2024년 시행(74기) 해경간부 형법 해설(1) - 아쉽공 기출해설

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1.죄형법정주의에 대한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 내란선동죄의 구성요건을 해석함에 있어서는 국민의 기본권인 표현의 자유가 위축되거나 그 본질이 침해되지 않도록 엄격하게 해석하여야 한다.

② 명확성의 원칙은 모든 법률에 동일한 정도로 요구되는 것은 아니고 개개의 법률이나 법조항의 성격에 따라 요구되는 정도에 차이가 있을 수 있다.

③ 「가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 상 사회봉사명령은 보호처분이므로 형벌불소급의 원칙이 적용되지 않는다.

④ 노역장유치는 그 실질이 신체의 자유를 박탈하는 것으로서 징역혁과 유사한 형벌적 성격을 가지고 있으므로 형벌불소급의 원칙이 적용된다.

 

정답 ③

① (O) 내란선동이란 내란이 실행되는 것을 목표로 하여 피선동자들에게 내란행위를 결의, 실행하도록 충동하고 격려하는 일체의 행위를 말한다. 내란선동은 주로 언동, 문서, 도화 등에 의한 표현행위의 단계에서 문제되는 것이므로 내란선동죄의 구성요건을 해석함에 있어서는 국민의 기본권인 표현의 자유가 위축되거나 본질이 침해되지 아니하도록 죄형법정주의의 기본정신에 따라 엄격하게 해석하여야 한다(대법원 2015. 1. 22. 선고 2014도10978 전원합의체)

② (O) 명확성 원칙은 모든 법률에 동일한 정도로 요구되는 것은 아니고 개개의 법률이나 법조항의 성격에 따라 요구되는 정도에 차이가 있을 수 있다. 개별 구성요건의 특수성과 그러한 법률이 제정되게 된 배경이나 상황에 따라 달라질 수 있기 때문이다(대법원 2018. 4. 24. 자 2018초기306 결정)

③ (X) 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법이 정한 보호처분 중의 하나인 사회봉사명령은 가정폭력범죄를 범한 자에 대하여 환경의 조정과 성행의 교정을 목적으로 하는 것으로서 형벌 그 자체가 아니라 보안처분의 성격을 가지는 것이 사실이다. 그러나 한편으로 이는 가정폭력범죄행위에 대하여 형사처벌 대신 부과되는 것으로서, 가정폭력범죄를 범한 자에게 의무적 노동을 부과하고 여가시간을 박탈하여 실질적으로는 신체적 자유를 제한하게 되므로, 이에 대하여는 원칙적으로 형벌불소급의 원칙에 따라 행위시법을 적용함이 상당하다(대법원 2008. 7. 24.자 2008어4).

④ (O) 형벌불소급원칙에서 의미하는 ‘처벌’은 형법에 규정되어 있는 형식적 의미의 형벌 유형에 국한되지 않으며, 범죄행위에 따른 제재의 내용이나 실제적 효과가 형벌적 성격이 강하여 신체의 자유를 박탈하거나 이에 준하는 정도로 신체의 자유를 제한하는 경우에는 형벌불소급원칙이 적용되어야 한다. 노역장유치는 그 실질이 신체의 자유를 박탈하는 것으로서 징역형과 유사한 형벌적 성격을 가지고 있으므로 형벌불소급원칙의 적용대상이 된다(헌법재판소 2017. 10. 26. 선고 2015헌바239).

 

 

2. 형법의 시간적 적용범위에 대한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 형벌법규의 특정조항에 대하여 헌법재판소가 위헌결정을 내린 경우, 해당 조항을 적용하여 기소한 피고사건은 범죄 후 법률의 개폐로 형이 폐지된 경우에 해당하므로 무죄를 선고하여야한다.

② 스스로 유효기간을 구체적인 일자나 기간으로 특정하여 효력에 상실을 예정하고 있는 법률이 그 유효기간을 경과함으로써 더 이상 효력을 갖지 않게 된 경우도 「형법」 제1조제2항의 법률의 변경에 해당한다고 볼 수 없다.

③ 재판이 확정된 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 된 경우에는 형의 집행을 면제한다.

④ 포괄일죄로 되는 개개의 행위가 현생 형법 시행전후에 걸쳐 이루어진 경우, 신·구법의 법정형에 대한 경중을 비교할 필요도 없이 행위시법인 신법을 적용하여 포괄일죄로 처벌해야 한다.

 

 

정답 ①

① (X) 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에는 당해 법조를 적용하여 기소한 피고사건이 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다고 할 것이고, 범죄 후의 법령의 개폐로 형이 폐지 되었을때에 해당한다거나, 혹은 공소장에 기재된 사실이 진실하다 하더라도 범죄가 될 만한 사실이 포함되지 아니하는 때에 해당한다고는 할 수 없다(대법원 1992. 5. 8. 선고 91도2825).

② (O) 법령이 개정 내지 폐지된 경우가 아니라, 스스로 유효기간을 구체적인 일자나 기간으로 특정하여 효력의 상실을 예정하고 있던 법령이 그 유효기간을 경과함으로써 더 이상 효력을 갖지 않게 된 경우도 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 법령의 변경에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2022. 12. 22. 선고 2020도16420 전원합의체).

③ (O)

형법 제1조(범죄의 성립과 처벌)① 범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 따른다.

② 범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법(舊法)보다 가벼워진 경우에는 신법(新法)에 따른다.

③ 재판이 확정된 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 된 경우에는 형의 집행을 면제한다.

④ (O) 포괄일죄로 되는 개개의 범죄행위가 법 개정의 전후에 걸쳐서 행하여진 경우에는 신·구법의 법정형에 대한 경중을 비교하여 볼 필요도 없이 범죄 실행 종료시의 법이라고 할 수 있는 신법을 적용하여 포괄일죄로 처단하여야 한다(대법원 1998. 2. 24. 선고 97도183).

 

 

 

3. 과실범에 대한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 과실범은 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 처벌되며, 형벌법규의 성질상 과실범을 처벌하는 규정은 그 명문에 의하여 명백, 명료하여야 한다.

② 「형법」에는 업무상과실 또는 중대한 과실에 의하여 일수죄를 범한 경우를 일반과실일수죄에 비하여 가중처벌하는 규정이 없다.

③ 구성요건적 과실의 주의의무의 판단기준에 관한 객관설에서는 행위자의 특별한 지식과 경험은 주의의무위반의 판단에서 고려대상이 되지 않는다.

④ 결과적 가중범의 경우, 행위자가 행위시에 그 결과의 발생을 예견할 수 없었을 때에는 비록 그 행위와 결과 사이에 인과관계가 있다고 하더라도 중한 죄로 벌할 수 없다.

 

 

정답 ③

① (O) 과실범은 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 처벌되며 형벌법규의 성질상 과실범을 처벌하는 특별규정은 그 명문에 의하여 명백, 명료하여야 한다(대법원 1983. 12. 13. 선고 83도2467).

② (O) 현행 형법은 형법 제181조에서 과실일수죄를 규정하고 있으나 업무상과실일수 혹은 중과실일수죄에 대해서는 달리 규정하고 있지 않다.

③ (X) 주의의무의 판단기준에 대한 객관설에 의하면 과실은 같은 업무와 직무에 종사하는 일반적 보통인의 주의정도를 표준으로 하며 다만 행위자의 특별한 지식과 경험이 있을 경우 이도 고려대상이 된다(대법원 1996. 11. 8. 선고 95도2710 참조).

④ (O) 형법 제15조 제2항이 규정하고 있는 이른바 결과적 가중범은 행위자가 행위시에 그 결과의 발생을 예견할 수 없을 때에는 비록 그 행위와 결과 사이에 인과관계가 있다 하더라도 중한 죄로 벌할 수 없다(대법원 1988. 4. 12. 선고 88도178).

 

 

 

 

4. 정당방위에 대한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① ‘침해의 현재성‘은 침해행위가 형식적으로 기수에 이르렀는지에 따라 결정되므로 일련의 연속된 행위의 경우라도 일단 기수에 도달한 이상 일시 중단된 때에 행하여진 반격행위는 정당방위가 성립하지 않는다.

② 의붓아버지로부터 지속적으로 성푝행을 당한 피해자가 애인과 공모하여 아버지가 제대로 반항항 수 없는 상태에서 칼로 찔러 살해한 행위는 사회통념상 상당성을 결여한 것으로서 정당방위가 인정되지 않는다.

③ 「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」에 규정된 죄를 범한 사람이 흉기로 사람에게 위해를 가하려고 하는 때에 이를 예방하기 위하여 한 행위는 벌하지 않는다.

④ 정당방위에 있어서 방위행위에 보충성의 원칙이 반드시 적용되는 것은 아니지만, 방위에 필요한 한도 내의 행위로서 사회윤리에 위배되지 않는 상당성이 있는 행위인 경우에 한해 위법성이 조각된다.

 

정답 ①

① (X) ‘침해의 현재성’이란 침해행위가 형식적으로 기수에 이르렀는지에 따라 결정되는 것이 아니라 자기 또는 타인의 법익에 대한 침해상황이 종료되기 전까지를 의미하는 것이므로, 일련의 연속되는 행위로 인해 침해상황이 중단되지 아니하거나 일시 중단되더라도 추가 침해가 곧바로 발생할 객관적인 사유가 있는 경우에는 그중 일부 행위가 범죄의 기수에 이르렀더라도 전체적으로 침해상황이 종료되지 않은 것으로 볼 수 있다(대법원 2023. 4. 27. 선고 2020도6874).

② (O) 의붓아버지의 강간행위에 의하여 정조를 유린당한 후 계속적으로 성관계를 강요받아 온 피고인이 상피고인과 사전에 공모하여 범행을 준비하고 의붓아버지가 제대로 반항할 수 없는 상태에서 식칼로 심장을 찔러 살해한 행위는 사회통념상 상당성을 결여하여 정당방위가 성립하지 아니한다고 본 사례(대법원 1992. 12. 22. 선고 92도2540).

③ (O)

폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제8조(정당방위 등) ① 이 법에 규정된 죄를 범한 사람이 흉기나 그 밖의 위험한 물건 등으로 사람에게 위해(危害)를 가하거나 가하려 할 때 이를 예방하거나 방위(防衛)하기 위하여 한 행위는 벌하지 아니한다.

④ (O) 정당방위에 있어서는 반드시 방위행위에 보충의 원칙은 적용되지 않으나 방위에 필요한 한도내의 행위로서 사회윤리에 위배되지 않는 상당성있는 행위임을 요한다(대법원 1991. 9. 10. 선고 91다19913).

 

 

 

 

5. 위법성인식과 위법성착오에 대한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 위법성인식은 구체적인 해당 법조문까지 인식할 것을 요하는 것은 아니고, 그 범죄사실이 사회 정의와 조리에 어긋난다는 것을 인식하는 것으로 족하다.

② 엄격책임설에서는 위법성조각사유의 전제되는 사실의 착오를 위법성착오의 일종으로 파악한다.

③ 의사가 환자의 동의가 없어도 수술할 권한이 있다고 믿고 환자를 수술한 경우는 위법성조각사유의 존재에 관한 착오로서 위법성착오에 해당한다.

④ 甲이 법률의 부지로 인해 일반인도 현행범인을 체포한 경우 일시적으로 감금할 수 있다고 믿고 있다가, 마침 소매치기를 체포하게 되어 자기 집 창고에 하루동안 감금하였다면 위법성착오에 해당한다.

 

 

정답 ④

① (O) 범죄의 성립에 있어서 위법의 인식은 그 범죄사실이 사회정의와 조리에 어긋난다는 것을 인식하는 것으로서 족하고 구체적인 해당 법조문까지 인식할 것을 요하는 것은 아니므로 설사 형법상의 허위공문서작성죄에 해당되는 줄 몰랐다고 가정하더라도 그와 같은 사유만으로는 위법성의 인식이 없었다고 할 수 없다(대법원 1987. 3. 24. 선고 86도2673).

④ (X) 형법 제16조에 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지의 경우를 말하는 것이 아니고 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이다(대법원 1994. 4. 15. 선고 94도365).

 

 

 

 

6. 공범의 성립에 대한 설명 중 옳은 것 (O)과 옳지 않은 것 (X)을 바르게 표시한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

<보기>

㉠ 변호사 사무실 직원이 법원공무원에게 부탁하여 수사 중인 사건의 내용을 전달받은 경우, 공무상비밀누설죄의 공동정범 또는 교사범이 성립한다. ㉡ 구성요건상 단독으로 실행할 수 있는 형식으로 규정되어 있더라도 구성요건이 대향범의 형태로 실행되는 경우에는 대향범에 관한 범리가 적용된다. ㉢ 세무사의 사무직원으로부터 그가 직무상 보관하고 있던 임대사업자의 인적사항등이 기재된 서면을 교부받은 사람은 「세무사법」 상 직무상 비밀누설죄의 공동정범이 성립하지 않는다. ㉣ 필요적 공범은 구성요건행위의 실현에 반드시 2인 이상이 참여해야 하지만, 반드시 2인 이상이 범죄가 성립하거나 처벌되어야 하는 것은 아니다.

① O X O X

② X O X O

③ X X O O

④ O O X O

 

정답 ③

㉠ (X) [1] 2인 이상 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없는데, 형법 제127조는 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하는 행위만을 처벌하고 있을 뿐 직무상 비밀을 누설받은 상대방을 처벌하는 규정이 없는 점에 비추어, 직무상 비밀을 누설받은 자에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다고 보는 것이 타당하다.

[2] 변호사 사무실 직원인 피고인 甲이 법원공무원인 피고인 乙에게 부탁하여, 수사 중인 사건의 체포영장 발부자 53명의 명단을 누설받은 사안에서, 피고인 乙이 직무상 비밀을 누설한 행위와 피고인 甲이 이를 누설받은 행위는 대향범 관계에 있으므로 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없는데도, 피고인 甲의 행위가 공무상비밀누설교사죄에 해당한다고 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례(대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도3642).

㉡ (X) 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범에 대하여 공범에 관한 형법 총칙 규정이 적용될 수 없다. 이러한 법리는 해당 처벌규정의 구성요건 자체에서 2인 이상의 서로 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 필요적 공범인 대향범을 전제로 한다. 구성요건상으로는 단독으로 실행할 수 있는 형식으로 되어 있는데 단지 구성요건이 대향범의 형태로 실행되는 경우에도 대향범에 관한 법리가 적용된다고 볼 수는 없다(대법원 2022. 6. 30. 선고 2020도7866).

㉢ (O) 대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도6712

㉣ (O) 음하판매죄나 범인은닉죄와 같이 대향자 중 일방만을 처벌하는 필요적 공범도 존재할 수 있다.

 

 

7. 교사범에 대한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 피무고자의 교사하에 제3자가 피무고자에 대한 허위의 사실을 신고한 경우, 제3자는 무고죄가 성립하고 피무고자는 무고죄의 교사범이 성립한다.

② 교사행위에 의하여 정범이 실행을 결의하게 된 것이라면 비록 정범에게 범죄의 습벽이 있어 그 습벽과 함께 교사행위가 원인이 되어 정범이 범죄를 실행한 경우에도 교사범이 성립한다.

③ 피교사자가 교사자의 교사 당시에는 범행을 승낙하지 않았지만 이후 그 교사행위에 의하여 범죄를 결의한 것으로 인정되는 경우에는 교사범이 성립한다.

④ 甲이 乙에게 A의 자동차를 강취할 것을 교사하였으나 甲이 A의 자동차를 절취한 경우, 甲은 절도죄의 교사범으로 처벌된다.

 

 

정답 ④

① (O) 형법 제156조의 무고죄는 국가의 형사사법권 또는 징계권의 적정한 행사를 주된 보호법익으로 하는 죄이나, 스스로 본인을 무고하는 자기무고는 무고죄의 구성요건에 해당하지 아니하여 무고죄를 구성하지 않는다. 그러나 피무고자의 교사·방조 하에 제3자가 피무고자에 대한 허위의 사실을 신고한 경우에는 제3자의 행위는 무고죄의 구성요건에 해당하여 무고죄를 구성하므로, 제3자를 교사·방조한 피무고자도 교사·방조범으로서의 죄책을 부담한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도4852).

② (O) 교사범의 교사가 정범이 죄를 범한 유일한 조건일 필요는 없으므로, 교사행위에 의하여 정범이 실행을 결의하게 된 이상 비록 정범에게 범죄의 습벽이 있어 그 습벽과 함께 교사행위가 원인이 되어 정범이 범죄를 실행한 경우에도 교사범의 성립에 영향이 없다(대법원 1991. 5. 14. 선고 91도542).

③ (O) 피교사자가 범죄의 실행에 착수한 경우 그 범행결의가 교사자의 교사행위에 의하여 생긴 것인지는 교사자와 피교사자의 관계, 교사행위의 내용 및 정도, 피교사자가 범행에 이르게 된 과정, 교사자의 교사행위가 없더라도 피교사자가 범행을 저지를 다른 원인의 존부 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 사건의 전체적 경과를 객관적으로 판단하는 방법에 의하여야 하고, 이러한 판단 방법에 의할 때 피교사자가 교사자의 교사행위 당시에는 일응 범행을 승낙하지 아니한 것으로 보여진다 하더라도 이후 그 교사행위에 의하여 범행을 결의한 것으로 인정되는 이상 교사범의 성립에는 영향이 없다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2012도2744).

④ (X) 강도를 교사하였으나 실제로 절도를 실행한 경우 교사한 범죄의 예비죄와 실행한 범죄의 상상적 경합이 된다. 상상적 경합이 성립하는 경우 더 중한 죄로 처벌받게 되므로 사안의 경우 강도예비죄로 처벌된다.

참고 형법 제329조(절도) 타인의 재물을 절취한 자는 6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. 제343조(예비, 음모) 강도할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 7년 이하의 징역에 처한다.

 

 

 

8. 각 사례에서 죄의 성립에 대한 설명 중 옳은 것으로만 짝지워진 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

<보기>

㉠ 약속어음을 편취한 후 제3자에게 이 사실을 숨기고 어음을 할인받으 경우, 그 어음할인 행위에 대해서는 제3자에 대한 별도의 사기죄가 성립한다. ㉡ 승객이 택시운전을 방해하는 과정에서 택시운전사를 폭행한 경우, 그 폭생행위가 동일한 피해자에 대한 업무방회죄의 수단이 되었다면 불가벌적 사후행위로서 별도로 폭행죄가 성립하지 아니한다. ㉢ 타인을 공갈하여 취득한 임야를 타인에게 매도 처분하였다면 공갈죄 외에 횡령죄가 성립한다. ㉣ 공동상속인 중 1인이 상속재산인 임야를 보관중 다른 상속인들로부터 매도 후 분배를 요구받고도 그 반환을 거부하여 횡령죄가 성립한 경우, 이후에 그 임야에·관하여 다시 제3자 앞으로 근저당설정등기를 경료해 주었더라도 별도로 횡령죄가 성립하지 않는다.

① ㉠,㉡ ② ㉠,㉣ ③ ㉡,㉢ ④ ㉢,㉣

 

정답 ②

㉠ (O) 편취한 약속어음을 그와 같은 사실을 모르는 제3자에게 편취사실을 숨기고 할인받는 행위는 당초의 어음 편취와는 별개의 새로운 법익을 침해하는 행위로서 기망행위와 할인금의 교부행위 사이에 상당인과관계가 있어 새로운 사기죄를 구성한다 할 것이고, 설령 그 약속어음을 취득한 제3자가 선의이고 약속어음의 발행인이나 배서인이 어음금을 지급할 의사와 능력이 있었다 하더라도 이러한 사정은 사기죄의 성립에 영향이 없다(대법원 2005. 9. 30. 선고 2005도5236)

㉡ (X) 업무방해죄와 폭행죄는 구성요건과 보호법익을 달리하고 있고, 업무방해죄의 성립에 일반적·전형적으로 사람에 대한 폭행행위를 수반하는 것은 아니며, 폭행행위가 업무방해죄에 비하여 별도로 고려되지 않을 만큼 경미한 것이라고 할 수도 없으므로, 설령 피해자에 대한 폭행행위가 동일한 피해자에 대한 업무방해죄의 수단이 되었다고 하더라도 그러한 폭행행위가 이른바 ‘불가벌적 수반행위’에 해당하여 업무방해죄에 대하여 흡수관계에 있다고 볼 수는 없다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2012도1895).

㉢ (X) 형법 제355조 제1항의 횡령죄는 불법영득의 의사없이 목적물의 점유를 시작한 경우라야 하고 타인을 공갈하여 재물을 교부케 한 경우에는 공갈죄를 구성하는 외에 그것을 소비하고 타에 처분하였다 하더라도 횡령죄를 구성하지는 않는다(대법원 1986. 2. 11. 선고 85도2513).

㉣ (O) [1] 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄이고, 횡령죄의 구성요건으로서의 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말하는 것이어서 타인의 재물을 점유하는 자가 그 점유를 자기를 위한 점유로 바꾸려고 하는 의사를 가지고 그러한 영득의 의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위를 하였을 때에는 그 재물 전체에 대한 횡령죄가 성립되고, 일단 횡령을 한 이후에 다시 그 재물을 처분하는 것은 불가벌적 사후행위에 해당하여 처벌할 수 없다( 대법원 1998. 2. 24. 선고 97도3282 판결 등 참조).

[2] 이 사건에 있어서와 같이, 공소외 2 등을 위하여 이 사건 임야를 보관하고 있는 피고인 1이 공소외 2 등으로부터 그 반환요구를 받고도 이를 거부하였다면 이는 객관적으로 불법영득의 의사를 외부에 발현시키는 행위로서 이때에 이미 횡령죄는 완성되었다고 할 것이므로, 그 횡령행위의 완성 후에 타인에게 근저당권설정등기를 경료해 준 행위는 공소외 2 등에 대한 새로운 법익침해를 수반하지 않는 이른바 불가벌적 사후행위로서 별도의 횡령죄를 구성하지 않는다고 할 것이다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2010도93)

 

 

9. 형에 대한 설명 중 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 징역 또는 금고의 집행을 종료하거나 집행이 면제된 자가 피해자의 손해를 보상하고 벌금이상의 형을 받음이 없이 7년을 경과한 때에는 본인 또는 검사의 신청에 의하여 그 재판의 실효를 선고할 수 있다.

② 사형이 사형이 무기징역으로 감형된 경우 사형집행 대기기간은 처음부터 무기징역형을 받은 경우와 동일하게 가석방 요건 중 하나의 형의 집행기간에 산입하여야 한다.

③ 가석방된 자가 가석방기간 중에 다시 죄를 범한 경우에도 누범이 될 수 있다.

④ 검사의 명령에 의하여 집행관이 벌금형의 집행에 임하였으나 압류대상물건의 평가액이 집행비용에도 미달하여 집행불능이 된 경우에도 벌금의 시효기간은 중단된다.

 

 

정답 ④

① (X)

형법 제81조(형의 실효) 징역 또는 금고의 집행을 종료하거나 집행이 면제된 자가 피해자의 손해를 보상하고 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 7년을 경과한 때에는 본인 또는 검사의 신청에 의하여 그 재판의 실효를 선고할 수 있다.

② (X) 사형집행을 위한 구금은 미결구금도 아니고 형의 집행기간도 아니며 특별감형은 형을 변경하는 효과만 있을 뿐이고 이로 인하여 형의 선고에 의한 기성의 효과는 변경되지 아니하므로 사형이 무기징역으로 특별감형된 경우 사형의 판결확정일에 소급하여 무기징역형이 확정된 것으로 보아 무기징역형의 형기 기산일을 사형의 판결 확정일로 인정할 수도 없고 사형집행대기 기간이 미결구금이나 형의 집행기간으로 변경된다고 볼 여지도 없으며, 또한 특별감형은 수형 중의 행장의 하나인 사형집행대기기간까지를 참작하여 되었다고 볼 것이므로 사형집행대기기간을 처음부터 무기징역을 받은 경우와 동일하게 가석방요건 중의 하나인 형의 집행기간에 다시 산입할 수는 없다(대법원 1991. 3. 4.자 90모59).

③ (X) 잔형기간경과전인 가석방기간중에 본건 범행을 저질렀다면 이를 형법 35조에서 말하는 형집행종료후에 죄를 범한 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로 여기에 누범가중을 할 수 없는 이치라 할 것이다(대법원 1976. 9. 14. 선고 76도2071).

④ (O) 확정된 벌금형을 집행하기 위한 검사의 집행명령에 기하여 집달관이 집행을 개시하였다면 이로써 벌금형에 대한 시효는 중단되는 것인바( 형법 제80조), 이 경우 압류물을 환가하여도 집행비용 외에 잉여가 없다는 이유로 집행불능이 되었다고 하더라도 이미 발생한 시효중단의 효력이 소멸하지는 않는다 할 것이고, 따라서 위 벌금형의 미납자에 대하여는 형사소송법 제492조에 의해 노역장유치의 집행을 할 수 있다(대법원 1992. 12. 28.자 92모39).

 

 

 

 

10. 통화에 관한 죄에 대한 설명 중 옳은 것은 모두 몇 개 인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

<보기>

㉠ 진정한 통화인 미화 1달러 및 2달러 지폐의 발행연도, 발행번호, 미국 재무부를 상징하는 문양, 재무부장관의 사인, 일부 색상을 고친 경우, 통화가 변조되었다고 불 수 없다. ㉡ 진정한 통화에 대한 가공행위로 인하여 기존통화의 명목가치나 실질가치가 변경되었거나 객관적으로 보아 일반인으로 하여금 기존 통화와 다른 진정한 화폐로 오신하게 할 정도의 새로운 물건을 만들어 낸 것으로 볼 수 없다면 통화가 변조되었다고 볼 수 없다. ㉢ 통화위조죄와 위조통화행사죄의 객체인 위조통화는 유통과정에서 일반인이 진정한 통화로 오인할 정도의 외관을 갖추어야 한다. ㉣ 위조된 외국의 화폐, 지폐 또는 은행권이 외국에서 강제통용력이 없고 국내에서 사실상 거래대가의 지급수단이 되지 않는 경우, 그 화폐등을 행사한 행위는 위조통화행사죄를 구성하지 않는다. ㉤ 위조통화를 행사하여 재물을 불법영득한 경우, 위조통화행사는 언제나 기망적인 요소를 포함하고 있을 뿐 아니라 그 법정형이 가중되어 있으므로 사기죄는 위조통화행사죄에 흡수된다.

① 2개 ② 3개 ③ 4개 ④ 5개

 

 

정답 ③

㉠ (O) 진정한 통화인 미화 1달러 및 2달러 지폐의 발행연도, 발행번호, 미국 재무부를 상징하는 문양, 재무부장관의 사인, 일부 색상을 고친 것만으로는 통화가 변조되었다고 볼 수 없다고 한 사례(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도5640)

㉡ (O) 일본국의 자동판매기 등에 투입하여 일본국의 500￥짜리 주화처럼 사용하기 위하여 한국은행발행 500원짜리 주화의 표면 일부를 깎아내어 손상을 가한 경우, 통화변조에 해당하는지 여부(소극) : 피고인들이 한국은행발행 500원짜리 주화의 표면 일부를 깎아내어 손상을 가하였지만 그 크기와 모양 및 대부분의 문양이 그대로 남아 있어, 이로써 기존의 500원짜리 주화의 명목가치나 실질가치가 변경되었다거나, 객관적으로 보아 일반인으로 하여금 일본국의 500￥짜리 주화로 오신케 할 정도의 새로운 화폐를 만들어 낸 것이라고 볼 수 없고, 일본국의 자동판매기 등이 위와 같이 가공된 주화를 일본국의 500￥짜리 주화로 오인한다는 사정만을 들어 그 명목가치가 일본국의 500￥으로 변경되었다거나 일반인으로 하여금 일본국의 500￥짜리 주화로 오신케 할 정도에 이르렀다고 볼 수도 없다(대법원 2002. 1. 11. 선고 2000도3950).

㉢ (O) 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011도7704

㉣ (O) 형법상 통화에 관한 죄는 문서에 관한 죄에 대하여 특별관계에 있으므로 통화에 관한 죄가 성립하는 때에는 문서에 관한 죄는 별도로 성립하지 않는다. 그러나 위조된 외국의 화폐, 지폐 또는 은행권이 강제통용력을 가지지 않는 경우에는 형법 제207조 제3항에서 정한 ‘외국에서 통용하는 외국의 화폐 등’에 해당하지 않고, 나아가 그 화폐 등이 국내에서 사실상 거래 대가의 지급수단이 되고 있지 않는 경우에는 형법 제207조 제2항에서 정한 ‘내국에서 유통하는 외국의 화폐 등’에도 해당하지 않으므로, 그 화폐 등을 행사하더라도 형법 제207조 제4항에서 정한 위조통화행사죄를 구성하지 않는다고 할 것이고, 따라서 이러한 경우에는 형법 제234조에서 정한 위조사문서행사죄 또는 위조사도화행사죄로 의율할 수 있다고 보아야 한다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2012도2249)

㉤ (X) 통화위조죄에 관한 규정은 공공의 거래상의 신용 및 안전을 보호하는 공공적인 법익을 보호함을 목적으로 하고 있고, 사기죄는 개인의 재산법익에 대한 죄이어서 양죄는 그 보호법익을 달리하고 있으므로 위조통화를 행사하여 재물을 불법영득한 때에는 위조통화행사죄와 사기죄의 양죄가 성립된다(대법원 1979. 7. 10. 선고 79도840).