2025년 경찰1차 형사법 해설 - 아쉽공 기출해설

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1.죄형법정주의에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

①대법원 양형위원회가 설정한 ‘양형기준’이 발효하기 전에 공소가 제기된 범죄에 대하여 위 ‘양형기준’을 참고하여 형을 양정하더라도 피고인에게 불리한 법률을 소급하여 적용한 것으로 볼 수는 없다.

②형벌법규는문언에따라엄격하게해석‧적용하여야하므로, 형벌법규의 해석에 있어서 가능한 문언의 의미 내에서 당해 규정의입법취지와목적등을고려한법률체계적연관성에 따라 그 문언의 논리적 의미를 분명히 밝히는 체계적‧논리적 해석방법은 유추해석에 해당하여 허용되지 않는다.

③소추조건에 관한 규정을 유추적용하여 행위자의 가벌성의 범위가 확대되었다고 하더라도, 이는 범죄의 성립요건에 관한 내용이 아니므로 유추해석금지의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.

④죄가 되지 않던 행위를 구성요건의 신설로 포괄일죄의 처벌대상으로 삼는 경우, 신설된 포괄일죄에 해당하는 행위가 그 법의 시행 이전과 이후에 걸쳐서 이루어졌다면 시행 이전의 행위에 대하여도 신설된 법규를 적용하여 처벌할 수 있다.

 

정답 ①

① (O) [1] 법원조직법 제81조의2 이하의 규정에 의하여 마련된 대법원 양형위원회의 양형기준은 법관이 합리적인 양형을 정하는 데 참고할 수 있는 구체적이고 객관적인 기준으로 마련된 것이다(같은 법 제81조의6 제1항 참조). 위 양형기준은 법적 구속력을 가지지 아니하고(같은 법 제81조의7 제1항 단서), 단지 위와 같은 취지로 마련되어 그 내용의 타당성에 의하여 일반적인 설득력을 가지는 것으로 예정되어 있으므로 법관의 양형에 있어서 그 존중이 요구되는 것일 뿐이다.

[2] 대법원 양형위원회가 설정한 ‘양형기준’이 발효하기 전에 공소가 제기된 범죄에 대하여 위 ‘양형기준’을 참고하여 형을 양정한 사안에서, 피고인에게 불리한 법률을 소급하여 적용한 위법이 있다고 할 수 없다고 한 사례(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009도11448).

② (X) 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 안 된다. 다만, 형벌법규의 해석에서도 문언의 가능한 의미 내에서 당해 법규의 입법 취지와 목적 등을 고려한 법률체계적 연관성에 따라 그 문언의 논리적 의미를 분명히 밝히는 체계적·논리적 해석방법은 그 규정의 본질적 내용에 가장 접근한 해석을 위한 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 부합한다(대법원 2018. 5. 11. 선고 2018도4075)

③ (X) 형벌법규의 해석에서 법규정 문언의 가능한 의미를 벗어나는 경우에는 유추해석으로서 죄형법정주의에 위반하게 되고, 이러한 유추해석금지의 원칙은 모든 형벌법규의 구성요건과 가벌성에 관한 규정에 준용되는데, 위법성 및 책임의 조각사유나 소추조건 또는 처벌조각사유인 형면제 사유에 관하여도 그 범위를 제한적으로 유추적용하게 되면 행위자의 가벌성의 범위는 확대되어 행위자에게 불리하게 되는바, 이는 가능한 문언의 의미를 넘어 범죄구성요건을 유추적용하는 것과 같은 결과가 초래되므로 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지의 원칙에 위반하여 허용될 수 없다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2008도4762).

④ (X) 포괄일죄에 관한 기존 처벌법규에 대하여 그 표현이나 형량과 관련한 개정을 하는 경우가 아니라 애초에 죄가 되지 않던 행위를 구성요건의 신설로 포괄일죄의 처벌대상으로 삼는 경우에는 신설된 포괄일죄의 처벌법규가 시행되기 이전의 행위에 대하여는 신설된 법규를 적용하여 처벌할 수 없다(대법원 2023. 5. 18. 선고 2023도3549)

 

 

 

 

2.형법의 적용범위에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

①범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 않게 된 경우, 입법자가 법률의 변경 이후에도 종전 법률 위반행위에 대한 형사처벌을 유지한다는 내용의 경과규정을 따로 두더라도 ｢형법｣ 제1조 제2항이 적용된다.

②우리나라 사람이 외국에서 도박을 한 경우, ｢형법｣ 제3조는 형법의 적용 범위에 관한 속인주의를 규정하고 있으므로 도박죄를 처벌하지 않는 외국 카지노에서의 도박이라는 사정만으로 그 위법성이 조각된다고 할 수 없다.

③｢형법｣ 제7조의 ‘외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람’에는 ‘외국 법원의 유죄판결에 의하여 벌금형의 전부 또는 일부가 실제로 집행된 사람’이 포함된다.

④해당 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이 아닌 다른 법령이 변경되어 ｢형법｣ 제1조 제2항의 적용여부가 문제된 경우, 해당 형벌법규에 따른 범죄 성립의 요건과 구조, 형벌법규와 변경된 법령과의 관계, 법령 변경의 내용‧경위‧보호목적‧입법취지 등을 종합적으로 고려하여, 법령의 변경이 해당 형벌법규에 따른 범죄의 성립 및 처벌과 직접적으로 관련된 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 한다고 해석할 수 있을 때 ｢형법｣ 제1조 제2항을 적용할 수 있다.

 

 

정답 ①

① (X) 범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 신법에 따라야 하고(형법 제1조 제2항), 범죄 후의 법령 개폐로 형이 폐지되었을 때는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다(형사소송법 제326조 제4호). 이러한 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 규정은 입법자가 법령의 변경 이후에도 종전 법령 위반행위에 대한 형사처벌을 유지한다는 내용의 경과규정을 따로 두지 않는 한 그대로 적용되어야 한다(대법원 2022. 12. 22. 선고 2020도16420 전원합의체).

② (O) 대법원 2004. 4. 23. 선고 2002도2518

③ (O) 대법원 2017. 8. 24. 선고 2017도5977 전원합의체

④ (O) 대법원 2022. 12. 22. 선고 2020도16420 전원합의체

 

 

 

3.법인의 범죄능력과 양벌규정에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

①｢형법｣ 제8조 본문은 “본법 총칙은 타법령에 정한 죄에 적용한다”고 규정하고 있으므로, ｢형법｣에 법인에 대한 별도의 처벌규정이 없는 한, 개별 법령의 양벌규정을 근거로 법인을 처벌할 수는 없다.

②지방자치단체 소속 공무원이 지방자치단체 고유의 자치사무를 수행하던 중 범죄를 저지르고 해당 범죄에 대하여 그 행위자를 벌하는 외에 법인을 처벌하는 양벌규정이 있는 경우, 지방자치단체는 양벌규정의 적용대상이 되는 법인에 해당한다.

③회사합병이 있는 경우 피합병회사의 권리‧의무는 사법상의 관계나 공법상의 관계를 불문하고 모두 합병으로 인하여 존속하는 회사에 승계되는 것이 원칙이므로, 합병으로 인하여 소멸한 법인이 그 종업원 등의 위법행위에 대해 양벌규정에 따라 부담하던 형사책임은 합병으로 인하여 존속하는 법인에 승계된다.

④배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리할 의무의 주체가 법인이 되는 경우, 법인은 배임죄의 주체가 될 수 있다.

 

 

정답 ②

① (X) 현행형법은 법인에 대한 별도의 처벌규정이 없지만 개별법령상 존재하는 양벌규정을 근거로 현재 법인을 처벌하고 있다.

② (O) 헌법 제117조, 지방자치법 제3조 제1항, 제9조, 제93조, 도로법 제54조, 제83조, 제86조의 각 규정을 종합하여 보면, 국가가 본래 그의 사무의 일부를 지방자치단체의 장에게 위임하여 그 사무를 처리하게 하는 기관위임사무의 경우에는 지방자치단체는 국가기관의 일부로 볼 수 있는 것이지만, 지방자치단체가 그 고유의 자치사무를 처리하는 경우에는 지방자치단체는 국가기관의 일부가 아니라 국가기관과는 별도의 독립한 공법인이므로, 지방자치단체 소속 공무원이 지방자치단체 고유의 자치사무를 수행하던 중 도로법 제81조 내지 제85조의 규정에 의한 위반행위를 한 경우에는 지방자치단체는 도로법 제86조의 양벌규정에 따라 처벌대상이 되는 법인에 해당한다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2004도2657).

③ (X) 회사합병이 있는 경우 피합병회사의 권리·의무는 사법상의 관계나 공법상의 관계를 불문하고 모두 합병으로 인하여 존속하는 회사에 승계되는 것이 원칙이지만, 그 성질상 이전을 허용하지 않는 것은 승계의 대상에서 제외되어야 한다. 양벌규정에 의한 법인의 처벌은 어디까지나 형벌의 일종으로서 행정적 제재처분이나 민사상 불법행위책임과는 성격을 달리하는 점, 형사소송법 제328조가 ‘피고인인 법인이 존속하지 아니하게 되었을 때’를 공소기각결정의 사유로 규정하고 있는 것은 형사책임이 승계되지 않음을 전제로 한 것이라고 볼 수 있는 점 등에 비추어 보면, 법인이 형사처벌을 면탈하기 위한 방편으로 합병제도 등을 남용하는 경우 이를 처벌하거나 형사책임을 승계시킬 수 있는 근거규정을 특별히 두고 있지 않은 현행법하에서는 합병으로 인하여 소멸한 법인이 그 종업원 등의 위법행위에 대해 양벌규정에 따라 부담하던 형사책임은 그 성질상 이전을 허용하지 않는 것으로서 합병으로 인하여 존속하는 법인에 승계되지 않는다(대법원 2015. 12. 24. 선고 2015도13946)

④ (X) 형법 제355조 제2항의 배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리할 의무의 주체가 법인이 되는 경우라도 법인은 다만 사법상의 의무주체가 될 뿐 범죄능력이 없는 것이며 그 타인의 사무는 법인을 대표하는 자연인인 대표기관의 의사결정에 따른 대표행위에 의하여 실현될 수 밖에 없어 그 대표기관은 마땅히 법인이 타인에 대하여 부담하고 있는 의무내용 대로 사무를 처리할 임무가 있다 할 것이므로 법인이 처리할 의무를 지는 타인의 사무에 관하여는 법인이 배임죄의 주체가 될 수 없고 그 법인을 대표하여 사무를 처리하는 자연인인 대표기관이 바로 타인의 사무를 처리하는 자 즉 배임죄의 주체가 된다(대법원 1984. 10. 10. 선고 82도2595 전원합의체).

 

 

 

4.구성요건적 착오에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

①甲이 친구 A를 친구 B로 착각하고 B에 대한 살해의 고의로 A를 칼로 찔러 살해한 경우, 甲의 행위는 A에 대한 살인죄를 구성한다.

②甲이 친구 A를 살해할 의사로 A의 음료에 독을 투입해 놓아두었는데 이를 모르는 A의 딸 B가 이를 마시게 되어 사망한 경우, 甲의 행위는 B에 대한 살인죄를 구성한다.

③甲이 친구 A를 살해하려고 하였으나 자신의 아버지 B를 A로 착각하여 살해한 경우, 甲의 행위는 존속살해죄를 구성한다.

④甲은 친구 A를 살해할 의도로 A의 머리를 쇠파이프로 가격하여 정신을 잃게 하였는데, A가 죽은 것으로 오인한 甲이 증거를 인멸할 목적으로 A를 바다로 던졌고 이로 인해 A가 익사한 경우, 甲의 일련의 행위는 A에 대한 살인죄를 구성한다.

 

 

정답 ③

① (O) 구체적 사실의 착오중 객체의 착오에 해당하는 경우로 법정적 부합설(판례)에 의하면 발생사실에 대한 고의기수범이 성립한다. 따라서 이 경우 A에 대한 살인기수죄가 성립한다.

② (O) 구체적 사실의 착오중 방법의 착오에 해당한다. 이 경우 법정적 부합설에 의하면 발생사실에 대한 고의기수가 성립하게 되므로 사안의 경우 B에 대한 살인기수죄가 성립하게 된다.

③ (X) 특별히 무거운 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 행위는 무거운 죄로 벌하지 아니하므로(형법 제15조 참조) 살해의 대상이 존속이라는 사실을 인식하지 못한 경우에는 보통살인죄로 처벌된다.

④ (O) 개괄적 고의 사례이다. 판례는 이 경우 발생사실에 대한 고의 기수를 인정한다.

 

 

 

 

5.과실범과 결과적 가중범에 관한 설명으로 옳은 것만을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

㉠甲이 A의 얼굴을 주먹으로 수회 때리는 등 무차별적으로 폭행하여 상해를 가하자 A가 甲의 계속된 폭행을 피하려고 도로를 건너 도주하다가 차량에 치여 사망한 경우, 甲의 위 상해행위와 A의 사망 사이에는 상당인과관계가 인정되지 않는다. ㉡수련병원의전문의甲과전공의乙이수직적분업관계에 있는 경우, 乙에게 전적으로 위임된 것이 아닌 이상 甲은 자신이 주로 담당하는 환자에 대하여 乙이 하는 의료행위의 내용이 적절한 것인지 여부를 확인하고 감독하여야 할 업무상 주의의무가 있고, 만약 이와 같은 업무상 주의의무를 소홀히 하여 환자에게 위해가 발생하였다면 甲은 그에 대한 과실 책임을 면할 수 없다. ㉢의사 甲이 할로테인을 사용한 전신마취에 의하여 난소종양절제수술을 함에 앞서 혈청의 생화학적 반응에 의한 간기능검사로 환자의 간 상태를 정확히 파악하지 아니한 채 개복수술을 시행하여 환자 A가 급성전격성간염으로 인하여 사망한 경우, 혈청에 의한 간기능검사를 시행하지 않은 甲의 과실과 A의 사망 간에 인과관계가 있다고 하려면 甲이 수술 전에 A에 대한 간기능검사를 하였더라면 A가 사망하지 않았을 것임이 입증되어야 한다. ㉣골프경기의 경기보조원은 그 업무의 내용상 골프채의 운반‧이동‧취급 및 경기에 관한 조언 등으로 골프경기 참가자를 돕는 역할을 수행하는 데 그치는 것이지, 경기 진행 도중 경기 참가자의 행동으로 다른 사람에게 상해의 결과가 발생할 위험성을 고려하여 사고의 위험을 미연에 방지해야 할 업무상 주의의무까지 부담하는 것은 아니다.

① ㉠㉡ ② ㉠㉣ ③ ㉡㉢ ④ ㉢㉣

 

정답 ③

㉠(X) 상해행위를 피하려고 하다가 차량에 치어 사망한 경우 상해행위와 피해자의 사망 사이에 상당인과관계가 인정된다(대법원 1996. 5. 10. 선고 96도529)

㉡(O) 수련병원의 전문의와 전공의 등의 관계처럼 의료기관 내의 직책상 주된 의사의 지위에서 지휘·감독 관계에 있는 다른 의사에게 특정 의료행위를 위임하는 수직적 분업의 경우에는, 그 다른 의사에게 전적으로 위임된 것이 아닌 이상 주된 의사는 자신이 주로 담당하는 환자에 대하여 다른 의사가 하는 의료행위의 내용이 적절한 것인지 여부를 확인하고 감독하여야 할 업무상 주의의무가 있고, 만약 의사가 이와 같은 업무상 주의의무를 소홀히 하여 환자에게 위해가 발생하였다면 주된 의사는 그에 대한 과실 책임을 면할 수 없다(대법원 2022. 12. 1. 선고 2022도1499)

㉢(O) 대법원 1990. 12. 11. 선고 90도694

㉣(X) 골프와 같은 개인 운동경기에 참가하는 자는 자신의 행동으로 인해 다른 사람이 다칠 수도 있으므로, 경기 규칙을 준수하고 주위를 살펴 상해의 결과가 발생하는 것을 미연에 방지해야 할 주의의무가 있다. 이러한 주의의무는 경기보조원에 대하여도 마찬가지로 부담한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도6940).

 

 

 

6.부작위범에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

①부작위에 의한 방조는 있을 수 있지만, 부작위범 사이의 공동정범은 있을 수 없다.

②부진정 부작위범의 경우 작위의무는 법령, 법률행위, 선행행위로부터 도출되며, 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리로부터 작위의무가 도출될 수는 없다.

③타인과의 신뢰관계에서 일정한 임무에 따라 사무를 처리할 법적 의무가 있는 자가 그 상황에서 당연히 할 것이 법적으로 요구되는 행위를 하지 않은 경우, 업무상배임의 실행의 착수를 인정하기 위해서는 그러한 부작위 자체가 존재하는 것으로 족하고 구성요건적 결과 발생의 위험이 구체화한 상황에서의 부작위가 있을 것까지는 요하지 않는다.

④형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 않은 경우, 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면, 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있다.

 

 

정답 ④

① (X) 부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립한다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도89).

② (X) 살인죄와 같이 일반적으로 작위를 내용으로 하는 범죄를 부작위에 의하여 범하는 이른바 부진정 부작위범의 경우에는 보호법익의 주체가 법익에 대한 침해위협에 대처할 보호능력이 없고, 부작위행위자에게 침해위협으로부터 법익을 보호해 주어야 할 법적 작위의무가 있을 뿐 아니라, 부작위행위자가 그러한 보호적 지위에서 법익침해를 일으키는 사태를 지배하고 있어 작위의무의 이행으로 결과발생을 쉽게 방지할 수 있어야 부작위로 인한 법익침해가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것으로서 범죄의 실행행위로 평가될 수 있다. 다만 여기서의 작위의무는 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론, 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다(대법원 2015. 11. 12. 선고 2015도6809 전원합의체)

③ (X) 부작위를 실행의 착수로 볼 수 있기 위해서는 작위의무가 이행되지 않으면 사무처리의 임무를 부여한 사람이 재산권을 행사할 수 없으리라고 객관적으로 예견되는 등으로 구성요건적 결과 발생의 위험이 구체화한 상황에서 부작위가 이루어져야 한다. 그리고 행위자는 부작위 당시 자신에게 주어진 임무를 위반한다는 점과 그 부작위로 인해 손해가 발생할 위험이 있다는 점을 인식하였어야 한다

④ (O) 대법원 1996. 9. 6. 선고 95도2551

 

 

 

7.위법성 조각사유에 관한 설명으로 옳고 그름의 표시(O, X)가 바르게 된 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

㉠어떠한 행위가 ｢형법｣ 제20조의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’인지를 평가함에 있어 ‘목적의 정당성’과 ‘수단의 상당성’ 요건은 행위의 측면에서 사회상규의 판단 기준이 되고 보호이익과 침해이익 사이의 법익균형은 결과의 측면에서 이를 판단하기 위한 기준이 되지만, 행위의 긴급성과 보충성은 수단의 상당성을 판단할 때 고려요소의 하나가 될 뿐 그 자체로서 독립적인 요건이 되는 것은 아니다. ㉡甲은 자신의 토지에 인접하여 있는 A 소유의 상가건물에 ｢건축법｣상 위법요소가 존재함에도 A가 그와 같은 위법요소를 방치 내지 조장하고 있을 뿐만 아니라 해당 건물의 건축허가에 관한 관할관청의 행정행위에 하자가 존재한다는 이유로, 상가의 통행로로 이용되고 있는 자신의 토지에 철주와 철망을 설치하고 포장된 아스팔트를 걷어냄으로써 통행로로 이용하지 못하게 하였는데, 이는 자신의 소유권을 방해하는 사람들에 대한 방해배제의 청구권을 보전하기 위한 자구행위로 볼 수 있다. ㉢A가 뒤에서 甲을 칼로 찌르려고 하던 찰나에 그 사실을 모르던 甲이 계속 따라오는 A에게 짜증이 나 상해의 고의로 A를 주먹으로 가격하여 상해를 가한 경우, 위법성 조각사유를 인정함에 있어 주관적 정당화요소가 필요하다는 견해에 따르면 甲에게는 방위의사가 없어 결과불법은 인정되지만 행위불법이 결여되어 상해죄의 불능미수가 된다고 본다. ㉣침해행위가 일단 기수에 이른 때에는 자기 또는 타인의 법익에 대한 침해상황이 아직 종료되지 않았다고 하더라도 정당방위에서의 ‘침해의 현재성’을 인정할 수 없다.

① ㉠(O) ㉡(O) ㉢(X) ㉣(X) ② ㉠(O) ㉡(X) ㉢(O) ㉣(X)

③ ㉠(O) ㉡(X) ㉢(X) ㉣(X) ④ ㉠(X) ㉡(O) ㉢(O) ㉣(O)

 

 

정답 ③

㉠(O) 형법 제20조는 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’를 정당행위로서 위법성이 조각되는 사유로 규정하고 있다. 위 규정에 따라 사회상규에 의한 정당행위를 인정하려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째로 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 하는데, 위 ‘목적·동기’, ‘수단’, ‘법익균형’, ‘긴급성’, ‘보충성’은 불가분적으로 연관되어 하나의 행위를 이루는 요소들로 종합적으로 평가되어야 한다. ‘목적의 정당성’과 ‘수단의 상당성’ 요건은 행위의 측면에서 사회상규의 판단 기준이 된다. 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로 평가되려면 행위의 동기와 목적을 고려하여 그것이 법질서의 정신이나 사회윤리에 비추어 용인될 수 있어야 한다. 수단의 상당성·적합성도 고려되어야 한다. 또한 보호이익과 침해이익 사이의 법익균형은 결과의 측면에서 사회상규에 위배되는지를 판단하기 위한 기준이다. 이에 비하여 행위의 긴급성과 보충성은 수단의 상당성을 판단할 때 고려요소의 하나로 참작하여야 하고 이를 넘어 독립적인 요건으로 요구할 것은 아니다. 또한 그 내용 역시 다른 실효성 있는 적법한 수단이 없는 경우를 의미하고 ‘일체의 법률적인 적법한 수단이 존재하지 않을 것’을 의미하는 것은 아니라고 보아야 한다(대법원 2023. 5. 18. 선고 2017도2760)

㉡(X) 인근 상가의 통행로로 이용되고 있는 토지의 사실상 지배권자가 위 토지에 철주와 철망을 설치하고 포장된 아스팔트를 걷어냄으로써 통행로로 이용하지 못하게 한 경우, 이는 일반교통방해죄를 구성하고 자구행위에 해당하지 않는다(대법원 2007. 12. 28. 선고 2007도7717)

㉢(X) 위법성이 조각되기 위해서는 객관적 정당화 상황 이외에 주관적 정당화 요소도 필요하다고 하는 견해에 의하면 우연방위의 경우처럼 객관적 정당화 상황은 존재했지만 주관적 정당황 요소가 없을 경우 객관적 정당화 요소의 존재에 따라 결과불법은 부인되지만, 주관적 정당화 요소가 없어 행위불법은 인정되어 불능미수가 성립된다고 본다.

㉣(X) ‘침해의 현재성’이란 침해행위가 형식적으로 기수에 이르렀는지에 따라 결정되는 것이 아니라 자기 또는 타인의 법익에 대한 침해상황이 종료되기 전까지를 의미하는 것이므로, 일련의 연속되는 행위로 인해 침해상황이 중단되지 아니하거나 일시 중단되더라도 추가 침해가 곧바로 발생할 객관적인 사유가 있는 경우에는 그중 일부 행위가 범죄의 기수에 이르렀더라도 전체적으로 침해상황이 종료되지 않은 것으로 볼 수 있다(대법원 2023. 4. 27. 선고 2020도6874)

 

 

 

8.착오와 기대가능성에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

①｢형법｣ 제16조의 ‘정당한 이유’가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 하고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도를 행위자 개인의 인식능력이나 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가하여서는 안 된다.

②자신의 강도상해 범행을 일관되게 부인하였으나 유죄판결이 확정된 피고인이 별건으로 기소된 공범의 형사사건에서 유죄가 확정된 자신의 범행사실을 부인하는 증언을 한 경우, 피고인에게 사실대로 진술할 기대가능성이 없으므로 위증죄는 성립하지 않는다.

③법률 위반행위 중간에 일시적으로 판례에 따라 그 행위가 처벌대상이 되지 않는 것으로 해석된 적이 있었다면, 자신의 행위가 처벌되지 않는 것으로 믿은 데에 정당한 이유가 있다고 할 수 있다.

④甲이 경찰관 A의 직무집행에 저항하기 위하여 A를 폭행한다는 사실 자체는 인식하였지만 법적 평가를 잘못하여 A의 적법한 직무집행이 위법하다고 오인한 경우, 甲에게 위법성 조각사유의 전제사실에 대한 착오가 있었다고 볼 수는 없다.

 

정답 ④

① (X) 형법 제16조는 ‘법률의 착오’라는 제목으로 자기가 한 행위가 법령에 따라 죄가 되지 않는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 않는다고 정하고 있다. 이는 일반적으로 범죄가 성립하지만 자신의 특수한 사정에 비추어 법령에 따라 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 그릇 인식하고 그러한 인식에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 것이다. 이때 정당한 이유는 행위자에게 자기 행위의 위법 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었는데도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단해야 한다. 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가하여야 한다(대법원 2021. 11. 25. 선고 2021도10903)

② (X) 자신의 강도상해 범행을 일관되게 부인하였으나 유죄판결이 확정된 피고인이 별건으로 기소된 공범의 형사사건에서 자신의 범행사실을 부인하는 증언을 한 경우 피고인에게 사실대로 진술할 기대가능성이 있으므로 위증죄가 성립한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2005도10101)

③ (X) 법률 위반 행위 중간에 일시적으로 판례에 따라 그 행위가 처벌대상이 되지 않는 것으로 해석되었던 적이 있었다고 하더라도 그것만으로 자신의 행위가 처벌되지 않는 것으로 믿은 데에 정당한 이유가 있다고 할 수 없다(대법원 2021. 11. 25. 선고 2021도10903).

④ (O) 원심은, 피고인이 자신의 몸을 밀어낸 공소외 2의 행위를 위법하다고 오인하여 공소외 2를 밀친 것이므로 이는 위법성 조각사유의 전제사실에 대한 착오라고 판단하였다. 그러나 이 사건에서 위와 같은 행위로 나아가게 된 전제사실 자체에 관하여는 피고인의 인식에 어떠한 착오도 존재하지 않고, 다만 경찰관인 공소외 2의 직무집행의 적법성에 대한 피고인의 주관적인 법적 평가가 잘못되었을 여지가 있을 뿐이다. 그러므로 피고인에게 위법성 조각사유의 전제사실에 대한 착오가 있었다고 보기 어렵다. 앞서 살펴본 것처럼 공무집행이 적법한데도 위법하다고 오인한 경우에는 형법 제16조가 적용되므로 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다(대법원 2024. 7. 25. 선고 2023도16951).

 

 

 

9.미수범에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

①준강간의 고의로 실행에 착수하였는데 피해자가 실제 항거불능 상태에 있지 않아 구성요건적 결과 발생이 처음부터 불가능하였으나, 그러한 결과 발생의 위험성이 인정되는 경우, 이러한 행위는 준강간죄의 불능미수에 해당한다.

②甲이 A에게 위조한 예금통장 사본 등을 보여주면서 외국회사에서 투자금을 받았다고 거짓말하며 자금 대여를 요청하였으나, A와 함께 그 입금 여부를 확인하기 위해 은행에 가던 중 범행이 발각될 것이 두려워 은행 입구에서 차용을 포기하고 돌아간 경우, 이를 자의에 의한 사기죄의 중지미수로 볼 수는 없다.

③불능범과 구별되는 불능미수의 성립요건인 ‘위험성’은 행위자가 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 결과 발생의 가능성이 있는지 여부를 따져야 한다.

④｢형법｣ 제27조에서 규정하고 있는 불능미수는 실행의 수단이나 대상의 착오로 처음부터 구성요건이 충족될 가능성이 없는 경우이므로, 실행의 착수로 볼 수 있는 행위가 있어야 하는 것은 아니다.

 

 

정답 ④

① (O) 피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사로 피해자를 간음하였으나 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않은 경우에는, 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 준강간죄에서 규정하고 있는 구성요건적 결과의 발생이 처음부터 불가능하였고 실제로 그러한 결과가 발생하였다고 할 수 없다. 피고인이 준강간의 실행에 착수하였으나 범죄가 기수에 이르지 못하였으므로 준강간죄의 미수범이 성립한다. 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 보았을 때 준강간의 결과가 발생할 위험성이 있었으므로 준강간죄의 불능미수가 성립한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체)

② (O) 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도10539

③ (O) 불능범의 판단기준으로서 위험성 판단은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 이것이 객관적으로 일반인의 판단으로 보아 결과발생의 가능성이 있느냐를 따져야 하므로 히로뽕제조를 위하여 에페트린에 빙초산을 혼합한 행위가 불능범이 아니라고 인정하려면 위와같은 사정을 놓고 객관적으로 제약방법을 아는 과학적 일반인의 판단으로 보아 결과발생의 가능성이 있어야 한다(대법원 1978. 3. 28. 선고 77도4049).

④ (X) 형법 제27조에서 규정하고 있는 불능미수는 행위자에게 범죄의사가 있고 실행의 착수라고 볼 수 있는 행위가 있지만 실행의 수단이나 대상의 착오로 처음부터 구성요건이 충족될 가능성이 없는 경우이다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체)

 

 

 

 

10.공동정범에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

①｢형법｣ 제30조에서 정한 ‘2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때’에는 고의범만 포함되고, 과실범은 포함되지 않는다.

②자기 자신을 무고하기로 제3자와 공모하고 이에 따라 무고행위에 가담한 경우, 자기 자신에게는 무고죄의 구성요건에 해당하지 않아 범죄가 성립할 수 없는 행위를 실현한 것일지라도 무고죄의 공동정범이 성립한다.

③공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 사람도 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 주관적‧객관적 요건을 충족한다면 공모공동정범으로서의 죄책을 지므로, 배임증재의 공모공동정범이 다른 공모공동정범에 의하여 수재자에게 재물 또는 재산상 이익이 제공되는 방법을 구체적으로 몰랐다고 하더라도 공모관계를 부정할 수 없다.

④업무상 배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와밀접한관련이있는제3자를배임의실행행위자에대한 공동정범으로 인정하기 위하여는, 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 점을 인식하는 것으로 족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 하지 않는다.

 

 

정답 ③

① (X) 형법 제30조에서 정한 ‘2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때’의 ‘죄’에는 고의범뿐만 아니라 과실범도 포함되는 것이므로 과실범의 경우에도 공동정범이 성립할 수 있으나, 의사의 연락이나 주의의무 위반에 대한 공동의 인식이 없었다면 ‘공동하여’ 죄를 범하였다고 볼 수 없으므로, 과실범의 공동정범이 성립한다고 볼 수 없다(대법원 2024. 12. 26. 선고 2024도1856).

② (X) 형법 제156조에서 정한 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 허위의 사실을 신고하는 것을 구성요건으로 하는 범죄이다. 자기 자신으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 허위의 사실을 신고하는 행위, 즉 자기 자신을 무고하는 행위는 무고죄의 구성요건에 해당하지 않아 무고죄가 성립하지 않는다. 따라서 자기 자신을 무고하기로 제3자와 공모하고 이에 따라 무고행위에 가담하였더라도 이는 자기 자신에게는 무고죄의 구성요건에 해당하지 않아 범죄가 성립할 수 없는 행위를 실현하고자 한 것에 지나지 않아 무고죄의 공동정범으로 처벌할 수 없다(대법원 2017. 4. 26. 선고 2013도12592)

③ (O) 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3080

④ (X) 업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위해서는 실행행위자의 행위가 피해자인 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2016도17465)

 

 

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