2024년 시행(74기) 해경간부 형법 해설(4) - 아쉽공 기출해설

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31. 손괴죄에 대한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 아파트 입주자대표회의 회장이 자신의 승인 없이 동대표들이 관리소장과 함께 게시한 입주자대표회의의 소집 공고문을 뜯어내 제거한 경우, 그 행위가 그에 선행하는 위법한 공고문 작성 및 게시에 따른 위법상태의 구체적 실현이 임박한 상황 하에서 그 위법성을 바로 잡기 위한 것이 라면 사회통념상 허용되는 범위를 크게 넘어서지 않는 것으로 볼 수 있다.

② 주차되어 있는 차량의 앞에 철근콘크리트 구조물을, 뒤에 굴삭기 크러셔를 바짝 붙여 놓아 해당 차량의 차주가 17~18시간 동안 차량을 운행 할 수 없게 한 행위는 재물손괴죄의 ‘재물의 호용을 해한 경우’에 해당한다.

③ 부지의 점유권원이 없는 건물의 소유자였던 자가 토지 소유자와의 철거 등 청구소송에서 패소하고 강제집행을 당한 후에 무단으로 그 부지에 건물을 신축한 경우, 토지의 효용을 해한 것으로 볼 수 없으므로 재물손괴죄가 성립하지 않는다.

④ 건물 1층 출입구 자동문의 설치공사가를 맡았던 자가 소유자 몰래 설치자가 아니면 해제할 수 없는 자동문의 자동작동중지 예약기능을 이용하여 특정시점부터 자동문이 수동으로만 여닫히게 하였으나, 자동문이 자동잠금장치로서 일시적으로 역할을 할 수 없게 된 것에 그친 경우, 재물손괴죄가 성립하지 않는다.

 

 

정답 ④

① (O) [1] 형법 제20조에 정하여진 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’란 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하므로, 어떤 행위가 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 긴급성, 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖춘 경우에는 정당행위에 해당한다 할 것이다. 한편 어떠한 행위가 범죄구성요건에 해당하지만 정당행위라는 이유로 위법성이 조각된다는 것은 그 행위가 적극적으로 용인, 권장된다는 의미가 아니라 단지 특정한 상황하에서 그 행위가 범죄행위로서 처벌대상이 될 정도의 위법성을 갖추지 못하였다는 것을 의미한다.

[2] 갑 아파트 입주자대표회의 회장인 피고인이 자신의 승인 없이 동대표들이 관리소장과 함께 게시한 입주자대표회의 소집공고문을 뜯어내 제거함으로써 그 효용을 해하였다고 하여 재물손괴로 기소된 사안에서, 갑 아파트의 관리규약에 따르면 입주자대표회의는 회장이 소집하도록 규정되어 있으므로 입주자대표회의 소집공고문 역시 입주자대표회의 회장 명의로 게시되어야 하는 점, 위 공고문이 계속 게시되고 방치될 경우 적법한 소집권자가 작성한 진정한 공고문으로 오인될 가능성이 매우 높고, 이를 신뢰한 동대표들이 해당 일시의 입주자대표회의에 참석할 것으로 충분히 예상되는 상황이었던 점, 게시판의 관리주체인 관리소장이 위 공고문을 게시하였더라도 소집절차의 하자가 치유되지 않는 점, 피고인이 위 공고문을 발견한 날은 공휴일 야간이었고 그다음 날이 위 공고문에서 정한 입주자대표회의가 개최되는 당일이어서 시기적으로 달리 적절한 방안을 찾기 어려웠던 점 등을 종합하면, 피고인이 위 공고문을 손괴한 조치는, 그에 선행하는 위법한 공고문 작성 및 게시에 따른 위법상태의 구체적 실현이 임박한 상황하에서 그 위법성을 바로잡기 위한 것으로 사회통념상 허용되는 범위를 크게 넘어서지 않는 행위로 볼 수 있다는 이유로, 이와 달리 본 원심판단에 정당행위에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례(대법원 2021. 12. 30. 선고 2021도9680).

② (O) [1] 형법 제366조는 “타인의 재물, 문서 또는 전자기록 등 특수매체기록을 손괴 또는 은닉 기타 방법으로 그 효용을 해한 자는 3년 이하의 징역 또는 700만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있다. 여기에서 ‘기타 방법’이란 형법 제366조의 규정 내용 및 형벌법규의 엄격해석 원칙 등에 비추어 손괴 또는 은닉에 준하는 정도의 유형력을 행사하여 재물 등의 효용을 해하는 행위를 의미한다고 봄이 타당하고, ‘재물의 효용을 해한다.’고 함은 사실상으로나 감정상으로 그 재물을 본래의 사용목적에 제공할 수 없게 하는 상태로 만드는 것을 말하며, 일시적으로 그 재물을 이용할 수 없거나 구체적 역할을 할 수 없는 상태로 만드는 것도 포함한다. 구체적으로 어떠한 행위가 재물의 효용을 해하는 것인지는, 재물 본래의 용도와 기능, 재물에 가해진 행위와 그 결과가 재물의 본래적 용도와 기능에 미치는 영향, 이용자가 느끼는 불쾌감이나 저항감, 원상회복의 난이도와 거기에 드는 비용, 그 행위의 목적과 시간적 계속성, 행위 당시의 상황 등 제반 사정을 종합하여 사회통념에 따라 판단하여야 한다

[2] 피고인이 피해 차량의 앞뒤에 쉽게 제거하기 어려운 철근콘크리트 구조물 등을 바짝 붙여 놓은 행위는 피해 차량에 대한 유형력의 행사로 보기에 충분하다. 비록 피고인의 행위로 피해 차량 자체에 물리적 훼손이나 기능적 효용의 멸실 내지 감소가 발생하지 않았다고 하더라도, 피해자가 피고인이 놓아 둔 위 구조물로 인하여 피해 차량을 운행할 수 없게 됨으로써 일시적으로 본래의 사용목적에 이용할 수 없게 된 이상, 차량 본래의 효용을 해한 경우에 해당한다고 봄이 타당하다.(대법원 2021. 5. 7. 선고 2019도13764)

③ (O) 재물손괴죄(형법 제366조)는 다른 사람의 재물을 손괴 또는 은닉하거나 그 밖의 방법으로 그 효용을 해한 경우에 성립하는 범죄로, 행위자에게 다른 사람의 재물을 자기 소유물처럼 그 경제적 용법에 따라 이용·처분할 의사(불법영득의사)가 없다는 점에서 절도, 강도, 사기, 공갈, 횡령 등 영득죄와 구별된다. 다른 사람의 소유물을 본래의 용법에 따라 무단으로 사용·수익하는 행위는 소유자를 배제한 채 물건의 이용가치를 영득하는 것이고, 그 때문에 소유자가 물건의 효용을 누리지 못하게 되었더라도 효용 자체가 침해된 것이 아니므로 재물손괴죄에 해당하지 않는다(대법원 2022. 11. 30. 선고 2022도1410).

④ (X) 재물손괴죄는 타인의 재물, 문서 또는 전자기록 등 특수매체기록을 손괴 또는 은닉 기타 방법으로 그 효용을 해한 경우에 성립한다(형법 제366조). 여기에서 손괴 또는 은닉 기타 방법으로 그 효용을 해하는 경우에는 물질적인 파괴행위로 물건 등을 본래의 목적에 사용할 수 없는 상태로 만드는 경우뿐만 아니라 일시적으로 물건 등의 구체적 역할을 할 수 없는 상태로 만들어 효용을 떨어뜨리는 경우도 포함된다. 따라서 자동문을 자동으로 작동하지 않고 수동으로만 개폐가 가능하게 하여 자동잠금장치로서 역할을 할 수 없도록 한 경우에도 재물손괴죄가 성립한다(대법원 2016. 11. 25. 선고 2016도9219).

 

 

 

 

32. 괄호안의 범죄의 간접정범이 성립하는 경우는? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 지나가는 행인을 상해할 의도로 자기가 기르는 개로 하여금 공격하게 하여 상처를 입힌 경우 (상해죄)

② 공무원이 아닌 자가 관공서에 허위내용의 증명원을 제출하여 그 내용이 허위인 점을 모르지만 그 문서의 기재사항을 인식한 담당공무원으로부터 그 증명원 내용과 같은 증명서를 발급받은 경우 (공문서위조죄)

③ 3세 남짓 된 어린 자식에게 함께 죽자고 하면서 물속에 따라 들어오게 하여 익사하게 한 경우 (살인죄)

④ 처가 사기죄로 기소된 남편에 대한 재판에서 유리한 증언을 하도록 증인에게 부탁하여 증인으로 하여금 위증을 하게 한 경우 (위증죄)

 

정답 ③

① (X) 개라는 도구를 이용하여 직접 범죄를 실행한 경우이므로 상해죄의 직접정범이 성립한다.

② (X) 어느 문서의 작성권한을 갖는 공무원이 그 문서의 기재 사항을 인식하고 그 문서를 작성할 의사로써 이에 서명날인하였다면, 설령 그 서명날인이 타인의 기망으로 착오에 빠진 결과 그 문서의 기재사항이 진실에 반함을 알지 못한 데 기인한다고 하여도, 그 문서의 성립은 진정하며 여기에 하등 작성명의를 모용한 사실이 있다고 할 수는 없으므로, 공무원 아닌 자가 관공서에 허위 내용의 증명원을 제출하여 그 내용이 허위인 정을 모르는 담당공무원으로부터 그 증명원 내용과 같은 증명서를 발급받은 경우 공문서위조죄의 간접정범으로 의율할 수는 없다(대법원 2001. 3. 9. 선고 2000도938).

③ (O) 피고인이 7세, 3세 남짓된 어린자식들에 대하여 함께 죽자고 권유하여 물속에 따라 들어오게 하여 결국 익사하게 하였다면 비록 피해자들을 물속에 직접 밀어서 빠뜨리지는 않았다고 하더라도 자살의 의미를 이해할 능력이 없고 피고인의 말이라면 무엇이나 복종하는 어린 자식들을 권유하여 익사하게 한 이상 살인죄의 범의는 있었음이 분명하다(대법원 1987. 1. 20. 선고 86도2395). → 살인죄의 간접정범이 성립한다고 본 사례

④ (X) 제3자의 의사지배가 인정되지 않으므로 위증죄의 교사범이 성립한다.

 

 

 

 

33. 위범성판단에 대한 설명 중 가장 옳지 않은 것은?

① 형식적 위법성론에 따르면 구성요건해당행위는 위법성조각사유가 없는 한 위법성이 인정된다.

② 위법성평가는 객관적으로 해야 하지만 그 대상에는 객관적 요소뿐만 아니라 주관적 요소도 포함된다는 견해에 따르면 책임무능력자의 공격에 대해서는 정당방위가 허용되지 않는다.

③ 판례에 따르만 정당화사유가 인정되기 위해서는 객관적 정당화상황 외에 주관적 정당화요소를 필요로 한다.

④ 위법성판단에 있어서 행위반가치와 결과반가치를 요구하는 이원적 인적불법론에 따르면 주관적 정당화요소가 결여된 경우 행위반가치는 인정되므로 불능미수가 된다.

 

 

정답 ②

② (X) 객관적 위법성론은 위법성을 판단하는 기준은 객관적이어야 하지만 그 판단의 대상이 반드시 객관적 요소만을 의미하는 것은 아니라는 견해이다. 객관적 위법성론은 책임무능력자의 침해도 위법하다고 보므로 이에 대한 반격은 정당방위가 될 수 있다.

 

 

 

 

34. 장물죄에 대한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 부동산의 명의신탁행위에 있어서는 수탁자가 외부관계에 대하여 소유자로 간주되므로, 그 부동산을 취득한 제3자는 신탁자의 승낮 없이 매각되는 정을 알고 있는지 여부에 관계없이 장물취득죄가 성립하지 않는다.

② 시계점을 경영하면서 중고시계의 매매도 하고 있는 자는 후에 장물로 판정된 시계를 매입함에 있어 매도인에게 그 시계의 구입장소, 구입시기, 매각이유 등을 묻고, 비치된 장부에 매입 가격 및 주민등록증에 의해 확인된 위 매도인의 인적사항 일체를 사실대로 기재하는 것 이외에도 위 매도인의 신분이나 시계 출처 및 소지 경위에 대한 매도인의 설명의 진부에 대하여서까지 확인 하여야 할 주의의무가 있다.

③ 전당포 영업자가 보석들을 전당 잡으면서 인도받을 당시 장물인 정을 몰랐다가 그 후 장물일 지도 모른다고 의심하면서 소유권포기각서를 받은 경우, 장물취득죄가 성립하지 않는다.

④ 장물임을 알면서 장물을 매매하는 계약을 중개하였다면 실제 매매계약이 성립하지 않거나 점유가 현실적으로 이전되지 아니한 경우에도 장물알선죄가 성립한다.

 

 

정답 ②

① (O) 신탁행위에 있어서는 수탁자가 외부관계에 대하여 소유자로 간주되므로 이를 취득한 제3자는 수탁자가 신탁자의 승낙없이 매각하는 정을 알고 있는 여부에 불구하고 장물취득죄가 성립하지 아니한다(대법원 1979. 11. 27. 선고 79도2410).

② (X) 시계점을 경영하면서 중고시계의 매매도 하고 있는 피고인이 장물로 판정된 시계를 매입함에 있어 매도인에게 그 시계의 구입장소, 구입시기, 구입가격, 매각이유 등을 묻고 비치된 장부에 매입가격 및 주민등록증에 의해 확인된 위 매도인의 인적사항 일체를 사실대로 기재하였다면, 그 이상 위 매도인의 신분이나 시계출처 및 소지 경위에 대한 위 매도인의 설명의 진부에 대하여서까지 확인하여야 할 주의의무가 있다고는 보기 어렵다(대법원 1984. 2. 14. 선고 83도2982).

③ (O) 전당포영업자가 보석들을 전당잡으면서 인도받을 당시 장물인 정을 몰랐다가 그 후 장물일지도 모른다고 의심하면서 소유권포기각서를 받은 행위는 장물취득죄에 해당하지 않고, 또한 전당포영업자가 대여금채권의 담보로 보석들을 전당잡은 경우에는 이를 점유할 권한이 있는 때에 해당하여 장물보관죄 역시 성립하지 않는다고 본 사례(대법원 2006. 10. 13. 선고 2004도6084)

④ (O) 형법 제362조 제2항에 정한 장물알선죄에서 ‘알선’이란 장물을 취득·양도·운반·보관하려는 당사자 사이에 서서 이를 중개하거나 편의를 도모하는 것을 의미한다. 따라서 장물인 정을 알면서, 장물을 취득·양도·운반·보관하려는 당사자 사이에 서서 서로를 연결하여 장물의 취득·양도·운반·보관행위를 중개하거나 편의를 도모하였다면, 그 알선에 의하여 당사자 사이에 실제로 장물의 취득·양도·운반·보관에 관한 계약이 성립하지 아니하였거나 장물의 점유가 현실적으로 이전되지 아니한 경우라도 장물알선죄가 성립한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도1203).

 

 

 

35. 다음 설명 중 옳지 않은 것은 모두 몇 개 인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

<보기>

㉠ 임대차계약이 만료된 이후에도 임차인이 퇴거하지 아니하고 건물에 거주하고 있자, 임대인이 임차인으로부터 건물을 명도받기 전에 임차인이 거주하고 있는 방의 천정 및 마루바닥판자 4매를 뜯어내었다면 권리행사방해죄가 성립한다. ㉡ 회사사장이 회사의 어음채권자들의 가압류 등을 피할 목적으로 회사의 예금계좌에 입금된 회사자금을 인출하여 제3자 명의의 다른 계좌로 송금한 경우, 이것이 부도처분방지 차원에서 회사의 어음채권자들과의 합의하에 채권금액 중 일부만 변제하고 나머지에 대하여는 새로운 어음을 발행하는 등 이른바 어음되막기 용도의 자금조성을 위한 것이었다면 위 강제집행면탈행위는 정당행위에 해당한다. ㉢ 채무자 甲이 타인에게 채무를 부담하고 있는 양 가장하는 방편으로 甲 소유의 부동산들에 관하여 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 경료하여 준 경우, 그와 같이 가등기를 경료한 사실만으로도 甲이 강제집행면탈할 목적으로 허위채무를 부담하여 채권자를 해한것이라고 할 수 있다. ㉣ 공장사장이 공장근저당권이 설정된 선반기계등을 이중담보로 제공하기 위하여 이를 다른 장소로 옮긴 경우, 이는 공장저당권의 행사가 방해될 우려가 있는 행위로서 권리행사방해죄에 해당한다. ㉤ 사업장의 유체동산에 대한 강제집행을 면탈할 목적으로 사업자등록의 사업자 명의를 변경함이 없이 사업장에서 사용하는 금전등록기의 사업자 이름만을 변경한 경우는 강제집행면탈죄에 있어서 재산의 ‘은닉’에 해당한다.

① 2개 ② 3개 ③ 4개 ④ 5개

 

 

정답 ①

㉠ (O) 일단 적법한 원유에 기하여 물건을 점유한 이상 그 후에 그 점유물을 소유자에게 명도하여야 할 사정이 발생하였다 할지라도 점유자가 임의로 명도를 하지 아니하고 계속 점유하고 있다면 그 점유자는 권리행사방해죄에 있어서의 타인의 물건을 점유하고 있는 자이다(대법원 1977. 9. 13. 선고 77도1672).

㉡ (X) [1] 형법 제20조 소정의 정당행위가 인정되려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다

[2] 위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 피고인이 회사의 어음 채권자들의 가압류 등을 피하기 위하여 회사의 예금계좌에 입금된 회사 자금을 인출하여 제3자 명의의 다른 계좌로 송금한 이상, 설령 상고이유의 주장과 같이 피고인이 부도처분 방지 차원에서 회사의 어음 채권자들과의 합의하에 채권금액 중 일부만 변제하고 나머지에 대하여는 새로운 어음을 발행하는 등 이른바 어음 되막기 용도의 자금 조성을 위하여 위와 같은 행위를 하였다고 하더라도, 이러한 사정만으로는 피고인의 강제집행면탈 행위가 정당행위에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2005. 10. 13. 선고 2005도4522).

㉢ (X) 피고인이 타인에게 채무를 부담하고 있는 양 가장하는 방편으로 피고인 소유의 부동산들에 관하여 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 경료하여 주었다 하더라도 그와 같은 가등기는 원래 순위보전의 효력밖에 없는 것이므로 그와 같이 각 가등기를 경료한 사실만으로는 피고인이 강제집행을 면탈할 목적으로 허위채무를 부담하여 채권자를 해한 것이라고 할 수 없다(대법원 1987. 8. 18. 선고 87도1260).

㉣ (O) 대법원 1994. 9. 27. 선고 94도1439

㉤ (O) 대법원 2003. 10. 9. 선고 2003도3387

 

 

 

 

36. 횡령죄에 대한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 부동산매매 소개인이 매매잔금대조로 교부받아 보관하던 약속어음을 현금으로 할인한 자체가 불법영득의사의 실현인 경우, 횡령액은 횡령한 약속어음의 액면금 상당액이 아니라 어음을 한인한 현금액이다.

② 부동산 매수인이 매매대금의 완납 전에 그 매매목적물을 담보로 하여 금전을 차용함에 있어 매도인의 승낙을 받는 한편, 매도인과 사이에 그 차용금액의 일부는 매도인에게 매매대금으로 우선 교부하여 주기로 약정한 다음, 금전을 차용하여 이를 전부 임의로 소비한 경우, 횡령죄는 성립하지 아니한다.

③ 타인 소유의 토지에 관하여 허위의 보증서와 확인서를 발급받아 「부동산소유권 이전등기 등에 관한 틀별조치법」 에 따른 소유권이전등기를 임의로 마친 사람은 그 원인무효등기에 따라 토지에 대한 처분권능이 새로이 발생하는 것이 아니므로 토지에 대한 ‘보관자의 지위’에 있다고 할 수 없다.

④ 동업계약에 의해 식재된 합유물인 수목에 관하여 다른 합유자의 동의를 얻지 아니한 채 제3자에게 매도하는 계약을 체결하고, 제3자로부터 계약금을 수령한 상태에서 다른 동업자의 저지로 계약의 추가적인 이행이 진행되지 아니한 경우, 횡령미수에 해당한다.

 

 

정답 ①

① (X) 소개인인 피고인이 매매잔대금조로 교부받아 보관하던 약속어음을 현금으로 할인한 자체가 불법영득의사의 실현인 경우, 횡령액은 어음을 할인한 현금액이 아니라 횡령한 약속어음의 액면금 상당액인 것이다(대법원 1983. 11. 8. 선고 83도2346).

② (O) 부동산 매수인이 매매대금의 완납전에 그 매매목적물을 담보로 하여 금전을 차용함에 있어 매도인의 승낙을 받는 한편 매도인과 사이에 그 차용금액의 일부는 매도인에게 매매대금으로 우선 교부하여 주기로 약정한 다음 금전을 차용하여 이를 전부 임의로 소비한 경우에 매도인과 매수인 사이의 위의 약정은 매매잔대금의 지급방법의 하나를 정한 것에 불과한 것이므로 이로써 매수인이 대금완납시까지 매도인을 위하여 위 매매목적물을 관리하거나 담보제공하여 차용한 금전을 보관하여야 하는 지위에 있다고 볼 수 없으므로 매수인이 차용금액의 일부를 매도인에게 지급하지 아니하였다고 하더라도 이는 단순한 민사상의 채무불이행에 지나지 아니할 뿐 횡령죄는 성립하지 아니한다(대법원 1987. 3. 24. 선고 83도1420).

③ (O) 대법원 2021. 6. 30. 선고 2018도18010

④ (O) 횡령죄는 소유권 등 본권이 침해될 위험이 있으면 그 침해의 결과가 발생하지 않더라도 성립하는 위험범인데, 여기서 위험범이라는 것은 횡령죄가 개인적 법익침해를 전제로 하는 재산범죄임을 감안할 때 단순히 사회 일반에 대한 막연한 ‘추상적 위험’이 발생하는 것만으로는 부족하고 소유자의 본권 침해에 대한 구체적 위험이 발생하는 수준에 이를 것을 요하기 때문에 이러한 단계에 있지 않은 경우에는 횡령죄의 미수범의 책임을 진다. 따라서, 피고인이 피해자로부터 위탁받아 식재·관리하여오던 나무들을 피해자 모르게 제3자에게 매도하는 계약을 체결하고 제3자로부터 계약금을 수령한 상태에서 피해자에게 적발되어 위 계약이 더 이행되지 아니하고 무위로 그친 경우, 피고인의 행위는 횡령미수에 해당한다(대법원 2012. 8. 17. 선고 2011도9113 판결 참조)

 

 

 

37. 문서에 관한 죄에 대한 설명 중 옳지 않은 것은 모두 몇 개 인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

<보기>

㉠ 다른 서류에 찍혀 있던 타인의 직인을 칼로 오려내어 풀로 붙인 후 이를 복사하는 방법으로 그 타인 명의의 추천서와 경력증명서를 위조하고 이를 행사한 경우, 일반인이 명의자의 진정한 사문서로 오신하기에 충분한 정도의 형식과 외관을 갖춘 경우로서 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄가 성립한다. ㉡ 대금수령에 관하여 포괄적 위임을 받은 자가 대금을 지급받는 방법으로 본인 명의의 차용증서를 작성해 준 경우, 사문서위조죄가 성립한다. ㉢ 인감증명서를 그 명의자 아닌 자가 그 명의자의 의사에 반하여 함부로 행사하더라도 문서 본래의 취지에 따른 용도에 합치된다면 공문서 등 부정행사죄는 성립되지 않는다. ㉣ 자동차등록 담당공무원이 「여객자동차운수사업법」 상 차량충당연한 규정에 위배되어 영업용으로 변경 및 이전등록을 할 수 없는 차량인 것을 알면서 자동차등록정보 처리 시스템의 자동차등록원부 용도란에 영업용이라고 입력하고 최초등록일 등은 사실대로 기재한 경우, 공전자기록위작죄가 성립한다. ㉤ 유상증자등기의 신청시 방행주식 총수 및 자본의 총액이 증가한 사실이 허위임을 알면서 증자등기를 신청하여 상업등기부 원본에 그 기재를 하게 한 경우, 등기신청서류로 제출된 주금납입금보관증명서가 위조된 것임을 담당 공무원이 몰랐다고 하더라도 공정증서원본부 실기재죄가 성립한다.

① 1개 ② 2개 ③ 3개 ④ 4개

 

 

정답 ②

㉠ (O) 피고인이 다른 서류에 찍혀 있던 甲의 직인을 칼로 오려내어 풀로 붙인 후 이를 복사하는 방법으로 甲 명의의 추천서와 경력증명서를 위조하고 이를 행사하였다고 하여 기소된 경우, 위 문서는 피고인이 직인을 오려붙인 흔적을 감추기 위하여 복사한 것으로서 일반적으로 문서가 갖추어야 할 형식을 다 구비하고 있고, 주의 깊게 관찰하지 아니하면 외관에 비정상적인 부분이 있음을 알아차리기가 어려울 정도이므로, 일반인이 명의자의 진정한 사문서로 오신하기에 충분한 정도의 형식과 외관을 갖추었다고 할 것이다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도8361).

㉡ (X) 급식용 가공돼지고기를 납품하는 단지원들에 의하여 돼지고기의 가공, 납품 및 대금수령에 관한 사무를 총괄적으로 위임받고 이를 위하여 그들의 인장을 맡아 사용하는 단지장이 그 대금의 수령을 위해 납품자인 단지원의 이름으로 축산협동조합에 예금청구서와 차용증서를 작성 제출하고 선급금명목으로 납품대금을 받아 이를 단지원에게 지급한 사실이 인정된다면 위 예금청구서와 차용증서는 단지원들로부터 돼지고기의 가공, 납품에 따른 포괄적 위임에 따라 작성된 것이라고 보여져 이에 대하여 사문서위조 동행사의 범의를 인정할 수 없다(대법원 1984. 3. 27. 선고 84도115).

㉢ (O) 공문서부정행사죄는 공문서의 사용목적이 특정되어 있는 공문서의 경우에 그 사용명의자 아닌자가 그 사용명의자로 가장 행세하여 이 공문서를 행사하는 경우에만 성립되고 인감증명서와 같이 그 용도가 다양할 경우에는 그 사용명의자 아닌자가 그 명의자의 의사에 반하여 함부로 행사하더라도 문서 본래의 취지에 따른 용도에 합치된다면 위 죄는 성립할 수 없다(대법원 1974. 7. 9. 선고 74도1695).

㉣ (X) 자동차등록 담당공무원인 피고인이 여객자동차 운수사업법상 차량충당연한 규정에 위배되어 영업용으로 변경 및 이전등록을 할 수 없는 차량인 것을 알면서 자동차등록정보 처리시스템의 자동차등록원부 용도란에 ‘영업용’이라고 입력하였으나, 변경 및 이전등록에 관한 구체적 등록내용인 최초등록일 등은 사실대로 입력한 사안에서, 자동차등록원부상 ‘영업용으로의 용도변경 및 이전’에 관한 등록정보가 확인·공시하는 내용에 자동차가 영업용으로 용도변경되어 이전되었다는 사실 외에 변경 및 이전등록에 필요한 법령상 자격의 구비 사실까지 포함한다고 볼 법적인 근거가 없고, 최초등록일 등 등록과 관련된 사실관계에 대한 내용에 거짓이 있다고 볼 수 없는 이상, 위 행위가 공전자기록등위작죄의 ‘위작’에 해당한다고 할 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례(대법원 2011. 5. 13. 선고 2011도1415).

㉤ (O) 공정증서원본불실기재죄는 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본에 진실에 반하는 사실을 기재하게 함으로써 성립하는 것이므로, 유상증자 등기의 신청시 발행주식 총수 및 자본의 총액이 증가한 사실이 허위임을 알면서 증자등기를 신청하여 상업등기부원본에 그 기재를 하게 한 경우, 등기신청서류로 제출된 주금납입금보관증명서가 위조된 것임을 몰랐다고 하더라도 공정증서원본불실기재죄가 성립한다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2006도5147).

 

 

38. 배임수재·증재죄에 대한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 경우에 성립하는 범죄이므로, 재물 또는 이익을 공여하는 사람과 취득하는 사람 사이에 부정한 청탁이 개재되지 않는 한 성립하지 않는다.

② 회사간부인 甲이 자기회사의 납품업체 사장인 A로부터 골프장 회원권 제공의 의사표시를 받고 이를 승낙한 후 골프장 회원권의 입회신청서를 제출한 경우, 그 골프장 회원권에 관하여 甲명의로 명의변경이 이루어지지 아니하였더라도 甲에게 배임수재죄가 성립한다.

③ 대학교수인 甲이 A회사 간부인 乙로부터 시에서 발주한 도시형폐기물종합처리시설 건설사업과 관련하여 경쟁업체보다 A건설 컨소시엄이 제출한 설계도면에 유리한 점수를 주어 A건설 컨소시엄이 낙찰을 받을 수 있도록 해달라는 취지의 청탁과 함께 금전을 받은 후에 비로소 건설사업의 평가위원으로 위촉된 경우, 배임 수재죄로 처벌할 수 없다.

④ 부정한 청탁을 받고 나서 사후에 재물 또는 재산상의 이익을 취득하였다고 하더라도 재물 또는 재산상의 이익이 청탁의 대가인 이상 배임 수재죄가 성립되며, 부정한 척탁의 결과로 상대방이 얻은 재물 또는 재산상 이익의 일부를 상대방으로부터 청탁의 대가로 취득한 경우에도 마찬가지이다.

 

정답 ②

① (O) 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 등을 취득함으로써 성립하는 것이다(형법 제357조 제1항 참조)

② (X) [1] 형법 제357조 제1항의 배임수재죄로 처벌하기 위하여는 타인의 사무를 처리하는 자가 부정한 청탁을 받아들이고 이에 대한 대가로서 재물 또는 재산상의 이익을 받은 데에 대한 범의가 있어야 할 것이고, 또 배임수재죄에서 말하는 '재산상의 이익의 취득'이라 함은 현실적인 취득만을 의미하므로 단순한 요구 또는 약속만을 한 경우에는 이에 포함되지 아니한다.

[2] 골프장 회원권에 관하여 피고인 명의로 명의변경이 이루어지지 아니한 이상 피고인이 현실적으로 재산상 이익을 취득하지 않았다는 이유로 배임수재죄의 성립을 부정한 사례(대법원 1999. 1. 29. 선고 98도4182).

③ (O) 형법 제357조 제1항에 정한 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 경우에 성립하는 범죄로서 원칙적으로 타인의 사무를 처리하는 자라야 그 범죄의 주체가 될 수 있고, 그러한 신분을 가지지 아니한 자는 신분 있는 자의 범행에 가공한 경우에 한하여 그 주체가 될 수 있으며, 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 지위를 가진 자에게 부정한 청탁을 행하여야 성립하는 것으로 형법 제357조 제1항에 규정되어 있고, 타인의 사무를 처리하는 자의 지위를 취득하기 전에 부정한 청탁을 받은 행위를 처벌하는 별도의 구성요건이 존재하지 않는 이상, 타인의 사무처리자의 지위를 취득하기 전에 부정한 청탁을 받은 경우에 배임수재죄로는 처벌할 수 없다고 보는 것이 죄형법정주의의 원칙에 부합한다고 할 것이다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도12878) → 시(市)에서 발주한 도시형폐기물종합처리시설 건설사업의 기본설계 적격심의 및 평가위원으로서 그 임무와 관련하여 부정한 청탁을 받고 재물을 취득하였다는 공소사실에 대하여, 청탁을 받을 당시에 위 건설사업에 관한 사무를 처리하는 지위에 있었다고 인정되지 아니하는 이상 배임수재죄로 처벌할 수는 없음에도, 이와 달리 판단하여 유죄로 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

④ (O) 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011도11174

 

 

 

 

39. 도박죄에 대한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 도박은 ‘재물을 걸고 우연에 의하여 재물의 득실을 결정하는 것’을 의미하는바, 여기서 ‘우연’이란 주관적으로 당사자에 있어서 확실히 예견 또는 자유로이 지배할 수 없는 사실에 관하여 승패를 결정하는 것을 말하고, 객관적으로도 불확실한 것을 요구한다.

② 유료낚시터에서 입장료 명목으로 요금을 받은 후 낚인 물고기에 부착된 시상번호에 ᄄᆞ라 경품을 지급한 경우, 도박장소등 개설죄가 성립한다.

③ 상습도박죄에 있어서의 ‘상습성’이란 반복하여 도박행위를 하는 습뼉으로서 행위자의 속성을 말하는데, 이러한 습벽의 유무를 판단함에 있어서는 도박의 전과나 도박횟수 등이 중요한 판단자료가 되나, 도박전과가 없다 하더라도 도박의 성질과 방법, 도금의 규모, 도박에 가담하게 된 태양 등의 제반사정을 참작하여 도박의 습벽이 인정되는 경우에는 상습성을 인정할 수 있다.

④ 인터넷 고스톱게임 사이트를 유료화하는 과정에서 사이트를 홍보하기 위하여 고스톱대회를 개최하면서 참가자들로부터 참가비를 받고 입상자들에게 상금을 지급한 경우, 도박장소등 개설죄가 성립한다.

 

 

정답 ①

① (X) 도박은 2인 이상의 자가 서로 간에 재물을 걸고 우연에 의하여 재물의 득실을 결정하는 것을 의미한다. 여기서 우연이란 주관적으로 당사자가 확실히 예견 또는 자유로이 지배할 수 없는 사실에 관하여 승패를 결정하는 것을 말하고, 객관적으로 불확실할 것을 요구하지 아니한다. 따라서 당사자의 능력이 승패의 결과에 영향을 미친다고 하더라도 다소라도 우연성의 사정에 의하여 영향을 받게 되는 때에는 도박죄가 성립할 수 있다(대법원 2014. 6. 12. 선고 2013도13231)

② (O) 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도10582

③ (O) 상습도박죄에 있어서의 상습성이라 함은 반복하여 도박행위를 하는 습벽으로서 행위자의 속성을 말하는데, 이러한 습벽의 유무를 판단함에 있어서는 도박의 전과나 도박횟수 등이 중요한 판단자료가 되나 도박전과가 없다 하더라도 도박의 성질과 방법, 도금의 규모, 도박에 가담하게 된 태양 등의 제반 사정을 참작하여 도박의 습벽이 인정되는 경우에는 상습성을 인정하여도 무방하다(대법원 1995. 7. 11. 선고 95도955).

④ (O) [1] 형법 제247조의 도박개장죄는 영리의 목적으로 스스로 주재자가 되어 그 지배하에 도박장소를 개설함으로써 성립하는 것으로서 도박죄와는 별개의 독립된 범죄이고, '도박'이라 함은 참여한 당사자가 재물을 걸고 우연한 승부에 의하여 재물의 득실을 다투는 것을 의미하며, '영리의 목적'이란 도박개장의 대가로 불법한 재산상의 이익을 얻으려는 의사를 의미하는 것으로, 반드시 도박개장의 직접적 대가가 아니라 도박개장을 통하여 간접적으로 얻게 될 이익을 위한 경우에도 영리의 목적이 인정되고, 또한 현실적으로 그 이익을 얻었을 것을 요하지는 않는다.

[2] 인터넷 고스톱게임 사이트를 유료화하는 과정에서 사이트를 홍보하기 위하여 고스톱대회를 개최하면서 참가자들로부터 참가비를 받고 입상자들에게 상금을 지급한 행위에 대하여 도박개장죄를 인정한 사례(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001도5802).

 

 

 

40. 모욕죄에 대한 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 방송국 시사프로그램을 시청한 후 방속국 홈페이지의 시청자 의견란에 작성·게시한 글 중 특히 ‘그렇게 소중한 지식을 범법행위의 변명의 방패로 쓰시다니 정말 대단하십니다’는 등의 표현을 게제한 경우, 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로 위법성이 조각된다.

② 노조원들이 소속 노동조합 위원장을 ‘어용’, ‘앞잡이’ 등으로 지칭하여 표현한 현수막, 피켓등을 장기간 반복하여 일반인의 왕래가 잦은 도로변 등에 게시한 경우, 위 행위는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로 위법성이 조각된다.

③ 골프클럽 경기보조원들이 구직편의를 위해 제작된 인터넷 사이트 내 회원 게시판에 특정 골프클럽의 운영상 불합리성을 비난하는 글을 게시하면서, ‘조장들 한심한 인간들임. 불쌍한 인간임. 잘못걸리면 공개처형됨’ 이라는 내용의 글을 작성·게시한 경우, 이는 사회상규의 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다.

④ 자신의 페이스북에 타인에 대한 비판적인 글을 게시하면서 ‘철면피, 파렴치, 양두구육, 극우 부패세력’이라는 표현을 사용한 경우, 위 표현은 모욕죄의 구성요건에 해당한다.

 

 

정답 ②

① (O) [1] 모욕죄에서 말하는 모욕이란 사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것이다.

[2] 피고인이 방송국 시사프로그램을 시청한 후 방송국 홈페이지의 시청자 의견란에 작성·게시한 글 중 특히, "그렇게 소중한 자식을 범법행위의 변명의 방패로 쓰시다니 정말 대단하십니다."는 등의 표현은 그 게시글 전체를 두고 보더라도, 그 출연자인 피해자에 대한 사회적 평가를 훼손할 만한 모욕적 언사라고 한 사례.

[3] 피고인이 방송국 홈페이지의 시청자 의견란에 작성·게시한 글 중 일부의 표현은 이미 방송된 프로그램에 나타난 기본적인 사실을 전제로 한 뒤, 그 사실관계나 이를 둘러싼 문제에 관한 자신의 판단과 나아가 이러한 경우에 피해자가 취한 태도와 주장한 내용이 합당한가 하는 점에 대하여 자신의 의견을 개진하고, 피해자에게 자신의 의견에 대한 반박이나 반론을 구하면서, 자신의 판단과 의견의 타당함을 강조하는 과정에서 부분적으로 그와 같은 표현을 사용한 것으로서 사회상규에 위배되지 않는다고 봄이 상당하다고 한 사례(대법원 2003. 11. 28. 선고 2003도3972).

② (X) [1] 어떤 글이나 발언이 모욕적 표현을 담고 있는 경우에도 그 글이나 발언이 객관적으로 타당성이 있는 사실을 전제로 하여 그 사실관계나 이를 둘러싼 문제에 관한 자신의 판단과 피해자가 취한 태도 등이 합당한가 하는 데 대한 자신의 의견을 밝히고, 자신의 판단과 의견이 타당함을 강조하는 과정에서 부분적으로 모욕적인 표현이 사용된 것에 불과하다면 다른 특별한 사정이 없는 한 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 위법성이 조각될 수 있다

[2] 피고인들이 소속 노동조합 위원장 갑을 ‘어용’, ‘앞잡이’ 등으로 지칭하여 표현한 현수막, 피켓 등을 장기간 반복하여 일반인의 왕래가 잦은 도로변 등에 게시한 경우, ‘어용’이란 자신의 이익을 위하여 권력자나 권력 기관에 영합하여 줏대 없이 행동하는 것을 낮잡아 이르는 말, ‘앞잡이’란 남의 사주를 받고 끄나풀 노릇을 하는 사람을 뜻하는 말로서 언제나 위 표현들이 지칭된 상대방에 대한 모욕에 해당한다거나 사회상규에 비추어 허용되지 않는 것은 아니지만, 제반 사정에 비추어 피고인들의 위 행위는 갑에 대한 모욕적 표현으로서 사회상규에 위배되지 않는 행위로 보기 어렵다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2016도88)

③ (O) 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도1433

④ (O) 대법원 2022. 8. 25. 선고 2020도16897 → 모욕적 표현에 해당하여 모욕죄의 구성요건에는 해당하지만 사회상규에 반하지 않는 행위로 위법성이 조각된다고 본 사례