2025년 경찰승진 형법 해설(2) - 아쉽공 기출해설

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11.위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오와 관련된 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?

①“현재의 부당한 침해”라는 정당방위 상황이 객관적으로 존재하지 않음에도 불구하고 행위자가 그 상황이 존재하는 것으로 잘못 알고 방위행위를 한 경우 이를 법률의 착오로 보고 오인에 정당한 이유가 있으면 책임이 조각된다고 보는 견해는 엄격책임설이다.

②甲이 자신이 운영하는 가게에 온 손님인 A를 강도로 오인하고 방어할 의사로 A를 폭행하였는데 강도로 오인한 과실이 회피 가능한 경우 법효과제한책임설에 따르면 甲은 처벌되지 아니한다.

③甲이 A와 B가 장난치는 것을 보고 A가 일방적으로 B를 강제추행하는 것으로 오인한 나머지 B를 돕고자 A를 때려 상해를 입힌 경우 엄격책임설은 甲의 오인에 정당한 이유가 있다면 상해죄의 구성요건에 해당하나 책임이 부정되어 상해죄는 성립하지 않는다는 입장을 취하고 있다.

④법효과제한책임설은 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오에 빠진 자를 교사하여 죄를 범하게 한 교사자를 교사범으로 처벌할 수 없다는 점에서 비판을 받는다.

 

 

정답 ④

② (O) 위법성조각사유 전제사실에 대한 착오에 대해 법효과제한 책임설은 책임고의가 조각된다고 본다. 따라서 사안의 경우는 과실폭행에 해당하고 현행형법상 과실폭행은 불가벌이다.

④ (X) 법효과제한 책임설에 의하면 위법성 조각사유 전제사실에 대한 착오가 있을 경우 책임고의가 조각될 뿐 구성요건적 고의는 인정되기에 공범이 성립할 수 있다. 고의설의 경우는 구성요건적 고의가 조각되기에 공범이 종속할 수 없다는 비판이 있다.

 

 

 

 

12.실행의 착수에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

①유사강간죄의 실행의 착수는 폭행 또는 협박에 의해 실제로 피해자의 항거가 불가능하게 되거나 현저히 곤란하게 되었을 때 인정되는 것이지 간음행위까지 착수해야 하는 것은 아니다.

②甲이 피해자를 촬영하기 위하여 육안 또는 캠코더의 줌 기능을 이용하여 피해자가 있는지 여부를 탐색하다가 피해자를 발견하지 못하고 촬영을 포기한 경우 ｢성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣상 카메라등이용촬영죄의 실행에 착수한 것으로 볼 수 없다.

③허위채권에 기한 공정증서를 집행권원으로 하여 채무자의 소유권이전등기청구권에 대하여 압류신청을 한 경우 소송사기의 실행에 착수한 것으로 볼 수 있다.

④甲이 카메라 기능이 설치된 휴대전화를 피해자가 용변을 보고 있는 화장실 칸 밑 공간 사이로 집어넣는 등 카메라등이용촬영 범행에 밀접한 행위를 개시한 경우에는 ｢성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣상 카메라등이용촬영죄의 실행에 착수하였다고 볼 수 있다.

 

 

정답 ①

① (X) [1] 주거침입강제추행죄 및 주거침입강간죄 등은 사람의 주거 등을 침입한 자가 피해자를 간음, 강제추행 등 성폭력을 행사한 경우에 성립하는 것으로서, 주거침입죄를 범한 후에 사람을 강간하는 등의 행위를 하여야 하는 일종의 신분범이고, 선후가 바뀌어 강간죄 등을 범한 자가 그 피해자의 주거에 침입한 경우에는 이에 해당하지 않고 강간죄 등과 주거침입죄 등의 실체적 경합범이 된다. 그 실행의 착수시기는 주거침입 행위 후 강간죄 등의 실행행위에 나아간 때이다.

[2] 강간죄는 사람을 강간하기 위하여 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 개시한 때에 그 실행의 착수가 있다고 보아야 할 것이지, 실제 간음행위가 시작되어야만 그 실행의 착수가 있다고 볼 것은 아니다. 유사강간죄의 경우도 이와 같다(대법원 2021. 8. 12. 선고 2020도17796).

② (O) (대법원 2021. 3. 25. 선고 2021도749)

③ (O) (대법원 2015. 2. 12. 선고 2014도10086).

④ (O) (대법원 2021. 3. 25. 선고 2021도749)

 

 

 

 

 

13.중지미수에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

①甲이 A에게 위조한 예금통장 사본 등을 보여주면서 외국회사에서 투자금을 받았다고 거짓말하며 자금 대여를 요청하였으나, A와 함께 그 입금 여부를 확인하기 위해 은행에 가던 중 범행이 발각될 것이 두려워 은행 입구에서 차용을 포기하고 돌아간 행위는 중지미수로 볼 수 없다.

②甲이 乙과 합동하여 피해자를 텐트 안으로 끌고 간 후 甲은 텐트 밖으로 나와 주변에서 망을 보고 乙은 피해자를 강간한 후, 이어서 甲이 피해자를 강간하려 하였으나 피해자가 반항을 하며 강간을 하지 말아 달라고 사정을 하여 강간을 하지 않은 경우 乙이 甲과의 공모하에 강간행위에 나아간 이상 甲의 행위는 중지미수에 해당하지 않는다.

③방화 후 불길이 치솟는 것을 보고 겁이 나서 물을 부어 불을 끈 경우 중지미수에 해당한다.

④甲과 乙이 A가 경영하는 사무실의 금품을 절취하기로 공모한 후, 甲은 그 부근 포장마차에 있고 乙은 사무실의 열린 출입문을 통하여 안으로 들어가 물건을 물색하고 있는 동안 甲이 자신의 범행전력 등을 생각하여 가책을 느낀 나머지 A에게 乙의 침입사실을 알려 A와 함께 乙을 체포하였다면 甲의 행위는 중지미수의 요건이 갖추어졌다고 인정된다.

 

 

정답 ③

① (O) 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도10539

② (O) (대법원 2005. 2. 25. 선고 2004도8259).

③ (X) [1] 범죄의 실행행위에 착수하고 그 범죄가 완수되기 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지한 경우에 그 중지가 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 의한 것이 아니라면 이는 중지미수에 해당한다.

[2] 피고인이 장롱 안에 있는 옷가지에 불을 놓아 건물을 소훼하려 하였으나 불길이 치솟는 것을 보고 겁이 나서 물을 부어 불을 끈 것이라면, 위와 같은 경우 치솟는 불길에 놀라거나 자신의 신체안전에 대한 위해 또는 범행 발각시의 처벌 등에 두려움을 느끼는 것은 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 해당한다고 보아야 할 것이므로, 이를 자의에 의한 중지미수라고는 볼 수 없다(대법원 1997. 6. 13. 선고 97도957).

④ (O) 범행을 저지르는데 아무런 장애가 없었음에도 자의로 다른 공범의 범행을 막은 경우이므로 중지미수의 요건에 해당할 수 있다.

 

 

 

14.가담형태에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

①｢형법｣은 범죄구성요건을 실현하는 데에 어떤 형태로든 기여한 자 모두를 정범으로 인정하는 단일정범체계를 취한다.

②가담자들이 공동의 목표를 위하여 의사방향이 일치된 형태로 범죄를 실현하도록 되어 있는 범죄구성요건인 집단범의 경우 각 가담자에 대하여는 가담 정도와 상관없이 동일한 법정형이 부과된다.

③필요적 공범이 성립하기 위해서는 행위를 공동으로 할 뿐만 아니라 관여자 모두의 행위가 범죄로 성립되어야 한다.

④대향범에 대하여 공범에 관한 ｢형법｣ 총칙 규정이 적용될 수 없으나, 이러한 법리가 구성요건상으로는 단독으로 실행할 수 있는 형식으로 되어 있는데 단지 구성요건이 대향범의 형태로 실행되는 경우에는 적용되지 않는다.

 

 

정답 ④

① (X) 우리 형법은 구성요건을 실현하는데 있어 가담형태에 따라 정범과 공범을 구분하는 방식을 규정하고 있다.

② (X) 집단범의 일종인 내란죄의 경우 그 가담의 정도에 따라 형이 각각 다르게 규정되어 있다.

③ (X) 필요적 공범의 경우 관여자 모두에게 범죄가 성립하여야만 하는 것은 아니다. 음화판매죄나 공무상 비밀누설죄의 경우 대향자 중 일방만을 처벌한다.

④ (O) (대법원 2022. 6. 30. 선고 2020도7866).

 

 

 

 

15.공동정범에 관한 설명으로 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

㉠공모공동정범에 있어서 그 공모자 중 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에도 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여 공동정범으로서의 책임을 부담하고 그 이탈의 표시는 명시적일 것을 요한다. ㉡교량이 그 수명을 유지하기 위하여는 건설업자의 완벽한 시공, 감독공무원들의 철저한 제작시공상의 감독 및 유지･관리를 담당하고 있는 공무원들의 철저한 유지･관리라는 조건이 합치되어야 하는 것이므로, 각 단계에 관여한 자는 자신의 과실이 교량붕괴의 원인이 되지 않았다고 하더라도 붕괴에 대한 공동책임을 면할 수 없다. ㉢상해죄에 있어서의 동시범은 두 사람 이상이 가해행위를 하여 상해의 결과를 가져올 경우에 그 상해가 어느 사람의 가해행위로 인한 것인지가 분명치 않다면 가해자 모두를 공동정범으로 본다는 것이므로 가해행위를 한 것 자체가 분명치 않은 사람에 대하여는 동시범으로 다스릴 수 없다. ㉣연속된 제조행위 도중에 공동정범으로 범행에 가담한 자는 그가 그 범행에 가담할 때에 이미 이루어진 종전의 범행을 알았다면, 제조행위 전체가 포괄하여 하나의 죄가 되는 이상 그 가담 이전의 제조행위에 대하여도 유죄를 인정할 수 있다. ㉤합동범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하나, 그 공모는법률상어떠한정형을요구하는것이아니어서공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동가공의사가 암묵리에 서로 상통하면 되고, 사전에 반드시 어떠한 모의과정이 있어야 하는 것도 아니다.

①㉠㉢ ②㉡㉣ ③㉢㉤ ④㉣㉤

 

 

정답 ③

㉠(X) [1] 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다.

[2] 공모공동정범에 있어서 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다 할 것이나, 공모관계에서의 이탈은 공모자가 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하므로 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모관계에서 이탈하였다고 할 수 없다.

[3] 다른 3명의 공모자들과 강도 모의를 하면서 삽을 들고 사람을 때리는 시늉을 하는 등 그 모의를 주도한 피고인이 함께 범행 대상을 물색하다가 다른 공모자들이 강도의 대상을 지목하고 뒤쫓아 가자 단지 “어?”라고만 하고 비대한 체격 때문에 뒤따라가지 못한 채 범행현장에서 200m 정도 떨어진 곳에 앉아 있었으나 위 공모자들이 피해자를 쫓아가 강도상해의 범행을 한 사안에서, 피고인에게 공동가공의 의사와 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 인정되므로 강도상해죄의 공모관계에 있고, 다른 공모자가 강도상해죄의 실행에 착수하기까지 범행을 만류하는 등으로 그 공모관계에서 이탈하였다고 볼 수 없으므로 강도상해죄의 공동정범으로서의 죄책을 진다고 한 사례(대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274).

㉡(X) 성수대교와 같은 교량이 그 수명을 유지하기 위하여는 건설업자의 완벽한 시공, 감독공무원들의 철저한 제작시공상의 감독 및 유지·관리를 담당하고 있는 공무원들의 철저한 유지·관리라는 조건이 합치되어야 하는 것이므로, 위 각 단계에서의 과실 그것만으로 붕괴원인이 되지 못한다고 하더라도, 그것이 합쳐지면 교량이 붕괴될 수 있다는 점은 쉽게 예상할 수 있고, 따라서 위 각 단계에 관여한 자는 전혀 과실이 없다거나 과실이 있다고 하여도 교량붕괴의 원인이 되지 않았다는 등의 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 붕괴에 대한 공동책임을 면할 수 없다(대법원 1997. 11. 28. 선고 97도1740).

㉢(O) (대판 1984.5.15, 84도488).

㉣(X) 계속된 거래행위 도중에 공동정범으로 범행에 가담한 자는 비록 그가 그 범행에 가담할 때에 이미 이루어진 종전의 범행을 알았다 하더라도 그 가담 이후의 범행에 대하여만 공동정범으로 책임을 지는 것이라고 할 것이므로( 대법원 1982. 6. 8. 선고 82도884 판결 참조), 비록 이 사건에서 위 공소외 2과의 거래행위 전체가 포괄하여 하나의 죄가 된다 할지라도 위 피고인에게 그 가담 이전의 거래행위에 대하여서까지 유죄로 인정할 수는 없다 할 것이다(대법원 1997. 6. 27. 선고 97도163)

㉤(O) (대법원 1998. 2. 27. 선고 97도1757).

 

 

 

16.공범의 종속성에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

①정범의 성립은 교사범, 방조범의 구성요건의 일부를 형성하고 교사범, 방조범이 성립함에는 먼저 정범의 범죄행위가 인정되는 것이 그 전제요건이 되는 것은 공범의 종속성에 연유하는 당연한 귀결이다.

②종범은 정범의 실행행위 중에 이를 방조하는 경우는 물론이고 실행의 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위를 하여 방조한 경우에도 정범이 그 실행행위에 나아갔다면 성립한다.

③공범종속성설에 따르면, ｢형법｣상 효과 없는 교사(제31조 제2항)와 실패한 교사(제31조 제3항)는 공범의 미수를 처벌하는 것으로 당연규정이라 이해한다.

④종속의 정도에 대한 극단종속형식에 따르면, 14세 미만자를 부추겨 교회에 있는 시계를 절취해 오도록 한 자는 절도죄의 공범이 아니라 간접정범이 될 수 있을 뿐이다.

 

 

정답 ③

② (O) 대법원 1996. 9. 6. 선고 95도2551

③ (X) 공범종속성설에 의하면 공범은 정범이 성립하여야 종속할 수 있으므로 형법상 효과없는 교사나 실패한 교사규정은 특별규정으로 이해한다.

④ (O) 극단종속형식에 의하면 정범에게 책임까지 인정되어야 공범이 종속할 수 있으므로 사례의 경우처럼 형사미성년자에 해당하여 책임이 부정되는 경우에는 공범이 종속할 수 없고 단지 간접정범만이 성립할 수 있을 뿐이다.

 

 

 

 

17.공범과 신분에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

①｢형법｣ 제152조 제2항의 ‘모해할 목적’은 ｢형법｣ 제33조 단서 소정의 “신분 때문에 형의 경중이 달라지는 경우”에 해당한다.

②업무상배임죄는 단순배임죄에 대한 가중규정으로서 신분관계로 형의 경중이 있는 경우로 그와 같은 업무상의 임무라는 신분관계가 없는 자가 그러한 신분관계 있는 자와 공모하여 업무상배임죄를 저질렀다면, 그러한 신분관계가 없는 공범에 대하여는 신분범인 업무상배임죄가 성립한다.

③신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에 신분이 있는 자가 신분이 없는 자를 교사하여 죄를 범하게 한 때에는 ｢형법｣ 제31조 제1항이 ｢형법｣ 제33조 단서에 우선하여 적용됨으로써 신분이 있는 교사범은 신분이 없는 정범과 동일한 형으로 처벌된다.

④문서의 작성권한이 있는 공무원의 직무를 보좌하는 자가 그 직위를 이용하여 행사할 목적으로 허위의 내용이 기재된 문서 초안을 그 정을 모르는 상사에게 제출하여 결재하도록 하는 등의 방법으로 작성권한이 있는 공무원으로 하여금 허위의 공문서를 작성하게 한 경우에는 간접정범이 성립되고 이와 공모한자역시그간접정범의공범으로서의죄책을면할수없다.

 

 

정답 ③

① (O) (대법원 1994. 12. 23. 선고 93도1002).

② (O) 대법원 2018. 8. 30. 선고 2018도10047

③ (X) 형법 제31조 제1항은 협의의 공범의 일종인 교사범이 그 성립과 처벌에 있어서 정범에 종속한다는 일반적인 원칙을 선언한 것에 불과하고, 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에 신분이 있는 자가 신분이 없는 자를 교사하여 죄를 범하게 한 때에는 형법 제33조 단서가 형법 제31조 제1항에 우선하여 적용됨으로써 신분이 있는 교사범이 신분이 없는 정범보다 중하게 처벌된다(대법원 1994. 12. 23. 선고 93도1002).

④ (O) (대법원 1992. 1. 17. 선고 91도2837).

 

 

 

 

18.죄수에 관한 설명으로 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

㉠음주로 인한 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)죄와 도로교통법 위반(음주운전)죄 양 죄가 모두 성립하는 경우 두 죄는 상상적 경합관계에 있다. ㉡음주 또는 약물의 영향으로 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 자동차를 운전하여 사람을 상해에 이르게 함과 동시에 다른 사람의 재물을 손괴한 때에는 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)죄 외에 업무상과실 재물손괴로 인한 도로교통법 위반죄가 성립하고, 두 죄는 1개의 운전행위로 인한 것으로서 상상적 경합관계에 있다. ㉢무면허운전으로 인한 도로교통법 위반죄에 관해서는 어느 날에 운전을 시작하여 다음 날까지 동일한 기회에 일련의 과정에서 계속 운전을 한 경우라도 사회통념상 운전한 날을 기준으로 운전한 날마다 1개의 운전행위가 있다고 보는 것이 상당하다. ㉣같은날무면허운전행위를여러차례반복한경우그범의의단일성내지계속성이인정되지않거나범행방법등이동일하지 않은 경우 각 무면허운전 범행은 실체적 경합관계에 있다고 볼 수 있다.

①㉠㉡ ②㉠㉢ ③㉡㉢ ④㉡㉣

 

 

정답 ④

㉠(X) 음주로 인한 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)죄와 도로교통법 위반(음주운전)죄는 입법 취지와 보호법익 및 적용영역을 달리하는 별개의 범죄이므로, 양 죄가 모두 성립하는 경우 두 죄는 실체적 경합관계에 있다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도7143).

㉡(O) 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도10845

㉢(X) 무면허운전으로 인한 도로교통법 위반죄에 관해서는 어느 날에 운전을 시작하여 다음 날까지 동일한 기회에 일련의 과정에서 계속 운전을 한 경우 등 특별한 경우를 제외하고는 사회통념상 운전한 날을 기준으로 운전한 날마다 1개의 운전행위가 있다고 보는 것이 상당하므로 운전한 날마다 무면허운전으로 인한 도로교통법 위반의 1죄가 성립한다고 보아야 한다(대법원 2022. 10. 27. 선고 2022도8806).

㉣(O) 대법원 2022. 10. 27. 선고 2022도8806

 

 

 

19.경합범에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

①경합범으로 처단할 시 가장 중한 죄 아닌 죄에 정한 형의 단기가 가장 중한 죄에 정한 형의 단기보다 중한 경우에는 ｢형법｣ 제38조 제1항 제2호 본문의 규정취지에 비추어 그 중한 단기를 하한으로 한다고 새겨야 한다.

②｢형법｣ 제37조 후단의 경합범규정의 “판결확정전”의 의미는 판결이 상소 등 통상의 불복방법에 의하여 다툴 수 없게 된 상태가 되기 전을 말한다.

③유죄의 확정판결을 받은 사람이 그 후 별개의 후행범죄를 저질렀는데 유죄의 확정판결에 대하여 재심이 개시된 경우 후행범죄가 재심대상판결에 대한 재심판결 확정 전에 범하여졌다면아직판결을받지아니한후행범죄와재심판결이확정된 선행범죄 사이에 ｢형법｣ 제37조 후단에서 정한 경합범 관계가 성립한다.

④동일한 피고인에 대한 수 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 먼저 공소가 제기되고 나머지 범죄사실에 대하여 별도로 공소가 제기됨으로써 이를 심리한 각 제1심법원이 공소제기된 사건별로 별개의 형을 선고하였는데, 이 중 어느 한 사건이 항소심법원에 계속되는 동안에 금고 이상의 형에 처한 다른 사건의 판결이 별개의 절차에서 확정되었다면, 항소심법원은 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 선고하여야 한다.

 

 

정답 ③

① (O) (대법원 1985. 4. 23. 선고 84도2890).

② (O) 대법원 1983. 7. 12. 선고 83도1200

③ (X) 유죄의 확정판결을 받은 사람이 그 후 별개의 후행범죄를 저질렀는데 유죄의 확정판결에 대하여 재심이 개시된 경우, 후행범죄가 재심대상판결에 대한 재심판결 확정 전에 범하여졌다 하더라도 아직 판결을 받지 아니한 후행범죄와 재심판결이 확정된 선행범죄 사이에는 형법 제37조 후단에서 정한 경합범 관계(이하 ‘후단 경합범’이라 한다)가 성립하지 않는다(대법원 2019. 6. 20. 선고 2018도20698 전원합의체).

④ (O) 대법원 2020. 5. 18. 선고 2020모1425

 

 

 

 

20.몰수･추징에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

①체포될 당시에 미처 송금하지 못하고 소지하고 있던 자기앞수표나 현금은 장차 실행하려고 한 외국환거래법 위반의 범행에 제공하려는 물건이므로 몰수할 수 있다.

②피고인이 범죄행위에 이용한 웹사이트 매각을 통해 취득한 대가는 ｢형법｣ 제48조 제1항 제2호에서 정한 ‘범죄행위로 인하여 생겼거나 취득한 물건’에 해당하므로 동법 제48조 제2항이 규정한 추징의 대상에 해당한다.

③｢형법｣제247조의도박장소등개설죄로유죄를선고받은자가 도박에직접참가하여얻은수익은도박공간개설을통하여 간접적으로 얻은 이익에 포함되므로 도박공간개설로 얻은 범죄수익으로 몰수하거나 추징할 수 있다.

④휴대전화의 동영상 촬영기능을 이용하여 피해자를 촬영한 행위 자체가 범죄에 해당하는 경우 휴대전화는 ‘범죄행위에 제공된 물건’, 촬영되어 저장된 동영상은 휴대전화에 저장된 전자기록으로서 ‘범죄행위로 인하여 생긴 물건’에 각각 해당하고 이러한 경우 법원이 휴대전화를 몰수하지 않고 동영상만을 몰수하는 것도 가능하다.

 

 

정답 ④

① (X) [1] 형법 제48조 제1항 제1호는 몰수할 수 있는 물건으로서 ‘범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건’을 규정하고 있는데, 여기서 범죄행위에 제공하려고 한 물건이란 범죄행위에 사용하려고 준비하였으나 실제 사용하지 못한 물건을 의미하는바, 형법상의 몰수가 공소사실에 대하여 형사재판을 받는 피고인에 대한 유죄판결에서 다른 형에 부가하여 선고되는 형인 점에 비추어, 어떠한 물건을 ‘범죄행위에 제공하려고 한 물건’으로서 몰수하기 위하여는 그 물건이 유죄로 인정되는 당해 범죄행위에 제공하려고 한 물건임이 인정되어야 한다.

[2] 체포될 당시에 미처 송금하지 못하고 소지하고 있던 자기앞수표나 현금은 장차 실행하려고 한 외국환거래법 위반의 범행에 제공하려는 물건일 뿐, 그 이전에 범해진 외국환거래법 위반의 ‘범죄행위에 제공하려고 한 물건’으로는 볼 수 없으므로 몰수할 수 없다고 한 사례(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10034).

② (X) 피고인이 범죄행위에 이용한 웹사이트는 형법 제48조 제1항 제2호에서 몰수의 대상으로 정한 ’범죄행위로 인하여 생(生)하였거나 이로 인하여 취득한 물건’에 해당하지 않으므로, 그 웹사이트 매각을 통해 취득한 대가는 형법 제48조 제1항 제2호, 제2항이 규정한 추징의 대상에 해당하지 않는다(대법원 2021. 10. 14. 선고 2021도7168)

③ (X) 형법 제247조의 도박개장죄는 영리의 목적으로 스스로 주재자가 되어 그 지배 아래 도박장소를 개설함으로써 성립하는 범죄로서 도박죄와 별개의 독립된 범죄이고, 도박공간을 개설한 자가 도박에 참가하여 얻은 수익은 도박공간개설을 통하여 간접적으로 얻은 이익에 당연히 포함된다고 보기도 어려워 도박공간을 개설한 자가 도박에 참가하여 얻은 수익을 도박공간개설로 얻은 범죄수익으로 몰수하거나 추징할 수 없으므로, 전체 범죄수익 중 피고인이 직접 도박에 참가하여 얻은 수익을 도박공간개설의 범죄로 인한 추징 대상에서 제외하고 그 차액만을 추징하여야 한다(대법원 2022. 12. 29. 선고 2022도8592).

④ (O) (대법원 2024. 1. 4. 선고 2021도5723)