2025년 시행 변호사 시험 형사법 해설(2) - 아쉽공 기출해설

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11. 甲은 배우자 乙과 자기 소유의 X 아파트에서 거주하던 중, 2024. 3.경 乙의 외도를 이유로 다투고 난 후 乙의 불륜 증거를 찾고자 거실에 감시용 CCTV를 乙 몰래 설치한 다음 아파트에서 나와 임시로 인근 모텔에 숙박하였다. 그러던 중 CCTV의 자동 녹음실행에 의하여 乙과 내연남 A 사이의 통화내용이 녹음･저장되었다. 2024. 4.경 甲은 아버지 丙과 함께 X 아파트에 갔는데 출입문의 전자자물쇠 비밀번호가 바뀌어 있음을 알게 되자 공동하여 전자자물쇠를 강제로 부수고 들어갔다. 甲은 CCTV의 녹음파일을 검색하던 중 위 乙과 A 사이의 대화 녹음파일을 발견하고 이를 丙과 함께 청취하였다. 이 사례에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 甲이 전자자물쇠를 부수고 X 아파트에 들어간 행위는 공동거주자 乙의 사실상 주거의 평온이라는 법익을 침해하는 행위에 해당하지만, X 아파트가 甲 소유로서 타인의 주거에 해당하지 아니하여 甲에게 주거침입죄가 성립하지 않는다. ㄴ. X 아파트는 丙에 대하여 타인의 주거에 해당하고, 전자자물쇠를 손괴하는 등 물리력을 행사하여 X 아파트에 들어간 행위는 X 아파트 공동거주자 乙의 사실상 평온상태를 해쳤으므로, 丙에게 주거침입죄가 성립한다. ㄷ. 丙이 乙과 A 사이의 대화가 녹음된 파일을 청취한 행위는 ｢통신비밀보호법｣이 금지하는 공개되지 않은 타인 간의 대화를 청취하는 행위로 볼 수는 없다. ㄹ. 만약 乙과 A 사이의 대화 내용이 공적인 성격을 가지고 있거나 乙과 A 중 한 명이 공적 인물이라고 하더라도 ｢통신비밀보호법｣이 규정하는 공개되지 아니한 타인 간의 대화로 볼 수 있다.

① ㄱ,ㄴ

② ㄱ,ㄷ

③ ㄴ,ㄷ

④ ㄴ,ㄹ

⑤ ㄱ,ㄴ,ㄹ

 

 

정답 ①

ㄱ. (X) ㄴ. (X) 주거침입죄의 객체는 행위자 이외의 사람, 즉 ‘타인’이 거주하는 주거 등이라고 할 것이므로 행위자 자신이 단독으로 또는 다른 사람과 공동으로 거주하거나 관리 또는 점유하는 주거 등에 임의로 출입하더라도 주거침입죄를 구성하지 않는다. 다만 다른 사람과 공동으로 주거에 거주하거나 건조물을 관리하던 사람이 공동생활관계에서 이탈하거나 주거 등에 대한 사실상의 지배ㆍ관리를 상실한 경우 등 특별한 사정이 있는 경우에 주거침입죄가 성립할 수 있을 뿐이다. (중략) 공동거주자 중 한 사람이 법률적인 근거 기타 정당한 이유 없이 다른 공동거주자가 공동생활의 장소에 출입하는 것을 금지한 경우, 다른 공동거주자가 이에 대항하여 공동생활의 장소에 들어갔더라도 이는 사전 양해된 공동주거의 취지 및 특성에 맞추어 공동생활의 장소를 이용하기 위한 방편에 불과할 뿐, 그의 출입을 금지한 공동거주자의 사실상 주거의 평온이라는 법익을 침해하는 행위라고는 볼 수 없으므로 주거침입죄는 성립하지 않는다. 설령 그 공동거주자가 공동생활의 장소에 출입하기 위하여 출입문의 잠금장치를 손괴하는 등 다소간의 물리력을 행사하여 그 출입을 금지한 공동거주자의 사실상 평온상태를 해쳤더라도 그러한 행위 자체를 처벌하는 별도의 규정에 따라 처벌될 수 있음은 별론으로 하고, 주거침입죄가 성립하지 아니함은 마찬가지이다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도6085 전원합의체).

ㄷ. (O) (대법원 2024. 2. 29. 선고 2023도8603)

ㄹ. (O) (대법원 2024. 1. 11. 선고 2020도1538)

 

 

 

 

12, 다음 사례에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (주거침입의 점은 논외로 하고, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)

 

(가) 乙은 2024. 2.경 甲에게 “2024. 4.경 권총을 이용하여 편의점을 털자.”라는 제안을 하였고, 甲은 이에 동의하였다. 乙은 범행대상을 X 편의점으로 정하고 구체적인 범행계획을 세우고 권총을 구하여 甲에게 전달해 주었다. 그러나 2024. 3. 초경 乙은 다른 범죄혐의로 체포･수감되었다. 甲은 혼자서라도 범행을 수행하기로 마음먹고 2024. 4. 20. 오전 10시경 乙이 구해준 권총을 점퍼 속에 숨긴 채 손님인 것처럼 X 편의점에 들어갔다가 후회하는 마음이 들어서 그대로 돌아 나왔다. (나) 그 후 2024. 5. 오전 11시경 甲은 편의점 물건을 훔치기로 마음먹고 범행이 발각될 경우를 대비하여 등산용 칼을 옷 속에 숨긴 채 Y 편의점으로 들어가자마자 편의점 안에 경찰관이 있는 것을 보고 그대로 돌아 나왔다.

 

ㄱ. (가)에서 乙이 甲과 함께 X 편의점을 털기로 공모한 이상 감옥에 수감되어 甲의 범행에 직접 가담하지 못하였더라도 乙은 강도예비･음모죄로 처벌된다. ㄴ. (가)에서 甲은 특수강도의 중지미수로 처벌된다. ㄷ. (나)에서 甲은 강도예비･음모죄로 처벌된다. ㄹ. (나)에서 만약 甲이 편의점을 나오는데 이를 수상히 여긴 경찰관이 불러 세워 신분증을 요구하자 폭행하고 도주한 경우, 준강도미수로 처벌된다.

① ㄱ ② ㄱ,ㄹ

③ ㄴ,ㄷ ④ ㄱ,ㄴ,ㄹ

⑤ ㄴ,ㄷ,ㄹ

 

정답 ①

ㄴ. (X) 중지범은 범죄의 실행에 착수한 후 자의로 그 행위를 중지한 때를 말하는 것이고, 실행의 착수가 있기 전인 예비음모의 행위를 처벌하는 경우에 있어서는 중지범의 관념은 이를 인정할 수 없다(대법원 1991. 6. 25. 선고 91도436).

ㄷ. (X) 피고인이 휴대 중이던 등산용 칼을 그 주장하는 바와 같이 뜻하지 않게 절도 범행이 발각되었을 경우 체포를 면탈하는데 도움이 될 수 있을 것이라는 정도의 생각에서 더 나아가, 타인으로부터 물건을 강취하는 데 사용하겠다는 생각으로 준비하였다고 단정하기는 어렵고, 이와 같이 피고인에게 준강도할 목적이 인정되는 정도에 그치는 이상 피고인에게 강도할 목적이 있었다고 볼 수 없으므로 강도예비죄의 죄책을 인정할 수는 없다 할 것이다(대법원 2006. 9. 14. 선고 2004도6432).

ㄹ. (X) 형법 제335조에서 절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에 준강도로서 강도죄의 예에 따라 처벌하는 취지는, 강도죄와 준강도죄의 구성요건인 재물탈취와 폭행·협박 사이에 시간적 순서상 전후의 차이가 있을 뿐 실질적으로 위법성이 같다고 보기 때문인바, 이와 같은 준강도죄의 입법 취지, 강도죄와의 균형 등을 종합적으로 고려해 보면, 준강도죄의 기수 여부는 절도행위의 기수 여부를 기준으로 하여 판단하여야 한다(대법원 2004. 11. 18. 선고 2004도5074 전원합의체). 주간에 절도의 목적으로 타인의 주거에 침입하였다 하여도 아직 절취할 물건의 물색행위를 시작하기 전이라면 절도죄의 실행에는 착수한 것으로 볼 수 없는 것이어서(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도9667) 사안의 경우 준강도 미수죄가 성립할 수 없다.

 

 

13. 직권남용권리행사방해죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 직권남용권리행사방해죄는 공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법･부당한 행위를 한 경우에 성립하며, 그 일반적 직무권한은 법률상의 강제력을 수반하여야 한다. ㄴ, ‘권리행사를 방해’하는 것에 해당하려면 구체화된 권리의 현실적인 행사가 방해된 경우라야 할 것이므로, 공무원의 직권남용행위가 있었다 할지라도 현실적인 권리행사의 방해라는 결과가 발생하지 아니한 경우에는 본죄의 미수범으로 처벌한다. ㄷ. 공무원 또는 법령에 따라 일정한 공적 임무를 부여받고 있는 공공기관 등의 임직원이 직권남용의 상대방이라면 법령에 따라 임무를 수행하는 지위에 있으므로, 그가 직권에 대응하여 어떠한 일을 한 것이 의무 없는 일인지 여부는 관계 법령 등의 내용에 따라 개별적으로 판단하여야 하고, 사인은 직권남용의 상대방이 될 수 없다. ㄹ. 인신구속에 관한 직무를 집행하는 사법경찰관이 체포 당시 상황을 고려하여 경험칙에 비추어 현저하게 합리성을 잃지 않은 채 판단하면 체포 요건이 충족되지 아니함을 충분히 알 수 있었는데도, 자신의 재량 범위를 벗어난다는 사실을 인식하고 그 결과를 용인한 채 사람을 체포하여 권리행사를 방해하였다면, 직권남용체포죄와 직권남용권리행사방해죄가 성립한다. ㅁ. 상급 경찰관이 직권을 남용하여 부하 경찰관의 수사를 중단시키거나 사건을 다른 경찰관서로 이첩하게 한 경우, 부하 경찰관의 수사권 행사를 방해한 것에 해당함과 아울러 부하 경찰관으로 하여금 수사를 중단하거나 사건을 이첩할 의무가 없음에도 불구하고 이를 하게 한 것에도 해당하므로, ‘권리행사를 방해함으로 인한 직권남용권리행사방해죄’와 ‘의무 없는 일을 하게 함으로 인한 직권남용권리행사방해죄’가 별개로 성립한다.

① ㄱ,ㄴ,ㄹ ② ㄱ,ㄷ,ㄹ

③ ㄴ,ㄷ,ㅁ ④ ㄱ,ㄴ,ㄷ,ㅁ

⑤ ㄴ,ㄷ,ㄹ,ㅁ

 

 

정답 ④

ㄱ. (X) 직권남용죄는 공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 한 경우에 성립하고, 그 일반적 직무권한은 반드시 법률상의 강제력을 수반하는 것임을 요하지 아니하며, 그것이 남용될 경우 직권행사의 상대방으로 하여금 법률상 의무 없는 일을 하게 하거나 정당한 권리행사를 방해하기에 충분한 것이면 된다(대법원 2004. 5. 27. 선고 2002도6251).

ㄴ. (X) 형법 제123조가 규정하는 직권남용권리행사방해죄에서 권리행사를 방해한다 함은 법령상 행사할 수 있는 권리의 정당한 행사를 방해하는 것을 말한다고 할 것이므로 이에 해당하려면 구체화된 권리의 현실적인 행사가 방해된 경우라야 할 것이고, 또한 공무원의 직권남용행위가 있었다 할지라도 현실적으로 권리행사의 방해라는 결과가 발생하지 아니하였다면 본죄의 기수를 인정할 수 없다(대법원 2006. 2. 9. 선고 2003도4599) → 우리 형법은 직권남용의 미수범 처벌규정을 두고 있지 않다.

ㄷ. (X) 직권남용 행위의 상대방이 일반 사인인 경우 특별한 사정이 없는 한 직권에 대응하여 따라야 할 의무가 없으므로 그에게 어떠한 행위를 하게 하였다면 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당할 수 있다. 그러나 상대방이 공무원이거나 법령에 따라 일정한 공적 임무를 부여받고 있는 공공기관 등의 임직원인 경우에는 법령에 따라 임무를 수행하는 지위에 있으므로 그가 직권에 대응하여 어떠한 일을 한 것이 의무 없는 일인지는 관계 법령 등의 내용에 따라 개별적으로 판단해야 한다(대법원 2023. 4. 27. 선고 2020도18296). → 직권남용 행위의 상대방이 일반사인이 될 수도 있다고 본 사례

ㄹ. (O) 대법원 2017. 3. 9. 선고 2013도16162

ㅁ. (X) 상급 경찰관이 직권을 남용하여 부하 경찰관들의 수사를 중단시키거나 사건을 다른 경찰관서로 이첩하게 한 경우, 일단 ‘부하 경찰관들의 수사권 행사를 방해한 것’에 해당함과 아울러 ‘부하 경찰관들로 하여금 수사를 중단하거나 사건을 다른 경찰관서로 이첩할 의무가 없음에도 불구하고 수사를 중단하게 하거나 사건을 이첩하게 한 것’에도 해당된다고 볼 여지가 있다. 그러나 이는 어디까지나 하나의 사실을 각기 다른 측면에서 해석한 것에 불과한 것으로서, ‘권리행사를 방해함으로 인한 직권남용권리행사방해죄’와 ‘의무 없는 일을 하게 함으로 인한 직권남용권리행사방해죄’가 별개로 성립하는 것이라고 할 수는 없다. 따라서 위 두 가지 행위 태양에 모두 해당하는 것으로 기소된 경우, ‘권리행사를 방해함으로 인한 직권남용권리행사방해죄’만 성립하고 ‘의무 없는 일을 하게 함으로 인한 직권남용권리행사방해죄’는 따로 성립하지 아니하는 것으로 봄이 상당하다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2008도7312).

 

 

 

14. ｢형법｣ 제33조의 해석에 관하여 견해(1)과 견해(2)가 존재한다. 아래 사례 중 견해(1)에 합치하는 것을 모두 고른 것은?

<견해> (1) 본문은 진정신분범, 단서는 부진정신분범에 대하여 적용된다. (2) 본문은 진정신분범과 부진정신분범의 성립에 관한 규정이지만, 단서는 부진정신분범의 과형에 관한 규정이다. <사례> ㄱ. 공무원 아닌 甲이 공무원 乙을 교사하여 수뢰죄를 범하게 한 경우, 乙은 수뢰죄, 甲은 수뢰죄의 교사범이 성립하고 각자 그 형으로 처벌된다. ㄴ. 부인 甲이 그의 아들 乙과 공동하여 남편을 살해한 경우, 甲과 乙은 존속살해죄가 성립하고 乙은 존속살해죄, 甲은 보통살인죄의 형으로 처벌된다. ㄷ. 도박의 습벽이 없는 甲이 상습도박자 乙을 교사하여 도박하게 한 경우, 乙은 상습도박죄, 甲은 단순도박죄의 교사범이 성립하고 각자 그 형으로 처벌된다. ㄹ. 업무자 아닌 A의 사무처리자 甲이 업무자라는 신분을 가진 A의 사무처리자 乙을 교사하여 업무상배임죄를 범하게 한 경우, 乙은 업무상배임죄, 甲은 업무상배임죄의 교사범이 성립하고 乙은 업무상배임죄, 甲은 단순배임죄의 형으로 처벌된다.

① ㄱ ② ㄱ,ㄷ

③ ㄴ,ㄹ ④ ㄱ,ㄷ,ㄹ

⑤ ㄴ,ㄷ,ㄹ

 

 

정답 ②

(1) 견해에 의하면 신분없는 자가 신분이 있는자에게 가담한 경우 그것이 진정신분범에 해당하는 경우에는 죄의 성립과 처벌이 연대하여 이루어지게 되나, 부진정신분범에 해당하는 경우에는 성립과 처벌이 각각 독립하여 이루어지게 된다.

ㄱ. 사례는 (1) 견해에 의하게 되면 수뢰죄라는 진정신분범에 대해 비신분자가 가담한 경우이므로 성립과 처벌 모두 연대하여 이루어지게 되기에 비신분자는 수뢰죄의 교사범이 성립하게 되고 수뢰죄의 교사범으로 처벌받게 된다.

ㄴ. 사례의 경우는 존속살해죄라는 부진정신분범에 대해 비신분자가 가담한 경우이므로 비신분자는 죄의 성립과 처벌 모두 독립하여 이루어지게 된다. 따라서 비신분자는 보통살인죄가 성립하게 되고 보통살인죄로 처벌된다.

ㄷ. 사례는 상습도박죄라는 부진정신분범에 비신분자가 가담한 경우이므로 비신분자는 신분자와 독립하여 죄가 성립하고 처벌받게 된다. 따라서 비신분자는 도박죄가 성립하고 도박죄로 처벌된다.

ㄹ. 사례의 업무상 배임죄는 “타인의 사무를 처리하는 자”라는 진정신분범적 요소와 “업무”라는 부진정신분범적 요소를 모두 가지고 있는 경우로 여기에 비신분자가 가담한 경우 진정신분범적 요소는 연대하여 인정되나 부진정신분범적 요소는 독립하게 되므로 비신분자는 배임죄가 성립하고 처벌될 수 있다.

 

 

 

 

15. 甲은 2024. 7. 5.경 A에게 “보험사기를 치려고 하는데, 나를 때려 주면 돈을 주겠다.”라고 부탁하여 A가 甲을 때리고 甲은 약속대로 현금을 지불하였다. 한편 A의 행위로 인하여 甲은 다발성 좌상 등의 상해를 입었다. 이후 甲은 A를 무고하기 위해 2024. 7. 10.경 “A가 나를 폭행한 다음 현금을 빼앗아갔다.”라는 취지로 수사기관에 A를 고소하였다. 이 사례에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 甲의 요청에 따라 A가 甲을 폭행하였고, 그 과정에서 甲이 다발성 좌상 등의 상해를 입게 된 것이라고 하더라도 그러한 甲의 요청은 윤리적･도덕적으로 사회상규에 어긋나는 것이어서 위법성조각사유인 피해자의 승낙에 해당한다고 하기는 어렵다.

② A의 행위는 폭행 내지 상해의 범죄에 해당할 수 있는 것인 반면, 甲의 고소사실은 A가 갈취 내지 강취의 범죄를 범하였다는 것이어서 그 고소사실의 일부가 허위인 경우에 해당한다.

③ 甲이 자신의 의사에 따라 폭행을 당한 것인지 여부는 갈취 내지 강취 범죄의 성부에 영향을 미치는 중요한 부분이므로, 위 고소 내용은 고소사실 전체의 성질을 변경시키는 것에 해당한다.

④ 무고죄는 개인이 부당하게 처벌 또는 징계받지 아니할 이익을 부수적으로 보호하는 죄이므로, 만약 A가 甲의 고소를 승낙한 경우에도 무고죄 성립에 영향이 없다.

⑤ 만약 검사가 甲에게 무고죄가 인정된다고 판단하여 甲을 무고죄로 기소하고 A에 대해서는 불기소결정을 하였는데 甲이 자신의 무고죄에 대한 재판절차에서 무고를 자백한 경우, A에 대한 불기소결정이 내려짐으로써 ｢형법｣ 제157조, 제153조에서 정하는 ‘재판이 확정되기 전’에 해당되지 아니하므로 甲에게 자백･자수 감면 규정을 적용하지 못한다.

 

 

정답 ⑤

① (O) [1] 형법 제24조의 규정에 의하여 위법성이 조각되는 피해자의 승낙은 개인적 법익을 훼손하는 경우에 법률상 이를 처분할 수 있는 사람의 승낙이어야 할 뿐만 아니라 그 승낙이 윤리적·도덕적으로 사회상규에 반하는 것이 아니어야 한다

[2] 甲이 乙과 공모하여 보험사기를 목적으로 乙에게 상해를 가한 사안에서, 피해자의 승낙으로 위법성이 조각되지 아니한다고 한 사례(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도9606)

② (O) (대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도2745)

③ (O) (대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도2745)

④ (O) 대법원 2005. 9. 30. 선고 2005도2712

⑤ (X) 형법 제153조에서 정한 ‘재판이 확정되기 전’에는 피고인의 고소사건 수사 결과 피고인의 무고 혐의가 밝혀져 피고인에 대한 공소가 제기되고 피고소인에 대해서는 불기소결정이 내려져 재판절차가 개시되지 않은 경우도 포함된다(대법원 2018. 8. 1. 선고 2018도7293).

 

 

 

16. 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 피고인 자신이 직접 형사처분이나 징계처분을 받게 될 것을 두려워한 나머지 자기의 이익을 위하여 그 증거가 될 자료를 인멸하였다면 그 행위가 동시에 다른 공범자의 형사사건이나 징계사건에 관한 증거를 인멸한 결과가 된다고 하더라도 이를 증거인멸죄로 다스릴 수 없다.

② 피고인이 음주운전을 할 의사를 가지고 술에 만취한 후 운전을 결행하여 교통사고를 일으켰다면 피고인은 음주 시에 교통사고를 일으킬 위험성을 예견하였는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우에 해당하므로, ｢형법｣ 제10조 제3항에 의하여 심신장애로 인한 감경 등을 할 수 없다.

③ 선서한 증인이 증언거부권을 고지받고도 증언거부권을 행사하지 않고 허위의 진술을 한 경우, 적법행위의 기대가능성이 없다고 할 수 없으므로 위증죄의 처벌을 면할 수 없다.

④ ｢형법｣ 제16조의 ‘정당한 이유’ 심사는 행위자에게 자기 행위의 위법가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였을 것을 전제로 하고, 이때 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력은 고려하되 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가할 것은 아니다.

⑤ 정신적 장애가 있는 자라고 하여도 범행 당시 정상적인 사물판별능력이나 행위통제능력이 있었다면 ｢형법｣ 제10조에 규정된 심신장애에 해당한다고 볼 수 없다.

 

 

정답 ④

① (O) (대법원 1995. 9. 29. 선고 94도2608).

② (O) 대법원 2007. 7. 27. 선고 2007도4484

③ (O) (대법원 2010. 1. 21. 선고 2008도942 전원합의체)

④ (X) 형법 제16조는 ‘법률의 착오’라는 제목으로 자기가 한 행위가 법령에 따라 죄가 되지 않는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 않는다고 정하고 있다. 이는 일반적으로 범죄가 성립하지만 자신의 특수한 사정에 비추어 법령에 따라 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 그릇 인식하고 그러한 인식에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 것이다. 이때 정당한 이유는 행위자에게 자기 행위의 위법 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었는데도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단해야 한다. 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가하여야 한다(대법원 2021. 11. 25. 선고 2021도10903).

⑤ (O) 형법 제10조에 규정된 심신장애는 생물학적 요소로서 정신병, 정신박약 또는 비정상적 정신상태와 같은 정신적 장애가 있는 외에 심리학적 요소로서 이와 같은 정신적 장애로 말미암아 사물에 대한 판별능력과 그에 따른 행위통제능력이 결여되거나 감소되었음을 요하므로, 정신적 장애가 있는 자라고 하여도 범행 당시 정상적인 사물판별능력이나 행위통제능력이 있었다면 심신장애로 볼 수 없음은 물론이나, 정신적 장애가 정신분열증과 같은 고정적 정신질환의 경우에는 범행의 충동을 느끼고 범행에 이르게 된 과정에 있어서의 범인의 의식상태가 정상인과 같아 보이는 경우에도 범행의 충동을 억제하지 못한 것이 흔히 정신질환과 연관이 있을 수 있고, 이러한 경우에는 정신질환으로 말미암아 행위통제능력이 저하된 것이어서 심신미약이라고 볼 여지가 있다(대법원 1992. 8. 18. 선고 92도1425).

 

 

 

17. A(5세)의 아버지 甲은 해수욕장에서 자신으로부터 10m 정도 떨어진 곳에서 A가 익사 위기에 처했음을 인식하고도 A가 익사하여도 상관없다고 생각하면서 아무런 조치를 취하지 아니하였고, 결국 A는 사망하였다. 이 사례에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 甲이 작위의무를 이행하였다면 그 결과가 발생하지 않았을 것이라는 관계가 인정될 경우에 한하여 그 작위를 하지 않은 부작위와 사망의 결과 사이에 인과관계가 인정된다.

② 만약 甲이 누군가 익사 위기에 처해 있다고 생각했을 뿐 그 대상이 A임을 인식하지 못하였던 경우, 보증인적 지위는 구성요건요소이지만 보증의무는 위법성요소라고 보는 견해에 따르면, 甲의 부작위는 구성요건에 해당하고 위법하지만 그러한 착오에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 법률의 착오로서 책임이 조각된다.

③ 甲에게 부작위에 의한 살인죄의 실행의 착수가 인정되기 위해서는 A의 사망 위험이 구체화한 상황에서 부작위가 이루어지고, 부작위 당시 자신이 구조의무 위반행위를 하고 있으며 그로 인하여 A의 사망 위험이 생긴다는 점을 인식해야 한다.

④ 만약 乙이 해수욕장의 안전요원이고, 甲과 乙이 각자 주의의무를 불이행하여 A가 익사 위기에 처했음을 알지 못하고 그로 인하여 A를 구하지 못하였다면, 甲은 부작위에 의한 과실치사죄, 乙은 부작위에 의한 업무상과실치사죄가 각각 성립할 수 있다.

⑤ 甲의 부작위를 살인죄의 실행행위로 평가하려면 甲이 A가 처한 사태를 지배하고 있어 구조의무 이행으로 사망의 결과를 쉽게 방지할 수 있어야 한다.

 

 

 

정답 ②

① (O) 대법원 2015. 11. 12. 선고 2015도6809 전원합의체

② (X) 보증인지위에 대해 착오가 있는 경우로 보증인지위를 구성요건 요소에 해당한다고 보는 견해에 의하면 이 경우 구성요건적 착오에 해당하여 고의가 조각된다.

③ (O) 대법원 2021. 5. 27. 선고 2020도15529 참조

⑤ (O) (대법원 2015. 11. 12. 선고 2015도6809 전원합의체)

 

 

 

 

 

 

 

18. 위계･위력에 의한 간음･추행죄에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 위력에 의한 추행죄에서 ‘위력’은 유형력의 대상이나 내용 등에 비추어 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’에 해당하지 아니하는 폭행･협박은 물론, 상대방의 자유의사를 제압하거나 혼란하게 할 만한 사회적･경제적･정치적인 지위나 권세를 이용하는 것을 포함한다. ㄴ. 아동･청소년이 외관상 성적 결정 또는 동의로 보이는 언동을 하였더라도, 그것이 타인의 기망이나 왜곡된 신뢰관계의 이용에 의한 것이라면, 이를 아동･청소년의 온전한 성적 자기 결정권의 행사에 의한 것이라고 평가하기 어렵다. ㄷ. 위계에 의한 간음죄에서 피해자가 오인, 착각, 부지에 빠지게 되는 대상은 간음행위 자체이지, 간음행위에 이르게 된 동기이거나 간음행위와 결부된 금전적･비금전적 대가와 같은 요소는 아니다. ㄹ. ｢성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣ 제10조 제1항(업무상 위력 등에 의한 추행)에 규정된 ‘업무, 고용이나 그 밖의 관계로 인하여 자기의 보호, 감독을 받는 사람’에는 직장 안에서 보호 또는 감독을 받거나 사실상 보호 또는 감독을 받는 상황에 있는 사람뿐만 아니라 채용 절차에서 영향력의 범위 안에 있는 사람도 포함된다.

① ㄱ(O), ㄴ(O), ㄷ(O), ㄹ(X)

② ㄱ(O), ㄴ(O), ㄷ(X), ㄹ(O)

③ ㄱ(O), ㄴ(X), ㄷ(O), ㄹ(O)

④ ㄱ(X), ㄴ(O), ㄷ(O), ㄹ(X)

⑤ ㄱ(X), ㄴ(O), ㄷ(X), ㄹ(O)

 

정답 ②

ㄱ(O) (대법원 2023. 9. 21. 선고 2018도13877 전원합의체)

ㄴ(O) (대법원 2020. 10. 29. 선고 2018도16466)

ㄷ(X) 위계에 의한 간음죄에 있어서는 행위자가 간음의 목적으로 피해자에게 오인, 착각, 부지를 일으키고 피해자의 그러한 심적 상태를 이용하여 간음의 목적을 달성하였다면 위계와 간음행위 사이의 인과관계를 인정할 수 있다. 왜곡된 성적 결정에 기초하여 성행위를 하였다면 왜곡이 발생한 지점이 성행위 그 자체인지성행위에 이르게 된 동기인지는 성적 자기결정권에 대한 침해가 발생한 것은 마찬가지라는 점에서 핵심적인 부분이라고 하기 어렵다. 피해자가 오인, 착각, 부지에 빠지게 되는 대상은 간음행위 자체일 수도 있고, 간음행위에 이르게 된 동기이거나 간음행위와 결부된 금전적 · 비금전적 대가와 같은 요소일 수도 있다( 대법원 2020. 8. 27. 선고 2015도9436 전원합의체)

ㄹ(O) (대법원 2020. 7. 9. 선고 2020도5646).

 

 

 

19. 체포·구속적부심사에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 긴급체포된 피의자에 대하여는 보증금 납입을 조건으로 한 석방이 허용되지 않는다.

② 체포·구속적부심사에 의하여 석방된 피의자에 대해 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 동일한 범죄사실에 관하여 재차 체포 또는 구속하지 못한다.

③ 구속된 뒤 구속적부심사에서 보증금납입조건부로 석방된 경우 그 취소의 실익이 있는 한 검사는 보증금납입조건부 석방결정을 취소해달라는 취지의 항고를 제기할 수 있다.

④ 구속적부심사에서 피의자에게 변호인이 없는 때에는 법원은 직권으로 국선변호인을 선정해야 한다.

⑤ 공소제기 후의 피고인은 체포·구속적부심사를 청구할 수 없다.

 

 

정답 ②

① (O) (대법원 1997. 8. 27.자 97모21).

② (X) 형사소송법 제214조의3(재체포 및 재구속의 제한) ①제214조의2제4항에 따른 체포 또는 구속 적부심사결정에 의하여 석방된 피의자가 도망하거나 범죄의 증거를 인멸하는 경우를 제외하고는 동일한 범죄사실로 재차 체포하거나 구속할 수 없다.

②제214조의2제5항에 따라 석방된 피의자에게 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우를 제외하고는 동일한 범죄사실로 재차 체포하거나 구속할 수 없다.

1. 도망한 때

2. 도망하거나 범죄의 증거를 인멸할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때

3. 출석요구를 받고 정당한 이유없이 출석하지 아니한 때

4. 주거의 제한이나 그 밖에 법원이 정한 조건을 위반한 때

③ (O) (대법원 1997. 8. 27. 자 97모21).

④ (O) ⑤ (O) 형사소송법 제214조의2(체포와 구속의 적부심사) ① 체포되거나 구속된 피의자 또는 그 변호인, 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매나 가족, 동거인 또는 고용주는 관할법원에 체포 또는 구속의 적부심사(適否審査)를 청구할 수 있다.

⑩ 체포되거나 구속된 피의자에게 변호인이 없는 때에는 제33조(국선변호인)를 준용한다.

 

 

 

 

 

20. 乙은 甲에게 술을 훔쳐오라고 하였고, 이에 甲은 편의점에 들어가 양주 1병을 절취하였다. 며칠 뒤, 甲은 친구인 丙에게 乙이 교사하여 술을 훔친 것이라고 이야기하였다. 검사는 공동피고인으로서 甲을 절도죄로, 乙을 절도교사죄로 함께 기소하였다. 한편, 甲은 수사기관과 법정에서 乙이 교사하여 절도할 마음을 먹게 되었다고 진술하였고, 乙은 수사기관과 법정에서 교사사실을 부인하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 甲이 법정에서 乙이 교사하였다고 진술하더라도 증인으로서 진술한 것이 아니면 甲의 법정진술은 증거능력이 없다. ㄴ. 사법경찰관 작성의 甲에 대한 피의자신문조서에 대하여 乙이 부동의한 경우, 증인신문을 통해 원진술자인 甲이 그 성립을 인정하고 乙에게 반대신문권이 보장되며 특신상태가 인정되면 ｢형사소송법｣ 제312조 제4항에 의하여 증거능력을 인정할 수 있다. ㄷ. 사법경찰관이 甲에게 진술거부권을 고지하지 않고 조사를 하여 피의자신문조서를 작성하였더라도, 직접적으로 위법수사를 당하지 않은 乙에 대하여 이를 유죄의 증거로 사용하는 것이 금지되는 것은 아니다. ㄹ. 丙이 검찰에서 참고인으로 출석하여 “甲으로부터 乙이 절도를 시켰다는 이야기를 들었다.”고 진술한 경우, 위 참고인진술조서는 재전문진술이 기재된 조서에 해당하므로 乙이 동의하지 않는 한 乙에 대하여 증거능력이 인정되지 않는다 ㄹ. 丙이 증인으로 출석하여 “甲으로부터 乙이 교사하였다는 이야기를 들었다.”고 진술한 경우, 乙에 대한 공판절차에서 丙의 법정진술은 ｢형사소송법｣ 제316조 제2항의 요건이 인정되어야 증거능력이 인정되는데, 원진술자인 甲이 공동피고인으로서 법정에 출석하여 있으므로 원진술자가 진술을 할 수 없는 상태라고 볼 수 없어 乙이 동의하지 않는 한 丙의 법정진술은 증거능력이 없다.

① ㄱ(X), ㄴ(X), ㄷ(X), ㄹ(X), ㅁ(O)

② ㄱ(O), ㄴ(X), ㄷ(X), ㄹ(X), ㅁ(O)

③ ㄱ(X), ㄴ(X), ㄷ(X), ㄹ(O), ㅁ(X)

④ ㄱ(O), ㄴ(X), ㄷ(O), ㄹ(X), ㅁ(O)

⑤ ㄱ(X), ㄴ(O), ㄷ(X), ㄹ(O), ㅁ(X)

 

 

정답 ①

ㄱ(X) 형사소송법 제310조의 피고인의 자백에는 공범인 공동피고인의 진술이 포함되지 아니하므로 공범인 공동피고인의 진술은 다른 공동피고인에 대한 범죄사실을 인정하는데 있어서 증거로 쓸 수 있다(대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1773).

ㄴ(X) 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서의 증거능력제한에 관한 형사소송법 제312조 제2항의 규정은 당해 피의자였던 피고인에 대해서뿐 아니라 공동피의자였던 다른 피고인에 대한 관계에서도 적용되며( 당원 1986.11.11. 선고 86도1783 판결 등 참조), 나아가 피의자의 진술을 녹취 내지 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사과정에서 작성된 것이라면 그것이 진술조서, 진술서, 자술서라는 형식을 취하였다 하더라도 피의자 신문조서와 달리 볼 필요가 없다고 할 것이므로 ( 당원 1983.7.26. 선고 82도385 판결; 1987.2.24. 선고 86도1152 판결 등 참조). 이 사건에서 경찰의 수사과정에서 작성된 제1심공동피고인 B에 대한 피의자신문조서, 진술조서, 진술서, 자술서는 피고인이 공판정에서 증거로 함에 부동의(그 내용을 부인하는 취지로 보인다)하고 있는 만큼 그 증거능력이 없다고 할 것이어서, 이 사건에서 원심이 위 증거들에 대한 증거능력을 부인한 조치는 정당하다 할 것이다(대법원 1992. 4. 14. 선고 92도442)

ㄷ(X) 형사소송법 제200조 제2항은 검사 또는 사법경찰관이 출석한 피의자의 진술을 들을 때에는 미리 피의자에 대하여 진술을 거부할 수 있음을 알려야 한다고 규정하고 있는바, 이러한 피의자의 진술거부권은 헌법이 보장하는 형사상 자기에 불리한 진술을 강요당하지 않는 자기부죄거부의 권리에 터잡은 것이므로 수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다(대법원 1992. 6. 23. 선고 92도682). 甲에 대한 피의지신문조서의 증거능력을 인정할 수 없는한 다른 공동피고인에 대한 유죄의 증거로도 사용할 수 없다.

ㄹ(X) 어떤 진술이 범죄사실에 대한 직접증거로 사용함에 있어서는 전문증거가 된다고 하더라도 그와 같은 진술을 하였다는 것 자체 또는 그 진술의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용함에 있어서는 반드시 전문증거가 되는 것은 아니다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99도1252)

ㅁ(O) (대법원 2000. 12. 27. 선고 99도5679).