로 간주하여 징역형으로 처벌하여야 한다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2013도6608).

 

 

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