2024년 시행(74기) 해경간부 형법 해설(3) - 아쉽공 기출해설

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21. 교통방해의 죄에 대한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 일반교통방해죄에서 ‘육로’라 함은 사실상 일반 공중의 왕래에 공용되는 육상의 통로를 널리 일컫는 것으로서 그 부지의 소유관계나 통행권리 관계 또는 통행인의 많고 적음 등을 가리지 않는다.

② 공항 여객터미널 버스정류장 앞 도로 중 공항리무진 버스 외의 다른 차의 주차가 금지된 구역에서 밴 차량을 40분간 불법주차하고 호객행위를 한 경우, 다른 차량들의 통행을 현저히 곤란하게 한 것으로 볼 수 없으므로 일반교통 방해죄를 구성하지 않는다.

③ 일반교통방해죄는 계속범이 아니므로 甲이 교통방해를 유발한 집회에 참가할 당시 이미 다른 참가자들에 의해 교통의 흐름이 차단된 상태였다면, 甲이 교통방해를 유발한 다른 참가자들과 함께 교통방해의 위법상태를 지속시켰다고 하더라도 일반교통방해죄로 처벌할 수는 없다.

④ 甲이 고속도로 2차로를 따라 자동차를 운전하다가 1차로로를 진행하던 A의 차량 앞에 급하게 끼어든 후 곧바로 정차하여 A의 차량 및 이를 뒤따르던 차량 두 대는 연이어 급제동하였으나, 그 뒤를 따라오던 B의 차량이 앞의 차량들을 연쇄적으로 추돌케 하여 B를 사망에 이르게 하고 나머지 차량 운전자등 피해자들에게 상해를 입힌 경우, 甲의 정차행위와 B등의 사상의 결과 발생 사이에는 상당인과관계가 있다.

 

 

정답 ③

① (O) 형법 제185조 소정의 육로라 함은 사실상 일반공중의 왕래에 공용되는 육상의 통로를 널리 일컫는 것으로서 그 부지의 소유관계나 통행권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등은 가리지 않는 것이다(대법원 1994. 11. 4. 선고 94도2112).

② (O) 공항 여객터미널 버스정류장 앞 도로 중 공항리무진 버스 외의 다른 차의 주차가 금지된 구역에서 밴 차량을 40분간 불법주차하고 호객행위를 한 것이, 다른 차량들의 통행을 불가능하거나 현저히 곤란하게 한 것으로 볼 수 없어 형법 제185조의 일반교통방해죄를 구성하지 않는다고 한 사례(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도4266)

③ (X) 일반교통방해죄는 이른바 추상적 위험범으로서 교통이 불가능하거나 또는 현저히 곤란한 상태가 발생하면 바로 기수가 되고 교통방해의 결과가 현실적으로 발생하여야 하는 것은 아니다. 또한 일반교통방해죄에서 교통방해 행위는 계속범의 성질을 가지는 것이어서 교통방해의 상태가 계속되는 한 위법상태는 계속 존재한다. 따라서 교통방해를 유발한 집회에 참가한 경우 참가 당시 이미 다른 참가자들에 의해 교통의 흐름이 차단된 상태였더라도 교통방해를 유발한 다른 참가자들과 암묵적·순차적으로 공모하여 교통방해의 위법상태를 지속시켰다고 평가할 수 있다면 일반교통방해죄가 성립한다(대법원 2018. 5. 11. 선고 2017도9146).

④ (O) 피고인이 고속도로 2차로를 따라 자동차를 운전하다가 1차로를 진행하던 甲의 차량 앞에 급하게 끼어든 후 곧바로 정차하여, 甲의 차량 및 이를 뒤따르던 차량 두 대는 연이어 급제동하여 정차하였으나, 그 뒤를 따라오던 乙의 차량이 앞의 차량들을 연쇄적으로 추돌케 하여 乙을 사망에 이르게 하고 나머지 차량 운전자 등 피해자들에게 상해를 입힌 사안에서, 편도 2차로의 고속도로 1차로 한가운데에 정차한 피고인은 현장의 교통상황이나 일반인의 운전 습관·행태 등에 비추어 고속도로를 주행하는 다른 차량 운전자들이 제한속도 준수나 안전거리 확보 등의 주의의무를 완전하게 다하지 않을 수도 있다는 점을 알았거나 충분히 알 수 있었으므로, 피고인의 정차 행위와 사상의 결과 발생 사이에 상당인과관계가 있고, 사상의 결과 발생에 대한 예견가능성도 인정된다는 이유로, 피고인에게 일반교통방해치사상죄를 인정한 원심판단이 정당하다고 한 사례(대법원 2014. 7. 24. 선고 2014도6206).

 

 

 

 

22. 책임론에 대한 설명 중 가장 옳은 것은?

① 책임은 반드시 불법을 전제로 하여 성립되는 것은 아니다. 다만, 책임이 없으면 형벌을 과할 수 없다.

② 도의적 책임론은 인간의 자유의사를 인정하는 비결정론에 근거하면서 행위자의 반사회적 성격에 대한 도의적 책임을 묻는다.

③ 사회적 책임론에서는 책임을 심리적 사실관계로 보지 않고 규범적 평가 관계로 이해하여, 책임은 행위자가 적법행위를 할 수 있었음에도 불구하고 위법행위를 한 것에 대한 규범적 비난이라고 한다.

④ 심리적 책임론에 따르면 책임의 본질은 결과에 대한 인식과 의사인 고의 또는 결과를 인식하지 못한 과실에 있다고 한다.

 

 

정답 ④

① (X) 책임은 불법을 전제로 하며 책임이 없으면 형벌을 과할 수 없다.

② (X) ③ (X) 도의적 책임론은 책임을 자유의사에 따라 적법행위를 할 수 있었음에도 위법행위를 하였기 때문에 행위자에게 가해지는 도의적 책임이라고 본다. 이에 반해 사회적 책임론은 범죄는 소질과 환경에 의해 결정된 행위자의 사회적 위험성에 의한 것으로 행위자의 반사회적 성격에 책임이 있다고 본다.

 

 

 

23. 존속살해죄에 대한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 존속살해죄의 직계존속은 법률상의 존속뿐만 아니라 사실상의 존속을 포함한다.

② 甲이 계모인 乙과 다투다가 乙을 살해한 경우, 존속살해죄가 성립하지 않는다.

③ 양친자관계를 창설하려는 명백한 의사가 있고 기타 입양의 실질적 요건이 구비되어 있음에도 입양신고를 하지 아니한 채 친생자 출생신고를 한 이후 계속하여 자신을 양육하여 온 사람을 살해한 경우, 존속살해죄가 성립한다.

④ 타인이 양자로 입양된 자가 실부모를 살해한 경우, 존속살해죄가 성립한다.

 

정답 ①

① (X) 형법 제250조 2항의 직계존속이란 법률상의 개념으로서 사실상혈족관계가 있는 부모관계일지라도 법적으로 인지절차를 완료하지 아니한 한 직계존속이라 볼 수 없고, 아무 특별한 관계가 없는 타인 사이라도 일단 합법한 절차에 의하여 입양관계가 성립한 뒤에는 직계존속이라 할 것이다(대법원 1981. 10. 13. 선고 81도2466)

② (O) 계모자관계는 인척관계에 불과하고 법정혈족관계가 아니므로 계모를 살해한 경우 존속살인죄가 성립하지 않는다.

③ (O) 당사자 사이에 양친자관계를 창설하려는 명백한 의사가 있고 기타 입양의 실질적 성립요건이 모두 구비된 경우 입양신고 대신 친생자 출생신고가 있다면 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 있다(대법원 2001. 8. 21. 선고 99므2230). 따라서 이 경우 자신을 양육하여 온 사람을 살해하면 존속살해죄가 성립하게 된다.

④ (O) 친양자 입양이 아닌 보통입양의 경우는 입양이 있다고 하여 실부모와의 법정혈족관계가 소멸되는 것이 아니므로 타인의 양자로 입양된 자가 실부모를 살해한 경우에도 존속살해죄가 성립할 수 있다.

 

 

 

 

24. 업무상과실치사상죄에 대한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 공사감리자가 관계 법령과 계약에 따른 감리업무를 소흘히 하여 건축물 붕괴 등으로 인하여 사상의 결과가 발생한 경우에는 업무상과실치사상의 죄책을 면할 수 없다.

② 도급계약의 경우, 원칙적으로 도급인에게는 수급인의 업무와 관련하여 사고방지에 필요한 안전조치를 취할 주의의무가 없으므로 도급인이 공사의 시공이나 개별 작업에 관하여 구체적으로 지시·감독한 경우에도 법령에 의하여 도급인에게 구체적인 관리·감독의무가 부여되어 있지 않다면, 도급인에게 수급인의 업무와 관련하여 사고방지에 필요한 안전조치를 취할 주의 의무를 인정하기 어렵다.

③ 화물차를 주차하고 적재함에 적재된 토마토상자를 운반하던 중 적재된 상자 일부가 떨어지면서 지나가던 피해자에게 상해를 입힌 경우, 「교통사고처리 특례법」에 저한 ‘교통사고’에 해당하지 않아 업무상과실치상죄가 성립한다.

④ 완구상 점원으로 완구배달을 하기 위하여 자전거를 타고 소매상을 돌아다니는 일을 하고 있었다고 한다면, 그 점원은 자전거를 운전하는 업무에 종사하고 있다고 보아야 한다.

 

 

정답 ②

① (O) 대법원 1994. 12. 27. 선고 94도2513

② (X) 도급계약의 경우 원칙적으로 도급인에게는 수급인의 업무와 관련하여 사고방지에 필요한 안전조치를 취할 주의의무가 없으나, 법령에 의하여 도급인에게 수급인의 업무에 관하여 구체적인 관리·감독의무 등이 부여되어 있거나 도급인이 공사의 시공이나 개별 작업에 관하여 구체적으로 지시·감독하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 도급인에게도 수급인의 업무와 관련하여 사고방지에 필요한 안전조치를 취할 주의의무가 있다(대법원 2016. 3. 24. 선고 2015도8621)

③ (O) 화물차를 주차하고 적재함에 적재된 토마토 상자를 운반하던 중 적재된 상자 일부가 떨어지면서 지나가던 피해자에게 상해를 입힌 경우, 교통사고처리 특례법에 정한 ‘교통사고’에 해당하지 않아 업무상과실치상죄가 성립한다고 한 사례(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도2390)

④ (O) 피고인이 완구상 점원으로서 완구배달을 하기 위하여 자전거를 타고 소매상을 돌아 다니는 일을 하고 있었다고 한다면 그 자전거를 운전하는 업무에 종사하고 있다고 보아야 한다(대법원 1972. 5. 9. 선고 72도701).

 

 

 

 

25. 협박죄에 대한 설명 중 가장 옳지 않은 것은 (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 채권추심회사의 지사장이 자신의 횡령행위에 대한 민·형사상 책임을 모면하기 위하여 회사 본사에 ‘회사의 내부비리 등을 관계 기관에 고발하겠다’는 취지의 서면을 보내는 한편, 위 회사 대표이사의 처남으로서 경영지원본부장인 A에게 전화를 걸어 위 서면의 내용과 같은 취지로 발언한 경우, 회사 본사와 A 모두에 대해서 협박죄가 성립한다.

② 甲이 A의 장모가 있는 자리에서 서류를 보이면서 “내 요구를 들어주지 않으면 서류를 세무서로 보내 세무조사를 받게 하여 A를 망하게 하겠다” 라고 말하여 A의 장모로 하여금 A에게 위와같은 사실을 전하게 하고, 그 다음날 A의 처에게 전화를 하여 “며칠 있으면 국세청에서 조사가 나올 것이니 그렇게 아시오”라고 말한 경우, A에 대한 협박죄가 성립한다.

③ 조상천도제를 지내지 아니하면 좋지 않은 일이 생긴다는 취지의 해악의 고지는 길흉화복이나 천재지변의 예고로써 행위자에 의하여 직접·간접적으로 좌우될 수 없는 것이고, 가해자가 현실적으로 특정되어 있지도 않으며, 해악의 발생가능성이 합리적으로 예견될 수 있는 것이 아니므로 협박으로 평가될 수 없다.

④ 협박죄에 있어서의 고의는 일반으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하는 것에 대한 인식 내지 인용을 말하며, 고지한 해악을 실제로 실현할 의도나 욕구는 필요로 하지 않는다.

 

 

정답 ①

① (X) [1] 협박죄에서 협박이란 일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 정도의 해악을 고지하는 것을 의미하며, 그 고지되는 해악의 내용, 즉 침해하겠다는 법익의 종류나 법익의 향유 주체 등에는 아무런 제한이 없다. 따라서 피해자 본인이나 그 친족뿐만 아니라 그 밖의 ‘제3자’에 대한 법익 침해를 내용으로 하는 해악을 고지하는 것이라고 하더라도 피해자 본인과 제3자가 밀접한 관계에 있어 그 해악의 내용이 피해자 본인에게 공포심을 일으킬 만한 정도의 것이라면 협박죄가 성립할 수 있다. 이 때 ‘제3자’에는 자연인뿐만 아니라 법인도 포함된다 할 것인데, 피해자 본인에게 법인에 대한 법익을 침해하겠다는 내용의 해악을 고지한 것이 피해자 본인에 대하여 공포심을 일으킬 만한 정도가 되는지 여부는 고지된 해악의 구체적 내용 및 그 표현방법, 피해자와 법인의 관계, 법인 내에서의 피해자의 지위와 역할, 해악의 고지에 이르게 된 경위, 당시 법인의 활동 및 경제적 상황 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다.

[2] 협박죄는 사람의 의사결정의 자유를 보호법익으로 하는 범죄로서 형법규정의 체계상 개인적 법익, 특히 사람의 자유에 대한 죄 중 하나로 구성되어 있는바, 위와 같은 협박죄의 보호법익, 형법규정상 체계, 협박의 행위 개념 등에 비추어 볼 때, 협박죄는 자연인만을 그 대상으로 예정하고 있을 뿐 법인은 협박죄의 객체가 될 수 없다.

[3] 채권추심 회사의 지사장이 회사로부터 자신의 횡령행위에 대한 민·형사상 책임을 추궁당할 지경에 이르자 이를 모면하기 위하여 회사 본사에 ‘회사의 내부비리 등을 금융감독원 등 관계 기관에 고발하겠다’는 취지의 서면을 보내는 한편, 위 회사 경영지원본부장이자 상무이사에게 전화를 걸어 자신의 횡령행위를 문제삼지 말라고 요구하면서 위 서면의 내용과 같은 취지로 발언한 사안에서, 위 상무이사에 대한 협박죄를 인정한 원심의 판단을 수긍한 사례(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도1017).

② (O) [1] 협박죄에 있어서의 협박이라 함은 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있을 정도의 해악을 고지하는 것을 의미하고( 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006도546 판결 등 참조), 행위자가 직접 해악을 가하겠다고 고지하는 것은 물론 제3자로 하여금 해악을 가하도록 하겠다는 방식으로도 해악의 고지는 가능한바, 고지자가 제3자의 행위를 사실상 지배하거나 제3자에게 영향을 미칠 수 있는 지위에 있는 것으로 믿게 하는 명시적·묵시적 언동을 하였거나 제3자의 행위가 고지자의 의사에 의하여 좌우될 수 있는 것으로 상대방이 인식한 경우에는 고지자가 직접 해악을 가하겠다고 고지한 것과 마찬가지의 행위로 평가할 수 있다

[2] 피고인이 피해자의 장모가 있는 자리에서 서류를 보이면서 “피고인의 요구를 들어주지 않으면 서류를 세무서로 보내 세무조사를 받게 하여 피해자를 망하게 하겠다”라고 말하여 피해자의 장모로 하여금 피해자에게 위와 같은 사실을 전하게 하고, 그 다음날 피해자의 처에게 전화를 하여 “며칠 있으면 국세청에서 조사가 나올 것이니 그렇게 아시오”라고 말한 경우, 위 각 행위는 협박죄에 있어서 해악의 고지에 해당한다고 한 사례(대법원 2007. 6. 1. 선고 2006도1125)

③ (O) 조상천도제를 지내지 아니하면 좋지 않은 일이 생긴다는 취지의 해악의 고지는 길흉화복이나 천재지변의 예고로서 행위자에 의하여 직접, 간접적으로 좌우될 수 없는 것이고 가해자가 현실적으로 특정되어 있지도 않으며 해악의 발생가능성이 합리적으로 예견될 수 있는 것이 아니므로 협박으로 평가될 수 없다(대법원 2002. 2. 8. 선고 2000도3245)

④ (O) 협박죄에 있어서의 협박이라 함은 일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하는 것을 의미하므로 그 주관적 구성요건으로서의 고의는 행위자가 그러한 정도의 해악을 고지한다는 것을 인식, 인용하는 것을 그 내용으로 하고 고지한 해악을 실제로 실현할 의도나 욕구는 필요로 하지 아니한다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도5889)

 

 

 

26. 방화와 실화의 죄에 대한 설명 중 가장 옳지 않은 것은 (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 현주건조물방화죄는 공공의 안전을 제1차적인 보호법익으로 하고, 제2차적으로는 개인의 재산권을 보호법익으로 한다.

② 「형법」은 방화죄의 객체를 소유권 귀속에 따라 자기소유물과 타인소유물 및 무주물로 구분하고, 법정형에 차등을 두고 있다.

③ 불을 놓아 사람이 현존하는 자동차에 방화한 경우, 현주건조물방화죄가 성립한다.

④ 연소죄는 자기소유물에 대한 방화가 확대되어 타인소유물 또는 현주건조물 등의 소훼라는 중한 결과를 야기한 경우에 처벌하기 위한 결과적 가중범이다.

 

 

정답 ②

① (O) 형법 제164조 전단의 현주건조물에의 방화죄는 공중의 생명, 신체, 재산 등에 대한 위험을 예방하기 위하여 공공의 안전을 그 제1차적인 보호법익으로 하고 제2차적으로는 개인의 재산권을 보호하는 것이라고 할 것이나, 여기서 공공에 대한 위험은 구체적으로 그 결과가 발생됨을 요하지 아니하는 것이고 이미 현주건조물에의 점화가 독립연소의 정도에 이르면 동 죄는 기수에 이르러 완료되는 것인 한편, 살인죄는 일신전속적인 개인적 법익을 보호하는 범죄이므로, 이 사건에서와 같이 불을 놓은 집에서 빠져 나오려는 피해자들을 막아 소사케 한 행위는 1개의 행위가 수개의 죄명에 해당하는 경우라고 볼 수 없고, 위 방화행위와 살인행위는 법률상 별개의 범의에 의하여 별개의 법익을 해하는 별개의 행위라고 할 것이니, 현주건조물방화죄와 살인죄는 실체적 경합관계에 있다(대법원 1983. 1. 18. 선고 82도2341).

② (X) 우리 형법은 타인소유물과 자기 소유물에 따른 법정형의 차등만 규정하고 있다.

참고 불을 놓아 무주물을 소훼하여 공공의 위험을 발생하게 한 경우에는 ‘무주물’을 ‘자기 소유의 물건’에 준하는 것으로 보아 형법 제167조 제2항을 적용하여 처벌하여야 한다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7421)

③ (O)

형법 제164조(현주건조물 등 방화) ① 불을 놓아 사람이 주거로 사용하거나 사람이 현존하는 건조물, 기차, 전차, 자동차, 선박, 항공기 또는 지하채굴시설을 불태운 자는 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다.

② 제1항의 죄를 지어 사람을 상해에 이르게 한 경우에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다. 사망에 이르게 한 경우에는 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.

④ (O) 연소죄는 자기소유 건조물 또는 물건에 대한 방화가 확대되어 다른 사람의 소유물에 연소한 경우를 처벌하기 위한 자기소유물에 대한 방화죄의 결과적 가중범이다.

 

 

 

27. 주거침입죄에 대한 설명 중 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

<보기>

㉠ 주거침입죄는 반드시 행위자의 신체의 전부가 범행의 목적인 타인의 주거 안으로 들어가야만 성립한다. ㉡ 이미 수일 전에 2차례에 걸쳐 A를 강간하였던 甲이 대문을 몰래 열고 들어와 담장과 A가 거주하던 방 사이의 좁은 통로에서 창문을 통하여 방안을 엿본 경우, 주거침입죄가 성립한다. ㉢ 공동거주자 중 한 사람이 법률적인 근거 기타 정당한 이유 없이 다른 공동거주자가 공동생활의 장소에 출입하는 것을 금지한 경우, 다른 공동거주자가 이에 대항하여 공동생활의 장소에 들어갔더라도 주거침입죄는 성립하지 않는다. ㉣ 절도의 목적으로 출입문이 열려 있으면 안으로 들어가겠다는 의사 아래 출입문을 당겨보는 행위만으로는 주거침입죄의 실행의 착수가 있었다고 보기 어렵다. ㉤ 甲남이 A의 부재 중에 A의 처인 B와 혼외 성관계를 가질 목적으로 B가 열어 준 현관출입문을 통하여 A와 B가 공동으로 거주하는 아파트에 3회에 걸쳐 들어간 경우, 주거침입죄가 성립하지 않는다.

① 없음 ② 1개 ③ 2개 ④3개

 

 

 

정답 ③

㉠ (X) 주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것으로 반드시 행위자의 신체의 전부가 범행의 목적인 타인의 주거 안으로 들어가야만 성립하는 것이 아니라 신체의 일부만 타인의 주거 안으로 들어갔다고 하더라도 거주자가 누리는 사실상의 주거의 평온을 해할 수 있는 정도에 이르렀다면 범죄구성요건을 충족하는 것이라고 보아야 할 것이고, 따라서 주거침입죄의 범의는 반드시 신체의 전부가 타인의 주거 안으로 들어간다는 인식이 있어야만 하는 것이 아니라 신체의 일부라도 타인의 주거 안으로 들어간다는 인식이 있으면 족하다(대법원 2022. 12. 1. 선고 2022도11212)

㉡ (O) [1] 주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것으로 거주자가 누리는 사실상의 주거의 평온을 해할 수 있는 정도에 이르렀다면 범죄구성요건을 충족하는 것이라고 보아야 하고, 주거침입죄에 있어서 주거라 함은 단순히 가옥 자체만을 말하는 것이 아니라 그 위요지를 포함한다.

[2] 이미 수일 전에 2차례에 걸쳐 피해자를 강간하였던 피고인이 대문을 몰래 열고 들어와 담장과 피해자가 거주하던 방 사이의 좁은 통로에서 창문을 통하여 방안을 엿본 경우, 주거침입죄에 해당한다고 본 사례(대법원 2001. 4. 24. 선고 2001도1092).

㉢ (O) 공동거주자 중 한 사람이 법률적인 근거 기타 정당한 이유 없이 다른 공동거주자가 공동생활의 장소에 출입하는 것을 금지한 경우, 다른 공동거주자가 이에 대항하여 공동생활의 장소에 들어갔더라도 이는 사전 양해된 공동주거의 취지 및 특성에 맞추어 공동생활의 장소를 이용하기 위한 방편에 불과할 뿐, 그의 출입을 금지한 공동거주자의 사실상 주거의 평온이라는 법익을 침해하는 행위라고는 볼 수 없으므로 주거침입죄는 성립하지 않는다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도6085 전원합의체)

㉣ (X) [1] 야간에 타인의 재물을 절취할 목적으로 사람의 주거에 침입한 경우에는 주거에 침입한 단계에서 이미 형법 제330조에서 규정한 야간주거침입절도죄라는 범죄행위의 실행에 착수한 것이라고 보아야 한다.

[2] 주거침입죄의 실행의 착수는 주거자, 관리자, 점유자 등의 의사에 반하여 주거나 관리하는 건조물 등에 들어가는 행위, 즉 구성요건의 일부를 실현하는 행위까지 요구하는 것은 아니고 범죄구성요건의 실현에 이르는 현실적 위험성을 포함하는 행위를 개시하는 것으로 족하므로, 출입문이 열려 있으면 안으로 들어가겠다는 의사 아래 출입문을 당겨보는 행위는 바로 주거의 사실상의 평온을 침해할 객관적인 위험성을 포함하는 행위를 한 것으로 볼 수 있어 그것으로 주거침입의 실행에 착수한 것으로 보아야 한다(대법원 2006. 9. 14. 선고 2006도2824).

㉤ (O) 피고인이 甲의 부재중에 甲의 처(妻) 乙과 혼외 성관계를 가질 목적으로 乙이 열어 준 현관 출입문을 통하여 甲과 乙이 공동으로 거주하는 아파트에 3회에 걸쳐 들어간 경우, 피고인은 乙로부터 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 주거에 들어갔으므로 주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어간 것이 아니어서 주거에 침입한 것으로 볼 수 없고, 설령 피고인의 주거 출입이 부재중인 甲의 의사에 반하는 것으로 추정되더라도 그것이 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 하는 주거침입죄의 성립 여부에 영향을 미치지 않는다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도12630 전원합의체)

 

 

28. 구성요건적 착오(甲의 죄책)에 대한 설명 중 가장 옳지 않은 것은?

① 甲이 A를 B로 오인하고 총을 쏘아 살해한 경우, 구체적 부합설에 따르면 A에 대한 살인죄의 기수범이 성립한다.

② 甲이 절취의 의사로 A의 지갑을 훔쳐 왔는데 나중에 보니 B의 지갑인 경우, 법정적 부합설에 따르면 B에 대한 절도죄의 기수범이 성립한다.

③ 甲이 A의 자동차를 맞히려고 돌을 던졌으나 빗나가 지나가던 B를 맞혀 상해를 입힌 경우, 추상적 부합설에 따르면 A에 대한 손괴미수죄와 B에 대한 과실치상죄의 상상적 경합이 성립한다.

④ 甲이 A를 살해하기 위해 A의 집 냉장고에 독극물이 든 음료수를 두었는데, A의 집에 놀러 온 B가 이를 마시고 사망한 경우, 판례에 따르면 B에 대한 살인죄가 성립한다.

 

 

정답 ③

① (O) 구체적 사실의 착오중 객체의 착오에 해당한다. 구체적 부합설은 이 경우 발생사실에 대한 고의기수범을 인정한다.

② (O) 구체적 사실의 착오중 객체의 착오로 법정적 부합설은 발생사실에 대한 고의 기수범을 인정한다.

③ (X) 추상적 사실의 착오중 방법의 착오에 해당한다. 추상적 부합설은 이 경우 경한죄의 기수와 중한죄의 과실범이 성립하고 양죄는 상상적 경합에 해당한다고 본다. 따라서 사례의 경우는 손괴기수와 과실치상죄의 상상적 경합이 성립하게 된다.

④ (O) 구쳊거 사실에 대한 착오중 방법의 착오에 해당하며 우리 판례는 법정적 부합설을 따르므로 사례의 경우 발생한 사실에 대한 고의 기수범이 성립한다.

 

 

 

29. 친족상도례에 대한 설명 중 옳지 않은 것은 모두 몇 개 인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

<보기>

㉠ 친족상도례에 관한 규정은 절도범인이 피해물건의 소유자나 점유자의 어느 일방과 사이에서만 친족관계가 있는 경우에도 적용된다. ㉡ 횡령범인과 피해물건의 소유자간에만 친족관계가 있거나 횡령범인과 피해물건의 위탁자간에만 친족관계가 있는 경우에도 친족상도례가 적용된다. ㉢ 甲이 친구 A와 8촌 혈족인 B, 부친인 C를 기망하여 A, B, C의 함유로 등기되어 있는 부동산에 관하여 매매계약을 체결하고 소유권을 이전받은 다음 잔금을 지급하지 않아 재산상의 이익을 편취한 경우, A에 대한 사기죄에 대하여는 친족상도례 규정이 적용되지 않는다. ㉣ 甲이 법원을 기망하여 A의 재물을 편취한 경우, 甲과 A가 직계혈족의 관계에 있다고 하더라도 甲의 형을 면제할 수 없다. ㉤ 절도범과 피해자간에 범행 당시에는 친족관계가 없다가 범행 후에 비로소 인지가 되었다면 인지에 기하여 형성된 친족관계에 따라 친족상도례에 해당하는지 여부를 판단한다.

① 1개 ② 2개 ③ 3개 ④ 4개

 

정답 ② 

㉠ (X) 친족상도례에 관한 규정은 범인과 피해물건의 소유자 및 점유자 모두 사이에 친족관계가 있는 경우에만 적용되는 것이고 절도범인이 피해물건의 소유자나 점유자의 어느 일방과 사이에서만 친족관계가 있는 경우에는 그 적용이 없다(대법원 1980. 11. 11. 선고 80도131).

㉡ (X) 횡령범인이 위탁자가 소유자를 위해 보관하고 있는 물건을 위탁자로부터 보관받아 이를 횡령한 경우에 형법 제361조에 의하여 준용되는 제328조 제2항의 친족간의 범행에 관한 조문은 범인과 피해물건의 소유자 및 위탁자 쌍방 사이에 같은 조문에 정한 친족관계가 있는 경우에만 적용되고, 단지 횡령범인과 피해물건의 소유자간에만 친족관계가 있거나 횡령범인과 피해물건의 위탁자간에만 친족관계가 있는 경우에는 적용되지 않는다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도3438).

㉢ (O) 피고인 등이 공모하여, 피해자 甲, 乙 등을 기망하여 甲, 乙 및 丙과 부동산 매매계약을 체결하고 소유권을 이전받은 다음 잔금을 지급하지 않아 같은 금액 상당의 재산상 이익을 편취하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 甲은 피고인의 8촌 혈족, 丙은 피고인의 부친이나, 위 부동산이 甲, 乙, 丙의 합유로 등기되어 있어 피고인에게 형법상 친족상도례 규정이 적용되지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례(대법원 2015. 6. 11. 선고 2015도3160).

㉣ (O)  재산범죄의 피해자가 친족관계에 있을 경우 형을 면제하는 친족상도례 규정인 형법 제328조 제1항은 헌법재판소에 의해 헌법불합치 결정을 받았다. 따라서 현재는 친족상 도례 규정이 적용되지 못하므로 소송사기죄의 피해자가 친족관계에 있다고 해도 형을 면제할 수 없다.

㉤ (O) 형법 제344조, 제328조 제1항 소정의 친족간의 범행에 관한 규정이 적용되기 위한 친족관계는 원칙적으로 범행 당시에 존재하여야 하는 것이지만, 부가 혼인 외의 출생자를 인지하는 경우에 있어서는 민법 제860조에 의하여 그 자의 출생시에 소급하여 인지의 효력이 생기는 것이며, 이와 같은 인지의 소급효는 친족상도례에 관한 규정의 적용에도 미친다고 보아야 할 것이므로, 인지가 범행 후에 이루어진 경우라고 하더라도 그 소급효에 따라 형성되는 친족관계를 기초로 하여 친족상도례의 규정이 적용된다(대법원 1997. 1. 24. 선고 96도1731).

 

 

 

30. 고의에 대한 설명 중 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 절도범이 타인의 재물을 자기의 물건으로 오인하여 가져 온 경우에는 착오에 해당하므로 정당한 이유가 있는 경우에 한하여 고의가 조각된다.

② 부진정부작위범의 고의가 인정되기 위해서는 구성요건적 결과발생에 대한 목적이나 계획적인 범행 의도가 있어야 한다.

③ 미필적 고의의 인정 여부는 외부에 나타난 행위의 형태등 구체적인 사정을 기초로 하여 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가하였는지를 고려하면서 일반인의 입장에서 그 심리상태를 판단하여야 한다.

④ 구성요건적 고의의 인식대상은 객관적 구성요건 요소이므로 진정신분범에서의 신분은 그 인식대상이 된다.

 

 

정답 ④

① (X) 사례는 구성요건적 착오에 해당하므로 착오에 대한 정당한 이유의 유무와 상관없이 고의가 조각된다.(vs 금지착오의 경우 착오에 정당한 이유가 인정되어야만 벌하지 아니한다)

② (X) 부진정 부작위범의 고의는 반드시 구성요건적 결과발생에 대한 목적이나 계획적인 범행 의도가 있어야 하는 것은 아니고 법익침해의 결과발생을 방지할 법적 작위의무를 가지고 있는 사람이 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음을 예견하고도 결과발생을 용인하고 이를 방관한 채 의무를 이행하지 아니한다는 인식을 하면 족하며, 이러한 작위의무자의 예견 또는 인식 등은 확정적인 경우는 물론 불확정적인 경우이더라도 미필적 고의로 인정될 수 있다(대법원 2015. 11. 12. 선고 2015도6809 전원합의체)

③ (X) 대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470