2025년 변호사 시험 형사법 해설(4) - 아쉽공 기출해설

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31. 甲은 A의 비트코인을 법률상 원인 없이 자신의 계좌로 이체받은 후 이를 자신의 다른 계좌로 이체하여 소비하였다. 이를 인지한 검사는 적법하게 수사를 개시하면서 甲의 휴대전화에 대하여 압수·수색영장을 청구하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 비트코인은 블록체인 등 암호화된 분산원장에 의하여 부여된 경제적인 가치가 디지털로 표상된 정보로서 재산상 이익에 해당한다.

② A가 착오로 甲의 계좌에 비트코인을 이체한 경우, 비트코인은 현금과 같이 취급되므로 甲은 신의칙상 A에 대한 보관자의 지위에 있게 되어 이를 사용·처분한 경우 횡령죄가 성립한다.

③ 알 수 없는 경위로 甲의 계좌에 A의 비트코인이 이체된 경우, 甲은 신임관계에 기초하여 A의 사무를 맡아 처리하는 자에 해당하므로 甲이 임의로 비트코인을 사용·처분한 경우 배임죄가 성립한다.

④ 검사가 범죄를 인지하였음에도 불구하고 범죄인지서를 작성하지 않은 상태에서 피의자신문을 한 경우 원칙적으로 위법한 수사에 해당하며, 그 수사과정에서 작성된 피의자신문조서는 증거능력이 없다.

⑤ 지방법원 판사가 휴대전화에 대한 압수·수색영장청구를 기각한 경우, 검사는 준항고로 불복할 수 없지만, 항고의 방법으로는 불복할 수 있다.

 

 

정답 ①

① (O) (대법원 2021. 12. 16. 선고 2020도9789).

② (X) ③ (X) 가상자산 권리자의 착오나 가상자산 운영 시스템의 오류 등으로 법률상 원인관계 없이 다른 사람의 가상자산 전자지갑에 가상자산이 이체된 경우, 가상자산을 이체 받은 자는 가상자산의 권리자 등에 대한 부당이득반환의무를 부담하게 될 수 있다. 그러나 이는 당사자 사이의 민사상 채무에 지나지 않고 이러한 사정만으로 가상자산을 이체 받은 사람이 신임관계에 기초하여 가상자산을 보존하거나 관리하는 지위에 있다고 볼 수 없다. 또한 피고인과 피해자 사이에는 아무런 계약관계가 없고 피고인은 어떠한 경위로 이 사건 비트코인을 이체 받은 것인지 불분명하여 부당이득반환청구를 할 수 있는 주체가 피해자인지 아니면 거래소인지 명확하지 않다. 설령 피고인이 피해자에게 직접 부당이득반환의무를 부담한다고 하더라도 곧바로 가상자산을 이체 받은 사람을 피해자에 대한 관계에서 배임죄의 주체인 ’타인의 사무를 처리하는 자‘에 해당한다고 단정할 수는 없다(대법원 2021. 12. 16. 선고 2020도9789)

④ (X) 검찰사건사무규칙 제2조 내지 제4조에 의하면, 검사가 범죄를 인지하는 경우에는 범죄인지서를 작성하여 사건을 수리하는 절차를 거치도록 되어 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 수사기관이 그와 같은 절차를 거친 때에 범죄인지가 된 것으로 볼 것이나, 범죄의 인지는 실질적인 개념이고, 이 규칙의 규정은 검찰행정의 편의를 위한 사무처리절차 규정이므로, 검사가 그와 같은 절차를 거치기 전에 범죄의 혐의가 있다고 보아 수사를 개시하는 행위를 한 때에는 이 때에 범죄를 인지한 것으로 보아야 하고, 그 뒤 범죄인지서를 작성하여 사건수리 절차를 밟은 때에 비로소 범죄를 인지하였다고 볼 것이 아니며, 이러한 인지절차를 밟기 전에 수사를 하였다고 하더라도, 그 수사가 장차 인지의 가능성이 전혀 없는 상태하에서 행해졌다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 인지절차가 이루어지기 전에 수사를 하였다는 이유만으로 그 수사가 위법하다고 볼 수는 없고, 따라서 그 수사과정에서 작성된 피의자신문조서나 진술조서 등의 증거능력도 이를 부인할 수 없다(대법원 2001. 10. 26. 선고 2000도2968).

⑤ (X) 형사소송법 제416조는 재판장 또는 수명법관이 한 재판에 대한 준항고에 관하여 규정하고 있는바, 여기에서 말하는 '재판장 또는 수명법관'이라 함은 수소법원의 구성원으로서의 재판장 또는 수명법관만을 가리키는 것이어서, 수사기관의 청구에 의하여 압수영장 등을 발부하는 독립된 재판기관인 지방법원 판사가 이에 해당된다고 볼 수 없으므로, 지방법원 판사가 한 압수영장발부의 재판에 대하여는 위 조항에서 정한 준항고로 불복할 수 없고, 나아가 같은 법 제402조, 제403조에서 규정하는 항고는 법원이 한 결정을 그 대상으로 하는 것이므로 법원의 결정이 아닌 지방법원 판사가 한 압수영장발부의 재판에 대하여 그와 같은 항고의 방법으로도 불복할 수 없다(대법원 1997. 9. 29.자 97모66).

 

 

 

32. 성인 남성 甲은 여성 A(2009. 1. 1.생)와 교제를 하던 중 2024. 6. 6.경 합의하에 성관계를 하고 A의 동의를 받아 휴대전화 카메라로 A의 나체를 촬영하였다. 당일 A는 甲과 헤어지면서 나체 사진을 모두 삭제하라고 말했으나 甲은 삭제하지 아니한 채 2024. 7. 7.경 자신의 SNS 공개 계정에 위 나체 사진을 게시하였다. A와 그녀의 법정대리인 B는 甲을 고소하였고, 경찰관 P는 甲을 조사하면서 甲의 휴대전화를 임의제출 받았는데 별도의 압수조서는 작성하지 아니하고 피의자신문조서에 압수경위, 압수의 취지를 기재하였다. 이후 P는 A와 신뢰관계에 있는 자인 B의 동석하에 A의 피해진술을 영상녹화 하였다. 이 사례에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 甲이 A를 간음한 행위는 ｢형법｣ 제305조의 미성년자의제강간죄에 의해 처벌하기 어렵다.

② 甲이 SNS 공개 계정에 A의 나체 사진을 게시한 행위는 ｢아동･청소년의 성보호에 관한 법률｣ 제11조 제3항(성착취물 배포)의 죄가 성립하나, 만약 A가 1999. 1. 1.생이었다면 A가 나체 촬영에 동의하였으므로 ｢성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣ 제14조 제2항(카메라등이용촬영물 반포)의 죄는 성립될 수 없다.

③ 甲이 A의 나체를 촬영한 행위는 ｢아동･청소년의 성보호에 관한 법률｣ 제11조 제1항(성착취물 제작)에 의해 처벌 가능하고, 위 죄의 법정형은 무기 또는 5년 이상의 징역에 해당하므로 A가 성년에 달한 날부터 15년의 경과로 공소시효가 완성된다.

④ 압수조서는 압수절차의 경위를 기록하도록 함으로써 사후적으로 압수절차의 적법성을 심사･통제하기 위한 것이므로, 경찰관 P가 피의자신문조서에 압수의 취지 등을 기재하였을 뿐 압수조서를 작성하지 아니한 행위는 위법하다.

⑤ 甲이 아동･청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작등)죄 등으로 기소되어 재판절차가 진행되는 상황에서 甲이 A의 진술이 담긴 영상녹화물에 대한 증거 부동의 의견을 밝힌 경우, 담당 재판부는 B의 진술에 의하여 그 성립의 진정함을 인정하는 방식으로 A의 진술이 담긴 영상녹화물을 증거로 할 수 없고, A를 증인으로 소환하여 진술을 듣고 甲에게 반대신문권을 행사할 기회를 부여할 필요가 있는지 등에 관해 심리함이 상당하다.

 

 

정답 ⑤

① (X) 형법 제305조(미성년자에 대한 간음, 추행) ① 13세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의한다.

② 13세 이상 16세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 19세 이상의 자는 제297조, 제297조의2, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의한다.

※ 미성년자의제간음죄의 경우 미성년자의 동의가 있어도 성립한다.

② (X) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제2항은 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 촬영한 촬영물이 촬영 당시에는 촬영대상자의 의사에 반하지 아니하는 경우에도 사후에 의사에 반하여 촬영물을 반포·판매·임대·제공 또는 공공연하게 전시·상영한 사람을 처벌하도록 규정하고 있다. 여기에서 ‘반포’는 불특정 또는 다수인에게 무상으로 교부하는 것을 말하고, 계속적·반복적으로 전달하여 불특정 또는 다수인에게 반포하려는 의사를 가지고 있다면 특정한 1인 또는 소수의 사람에게 교부하는 것도 반포에 해당할 수 있다. 한편 ‘반포’와 별도로 열거된 ‘제공’은 ‘반포’에 이르지 아니하는 무상 교부 행위를 말하며, ‘반포’할 의사 없이 특정한 1인 또는 소수의 사람에게 무상으로 교부하는 것은 ‘제공’에 해당한다(대법원 2016. 12. 27. 선고 2016도16676).

③ (X) 형사소송법 제20조(공소시효에 관한 특례) ① 아동ㆍ청소년대상 성범죄의 공소시효는 「형사소송법」 제252조제1항에도 불구하고 해당 성범죄로 피해를 당한 아동ㆍ청소년이 성년에 달한 날부터 진행한다.

② 제7조의 죄는 디엔에이(DNA)증거 등 그 죄를 증명할 수 있는 과학적인 증거가 있는 때에는 공소시효가 10년 연장된다.

③ 13세 미만의 사람 및 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 아동ㆍ청소년에 대하여 다음 각 호의 죄를 범한 경우에는 제1항과 제2항에도 불구하고 「형사소송법」 제249조부터 제253조까지 및 「군사법원법」 제291조부터 제295조까지에 규정된 공소시효를 적용하지 아니한다.

1. 「형법」 제297조(강간), 제298조(강제추행), 제299조(준강간, 준강제추행), 제301조(강간등 상해ㆍ치상), 제301조의2(강간등 살인ㆍ치사) 또는 제305조(미성년자에 대한 간음, 추행)의 죄

2. 제9조 및 제10조의 죄

3. 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제6조제2항, 제7조제2항ㆍ제5항, 제8조, 제9조의 죄

④ 다음 각 호의 죄를 범한 경우에는 제1항과 제2항에도 불구하고「형사소송법」 제249조부터 제253조까지 및 「군사법원법」 제291조부터 제295조까지에 규정된 공소시효를 적용하지 아니한다.

1. 「형법」 제301조의2(강간등 살인ㆍ치사)의 죄(강간등 살인에 한정한다)

2. 제10조제1항 및 제11조제1항의 죄

3. 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제9조제1항의 죄

④ (X) 형사소송법 제106조, 제218조, 제219조, 형사소송규칙 제62조, 제109조, 구 (경찰청) 범죄수사규칙(2021. 1. 8. 경찰청 훈령 제1001호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 범죄수사규칙’이라 한다) 제119조 등 관련 규정들에 의하면, 사법경찰관이 임의제출된 증거물을 압수한 경우 압수경위 등을 구체적으로 기재한 압수조서를 작성하도록 하고 있다. 이는 사법경찰관으로 하여금 압수절차의 경위를 기록하도록 함으로써 사후적으로 압수절차의 적법성을 심사·통제하기 위한 것이다. 구 범죄수사규칙 제119조 제3항에 따라 피의자신문조서 등에 압수의 취지를 기재하여 압수조서를 갈음할 수 있도록 하더라도, 압수절차의 적법성 심사·통제 기능에 차이가 없다(대법원 2023. 6. 1. 선고 2020도2550)

⑤ (O) (대법원 2022. 4. 14. 선고 2021도14616).

 

 

 

 

33. 甲은 자신의 승용차를 운행하던 중 차선변경을 하다가 전방주시의무를 게을리한 업무상과실로 A와 B가 타고 있는 승용차를 충격하였고 피해자 A에게는 뇌손상 등의 중상해를, 피해자 B에게는 전치 2주의 상해를 입게 하였다. 乙은 혈중알코올농도 0.15%의 술에 취한 상태로 자신의 화물차를 운행하다가 전방주시의무를 게을리한 업무상과실로 편의점 앞에 세워져 있던 피해자 C 소유의 자전거를 충격하여 수리비 30만 원 상당이 들도록 손괴하였다. 검사는 甲을 교통사고처리특례법위반(치상)죄로, 乙을 도로교통법위반(음주운전)죄와 과실재물손괴로 인한 도로교통법위반죄로 각 공소제기하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 하나의 교통사고로 인한 것이므로 甲에게는 더 중한 피해자 A에 대한 교통사고처리특례법위반(치상)죄만 성립하고 피해자 B에 대한 교통사고처리특례법위반(치상)죄는 이에 흡수된다.

② 甲의 승용차가 종합보험에 가입되어 있다면, 피해자 A가 甲에 대한 처벌을 원하더라도 법원은 甲에게 ｢형사소송법｣ 제327조 제2호에 따라 공소기각판결을 선고하여야 한다.

③ 甲이 진로변경을 금지하는 안전표지인 백색실선을 침범하여 차선을 변경하다가 사고를 일으켰다면, ｢도로교통법｣은 통행금지와 진로변경금지를 구분하여 규율하고 있기 때문에, 甲의 승용차가 종합보험에 가입되어 있지 않았더라도 공소제기 후 피해자 B가 처벌을 원하지 아니한다는 의사를 표시한 경우 법원은 ｢형사소송법｣ 제327조 제2호에 의하여 공소기각판결을 선고하여야 한다.

④ 乙이 경찰관의 음주측정 요구를 거부하여 음주측정거부죄로 입건된 후, 혹시 채혈을 하면 음주수치가 나오지 않을지도 모른다는 생각에 채혈을 요구하였고, 그 감정결과 혈중알코올농도가 0.15%로 판명된 것이라면, 도로교통법위반(음주운전)죄와 도로교통법위반(음주측정거부)죄는 별개로 성립하여 실체적 경합관계에 있다.

⑤ 乙의 교통사고와 관련하여, 乙의 음주운전이 인정된다면 乙의 화물차가 종합보험에 가입되어 있어도 乙의 과실재물손괴로 인한 도로교통법위반죄에 대하여 유죄판결이 선고되어야 한다.

 

 

정답 ④

① (X) 1개의 운전행위로 한 번의 교통사고를 내어 여러 명의 피해자를 사상한 경우 각 피해자별로 「교통사고처리 특례법」위반죄가 성립하되, 이는 하나의 행위로 인한 것으로서 상상적 경합의 관계에 있다(대법원 1972. 10. 31. 선고 72도2001 판결)

② (X) 교통사고 특례법에 따라 종합보험등에 가입된 경우에는 공소를 제기할 수 없음이 원칙이나 피해자가 중상해를 입은 경우에는 그러하지 아니하다(교통사고처리 특례법 제4조 제1항 2호 참조)

③ (X) 교통사고처리특례법 제3조 제2항의 규정은 업무상과실치상죄 또는 중과실치상죄와 도로교통법 제74조의 죄를 이른바 반의사불벌죄로 하여 이들 죄에 대하여는 마치 친고죄에 있어서 고소가 공소제기의 조건인 것과 마찬가지로 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시 (또는 처벌희망 의사표시의 철회)의 부존재를 공소제기의 조건으로 규정한 취지라고 해석함이 타당하므로, 당초부터 위와 같은 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시의 부존재라는 조건이 결여되었음에도 불구하고 공소제기가 된 경우에는 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소기각의 판결을 선고하여야하고, 공소제기 당시는 위와 같은 소극적 조건이 구비되어 있었으나 그 후 결여되기에 이른 경우 즉 공소제기 후에 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 하거나 처벌희망의 의사표시를 철회한 경우에는 동법 제327조 제6호에 의하여 공소기각의 판결을 선고하여야 할 것이다(대법원 1983. 2. 8. 선고 82도2860).

참고 1. 형사소송법 제327조(공소기각의 판결) 다음 각 호의 경우에는 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다. 1. 피고인에 대하여 재판권이 없을 때 2. 공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효일 때 3. 공소가 제기된 사건에 대하여 다시 공소가 제기되었을 때 4. 제329조를 위반하여 공소가 제기되었을 때 5. 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 사건에서 고소가 취소되었을 때 6. 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건에서 처벌을 원하지 아니하는 의사표시를 하거나 처벌을 원하는 의사표시를 철회하였을 때 참고 2 진로변경을 금지하는 안전표지인 백색실선은 교통사고처리 특례법(이하 ‘교통사고처리법’이라 한다) 제3조 제2항 단서 제1호(이하 ‘단서 제1호’라 한다)에서 정하고 있는 ‘통행금지를 내용으로 하는 안전표지’에 해당하지 않으므로, 이를 침범하여 교통사고를 일으킨 운전자에 대하여는 교통사고처리법 제3조 제2항 본문의 반의사불벌죄 규정 및 제4조 제1항의 종합보험 가입특례 규정(이하 위 각 규정을 합하여 ‘처벌특례’라 한다)이 적용된다고 보아야 한다(대법원 2024. 6. 20. 선고 2022도12175 전원합의체)

④ (O) 대법원 2004. 11. 12. 선고 2004도5257

⑤ (X) 현행 형법상 혹은 도로교통법상 과실손괴죄는 인정되지 않는다.

 

 

 

 

34. 甲은 A로부터 그 소유의 노트북컴퓨터를 위탁받아 보관하였고, B로부터 그 소유의 태블릿 PC를 위탁받아 보관하던 중 이러한 위탁 사실을 알고 있는 乙에게 일괄 매각하여 도박 자금을 마련하였다. 甲은 위 매각 대금 전액을 같은 날 도박으로 탕진하였다. 검사는 甲을 횡령죄 및 도박죄로 기소하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 甲에게는 피해자 A, B에 대한 각 횡령죄가 성립하고, 두 개의 횡령죄는 상상적 경합의 관계에 있다.

② 만약 乙이 甲에게 위 매각행위를 교사하였다면, 乙에게는 횡령교사죄와 장물취득죄의 경합범이 성립한다.

③ 만약 甲이 위 매각행위로 횡령한 물건에 피해자 C로부터 위탁받아 보관 중이던 태블릿 PC도 포함된 사실이 추가로 드러나자 검사가 이를 공소사실에 추가하는 공소장변경신청을 한 경우, 특별한 사정이 없는 한 법원은 이를 허가하여야 한다.

④ 법원이 공소장변경허가신청서 부본을 甲에게 송달하였음에도 공판조서에 법원이 그 허가 여부를 결정한 절차가 기재되지 않은 경우, 공소장변경허가신청을 간과하여 그 허가 여부를 결정하지 않은 것으로 당연히 추정되는 것은 아니고 공판조서에 기재되지 않은 소송절차의 존재가 공판조서에 기재된 다른 내용이나 공판조서 이외의 자료로 증명될 수 있으나, 이는 엄격한 증명의 대상이 된다.

⑤ 횡령 및 도박의 점에 대하여 전부 무죄를 선고한 제1심판결에 관하여 검사의 항소로 계속된 항소심에서 횡령죄 및 도박죄 모두 유죄를 인정하여 하나의 형을 선고하였는데, 甲의 상고로 계속된 상고심에서 원심판결 중 횡령죄 부분을 파기하는 경우에 이와 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고된 도박죄 부분도 함께 파기의 대상이 된다.

 

 

정답 ④

① (O) (대법원 2013. 10. 31. 선고 2013도10020).

② (O) 대법원 1969. 6. 24. 선고 69도692

③ (O) (대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결). 

④ (X) 공판기일의 소송절차로서 판결 기타의 재판을 선고 또는 고지한 사실은 공판조서에 기재되어야 하는데(형사소송법 제51조 제1항, 제2항 제14호), 공판조서의 기재가 명백한 오기인 경우를 제외하고는, 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 조서만으로써 증명하여야 하고 그 증명력은 공판조서 이외의 자료에 의한 반증이 허용되지 않는 절대적인 것이다. 반면에 어떤 소송절차가 진행된 내용이 공판조서에 기재되지 않았다고 하여 당연히 그 소송절차가 당해 공판기일에 행하여지지 않은 것으로 추정되는 것은 아니고 공판조서에 기재되지 않은 소송절차의 존재가 공판조서에 기재된 다른 내용이나 공판조서 이외의 자료로 증명될 수 있고, 이는 소송법적 사실이므로 자유로운 증명의 대상이 된다(대법원 2023. 6. 15. 선고 2023도3038).

⑤ (O)(대법원 2022. 1. 13. 선고 2021도13108 참조).

 

 

 

 

35. 甲은 백화점에서 A의 지갑을 절취하기 위해 A와 부딪치며 양복 상의 주머니에 손을 넣는 순간 발각되어 도주하다가 곧바로 뒤쫓아 온 보안요원 X에게 붙잡혔다. 甲은 X로부터 그 경위를 확인받던 중 체포된 상태를 벗어나기 위해 X의 얼굴을 주먹으로 수차례 때려 전치 4주의 상해를 입히고 도주하였다. 사건이 발생한 지 1시간이 지난 후 X의 신고를 받고 출동한 사법경찰관 P가 인근 버스 정류장에 서있던 甲에게 임의동행을 요청하자, 甲은 영장의 제시를 요구하면서 동행을 거부하였다. 그럼에도 P가 甲을 순찰차에 강제로 태워 파출소로 연행하려 하자 甲은 이를 벗어날 목적으로 P의 복부를 발로 차 전치 2주의 상해를 입혔다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 甲이 일단 X에게 체포되었으나 아직 신병 확보가 확실하지 않은 단계에서 체포 상태를 면하기 위해 X의 얼굴을 주먹으로 수차례 때려 상해를 가한 것이므로, 甲은 강도상해죄의 죄책을 진다.

② 만약 甲이 X에게 항거가 곤란할 정도의 폭행을 가하였으나 상해에는 이르지 않았다면, 甲은 준강도미수죄의 죄책을 진다.

③ P의 甲에 대한 체포는 적법한 현행범인의 체포라고 볼 수 없다.

④ 甲이 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 P에게 상해를 가한 것은 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다.

⑤ 甲이 제1회 공판기일에서 공소사실에 대하여 검사가 신문을 할 때 공소사실이 모두 사실과 다름없다고 진술한 경우, 이후 변호인이 신문을 할 때에는 범의나 공소사실을 부인하더라도 그 공소사실은 간이공판절차에 의하여 심판할 수 있다.

 

 

정답 ⑤

① (O) 대법원 2001. 10. 23. 선고 2001도4142

② (O) (대법원 2004. 11. 18. 선고 2004도5074 전원합의체). 

③ (O) (대법원 2012. 11. 29. 선고 2012도8184) 

④ (O) (대법원 2000. 7. 4. 선고 99도4341)

⑤ (X) 피고인이 공소사실에 대하여 검사가 신문을 할 때에는 공소사실을 모두 사실과 다름없다고 진술하였으나 변호인이 신문을 할 때에는 범의나 공소사실을 부인하였다면 그 공소사실은 간이공판절차에 의하여 심판할 대상이 아니고, 따라서 피고인의 법정에서의 진술을 제외한 나머지 증거들은 간이공판절차가 아닌 일반절차에 의한 적법한 증거조사를 거쳐 그에 관한 증거능력이 부여되지 아니하는 한 그 공소사실에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 없다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97도3421).

 

 

 

 

36. 다음 사례에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

(가) 甲과 乙은 사기도박을 공모하고, 甲은 2024. 1. 1.경 모텔방에서 서로 안면이 없던 A, B, C를 유인하여 함께 속칭 ‘섯다’ 도박을 하였는데, 甲은 사기도박을 숨기기 위해 얼마간 정상적인 도박을 하다가 乙이 가져온 형광물질로 특수표시를 한 화투로 바꾼 다음 乙이 모니터 화면을 보고 알려주는 A, B, C의 화투패를 듣고 도박을 하여 그들로부터 총 500만 원의 도금을 교부받았다. (나) 丙은 2024. 1. 2.경 모텔방에서 A, B, C와 함께 속칭 ‘섯다’ 도박을 하다가 “돈을 주지 않으면 도박죄로 신고하고 끝까지 처벌받게 하겠다.”라며 도박을 수단으로 A, B, C를 협박하여 그들로부터 500만 원을 송금받았다.

 

ㄱ. (가)에서 사기도박을 숨기기 위해 얼마간 정상적인 도박을 한 부분도 사기죄의 실행행위에 포함된다. ㄴ. (가)에서 1개의 기망행위가 있었으므로 포괄하여 A, B, C에 대한 하나의 사기죄가 성립한다. ㄷ. (나)에서 丙은 공갈죄만 성립한다. ㄹ. (나)의 丙이 동일 습벽에 의한 상습도박죄로 2023. 12. 29. 벌금 500만 원의 약식명령을 발령받아 丙에게 2024. 1. 15. 위 약식명령이 송달되고 2024. 1. 23. 확정된 경우, 위 확정된 약식명령의 기판력이 (나)의 도박 범행에 미친다. ㅁ. (가)에서 도박의 습벽이 있는 丁이 甲과 乙의 사기도박 범행을 방조한 때에는 상습도박방조의 죄에 해당한다.

① ㄱ(O), ㄴ(X), ㄷ(X), ㄹ(X), ㅁ(X)

② ㄱ(O), ㄴ(X), ㄷ(O), ㄹ(O), ㅁ(O)

③ ㄱ(O), ㄴ(X), ㄷ(X), ㄹ(X), ㅁ(O)

④ ㄱ(O), ㄴ(O), ㄷ(O), ㄹ(O), ㅁ(O)

⑤ ㄱ(X), ㄴ(O), ㄷ(O), ㄹ(O), ㅁ(X)

 

정답 ①

ㄱ(O) 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도9330

ㄴ(X) 1개의 기망행위에 의하여 다수의 피해자로부터 각각 재산상 이익을 편취한 경우에는 피해자별로 수 개의 사기죄가 성립하고, 그 사이에는 상상적 경합의 관계에 있는 것으로 보아야 한다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2014도16980)

ㄷ(X) 공갈죄와 도박죄는 그 구성요건과 보호법익을 달리하고 있고, 공갈죄의 성립에 일반적·전형적으로 도박행위를 수반하는 것은 아니며, 도박행위가 공갈죄에 비하여 별도로 고려되지 않을 만큼 경미한 것이라고 할 수도 없으므로, 도박행위가 공갈죄의 수단이 되었다 하여 그 도박행위가 공갈죄에 흡수되어 별도의 범죄를 구성하지 않는다고 할 수 없다(대법원 2014. 3. 13. 선고 2014도212).

ㄹ(X) 유죄의 확정판결의 기판력의 시적범위 즉 어느 때까지의 범죄사실에 관하여 기판력이 미치느냐의 기준시점은 사실심리의 가능성이 있는 최후의 시점인 판결선고시를 기준으로 하여 가리게 되고, 판결절차 아닌 약식명령은 그 고지를 검사와 피고인에 대한 재판서 송달로써 하고 따로 선고하지 않으므로 약식명령에 관하여는 그 기판력의 시적범위를 약식명령의 송달시를 기준으로 할 것인가 또는 그 발령시를 기준으로 할 것인지 이론의 여지가 있으나 그 기판력의 시적 범위를 판결절차와 달리 하여야 할 이유가 없으므로 그 발령시를 기준으로 하여야 한다(대법원 1984. 7. 24. 선고 84도1129). → 사례의 경우 약식명령의 발령시가 2023. 12. 29일이므로 그 이후인 2024. 1. 2일에 행한 도박행위에 대해서는 약식명령의 기판력이 미치지 않는다.

ㅁ(X) 도박이란 2인 이상의 자가 상호간에 재물을 도(賭)하여 우연한 승패에 의하여 그 재물의 득실을 결정하는 것이므로, 이른바 사기도박과 같이 도박당사자의 일방이 사기의 수단으로써 승패의 수를 지배하는 경우에는 도박에서의 우연성이 결여되어 사기죄만 성립하고 도박죄는 성립하지 아니한다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도9330). 따라서 사기도박을 방조한 경우에는 사기죄의 방조범이 성립한다.

 

 

37. 甲은 급하게 돈이 필요하여 그가 소유한 시가 7억 원의 아파트를 丁에게 6억 원에 매도하기로 하고 丁으로부터 계약금과 중도금 합계 1억 5,000만 원을 지급받았다. 그 소식을 들은 乙은 甲에게 “아파트를 너무 싸게 판 것 같은데, 내 친구 丙이 시세에 따라 매수한다고 하니 丙에게 매도를 하라.”고 제안하고 수차례 설득한 끝에 甲은 丙에게 위 아파트를 매도하고 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 이에 관한 설명 중 옳은 것은? (위 아파트의 시가는 변동이 없다고 가정할 것, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 부동산의 소유권이전등기를 해 줄 의무를 지는 매도인이 다른 사람에게 이전등기를 마쳐 준 경우 매도인이 그 부동산의 소유권에 관한 등기를 회복하여 매수인에게 이전등기해 줄 수 있는 특별한 사정이 없어야 비로소 매수인에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능의 상태에 있게 되므로, 그러한 사정이 없는 한 甲이 丙에게 이전등기를 마쳐 준 것만으로 배임죄의 기수에 이르지는 아니한다.

② 만약 甲과 丁 사이의 위 매매계약이 체결되기 전에 위 아파트에 대하여 근저당권자 A의 근저당권설정등기(채권최고액 1억 7,000만 원, 피담보채권액 1억 5,000만 원) 및 채권자 B의 부동산가압류등기(청구금액 5,000만 원, 피보전채권액 3,000만 원)가 설정되어 있었다면, ｢특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률｣ 제3조 제1항은 적용되지 않는다.

③ 乙은 丁에 대한 관계에서 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있지 아니하므로 甲의 범행에 적극 가담하였다고 하더라도 배임죄의 공동정범의 죄책을 지지 아니한다.

④ 만약 丙이 甲과 丁 사이의 위 매매계약 사실을 모른 채 위 아파트를 매수하였다면, 사법경찰관 작성의 丙에 대한 진술조서는 甲이 내용을 부인하면 증거능력이 없다.

⑤ 만약 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 기소되어 유죄판결이 선고되자 甲이 항소하였다면, 항소법원은 甲에게 변호인이 없는 경우 국선변호인을 선정하고 甲과 그 국선변호인에게 소송기록접수통지를 하여야 하는데, 그 이후 甲이 사선변호인을 선임함에 따라 항소법원이 국선변호인의 선정을 취소하더라도 사선변호인에게 다시 소송기록접수통지를 할 필요가 없고, 이때 항소이유서 제출기간은 국선변호인 또는 甲이 소송기록접수통지를 받은 날부터 계산하여야 한다.

 

 

정답 ⑤

① (X) 부동산의 매도인이 매수인 앞으로의 소유권이전등기에 협력할 의무가 있음에도 불구하고 같은 부동산을 위 매수인 이외의 자에게 2중으로 매도하여 그 소유권이전등기를 마친 경우에는 1차 매수인에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되고 이로써 1차 매수인에게 그 부동산의 소유권을 취득할 수 없는 손해가 발생하는 것이므로 부동산의 2중매매에 있어서 배임죄의 기수시기는 2차 매수인 앞으로 소유권이전등기를 마친 때라고 할 것이다(대법원 1984. 11. 27. 선고 83도1946).

② (X) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 적용을 전제로 하여 그 부동산의 가액을 산정함에 있어서는, 그 부동산에 아무런 부담이 없는 때에는 그 부동산의 시가 상당액이 곧 그 가액이라고 볼 것이지만, 그 부동산에 근저당권설정등기가 경료되어 있거나 압류 또는 가압류 등이 이루어져 있는 때에는 특별한 사정이 없는 한 아무런 부담이 없는 상태에서의 그 부동산의 시가 상당액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내에서의 피담보채권액, 압류에 걸린 집행채권액, 가압류에 걸린 청구금액 범위 내에서의 피보전채권액 등을 뺀 실제의 교환가치를 그 부동산의 가액으로 보아야 한다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체). → ｢특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률｣ 제3조 제1항에 의하면 이득액이 5억원 이상의 경우 가중처벌을 받게 되는데 사례의 경우 이득액은 부동산 시가 7억원에서 근저당권의 채권최고액 범위 내에서의 피담보채권액인 1억 5천만원과 가압류에 걸린 청구금액 범위 내에서의 피보전채권액인 3천만원을 뺀 5억 2천만원이 되므로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조가 적용된다고 보아야 한다.

③ (X) 거래상대방의 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 유형의 배임죄에 있어서 거래상대방으로서는 기본적으로 배임행위의 실행행위자와는 별개의 이해관계를 가지고 반대편에서 독자적으로 거래에 임한다는 점을 감안할 때, 거래상대방이 배임행위를 교사하거나 그 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극가담함으로써 그 실행행위자와의 계약이 반사회적 법률행위에 해당하여 무효로 되는 경우 배임죄의 교사범 또는 공동정범이 될 수 있다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도4915)

④ (X) 만약 丙이 이중매매 사실을 알고 적극 가담한 경우로 배임죄의 공범에 해당하는 경우라면 사법 경찰관이 작성한 丙공의 진술조서는 사법경찰관이 작성한 피의자신문조서에 해당하여 피고인이 내용을 부인하는 경우 형사소송법 제312조 제1, 3항이 적용되어 증거능력이 부정될 수 밖에 없지만(대법원 2024. 8. 29. 선고 2024도8200 참조) 사안의 경우 丙은 이중매매 사실을 몰랐으므로 丙의 진술을 기재한 서류는 사법경찰관이 작성한 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 경우에 해당한다. 따라서 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다(형사소송법 제312조 4항 참조).

⑤ (O) 대법원 2018. 11. 22.자 2015도10651 전원합의체

 

 

 

38. 甲은 친구 乙과 丙에게 연락해 “은행에서 돈을 출금해 나오는 사람의 가방을 날치기 하자.”고 제안했다. 이에 乙과 丙은 은행 문밖에서 범행대상을 물색하고, 甲은 날치기를 끝낸 乙과 丙을 태우고 도망치기 위해 은행 앞 차도에 승용차를 세워 두고 대기하기로 했다. 며칠 후 A가 은행에서 현금 1천만 원을 출금하여 가방에 담아 나오는 것을 본 乙과 丙은 A의 뒤를 따라가기 시작했다. 甲은 차를 몰고 그 뒤를 따라가던 중 갑자기 처벌이 두려워져 핸들을 꺾어 혼자 말없이 도주해 버렸다. A가 좁은 골목길로 들어서자 乙은 입구에서 망을 보았고, 丙은 A가 손에 든 가방을 그대로 낚아채어 달아났다. 검사는 甲, 乙, 丙을 위 범죄혐의로 기소하였고, 법원은 이들을 병합심리하고 있다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 甲은 혼자 도주하였을 뿐 乙과 丙에게 이탈의 의사표시를 한 바 없고, 乙과 丙은 그대로 범죄행위로 나아갔으므로, 甲이 공모관계에서 이탈하였다고 보기 어렵다.

② 만약 乙이 실행행위 전에 甲과 丙에게 이탈의 의사표시를 명확히 밝히고 혼자 도주하였다면, 그 이후 벌어진 날치기에 관하여 공동정범으로서 죄책을 지지 않는다.

③ 甲은 현장에서 날치기 실행행위를 직접 분담하지 않았지만, 乙과 丙의 행위를 자기의사의 수단으로 하여 범행을 하였다고 평가할 수 있으므로, 특수절도죄의 공동정범에 해당한다.

④ 소송절차가 분리된 공범인 공동피고인 乙이 丙에 대한 재판의 증인으로 출석해 증언거부권을 고지받았음에도 불구하고 증언거부권을 행사하지 아니한 채 자신을 방어하기 위해 허위진술을 하였더라도 위증죄로 처벌받지 않는다.

⑤ 乙을 제외한 나머지 공범이 범행을 일체 부인하고 있고 다른 증거가 없다면, 乙의 자백만으로는 乙에 대하여 유죄를 선고할 수 없다.

 

 

정답 ④

① (O) ② (O) (대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274).

③ (O) (대법원 1998. 5. 21. 선고 98도321 전원합의체)

④ (X) [1] 헌법 제12조 제2항은 '모든 국민은 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다'고 규정하고 있고, 형사소송법 제283조의2 제1항도 "피고인은 진술하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 거부할 수 있다."라고 규정하고 있으므로, 공범인 공동피고인은 당해 소송절차에서는 피고인의 지위에 있어 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없으나, 소송절차가 분리되어 피고인의 지위에서 벗어나게 되면 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있다

[2] 형사소송법 제148조는 피고인의 자기부죄거부특권을 보장하기 위하여 자기가 유죄판결을 받을 사실이 드러날 염려가 있는 증언을 거부할 수 있는 권리를 인정하고 있고, 그와 같은 증언거부권 보장을 위하여 형사소송법 제160조는 재판장이 신문 전에 증언거부권을 고지하여야 한다고 규정하고 있으므로, 소송절차가 분리된 공범인 공동피고인에 대하여 증인적격을 인정하고 그 자신의 범죄사실에 대하여 신문한다 하더라도 피고인으로서의 진술거부권 내지 자기부죄거부특권을 침해한다고 할 수 없다. 따라서 증인신문절차에서 형사소송법 제160조에 따라 증언거부권이 고지되었음에도 불구하고 위와 같이 증인적격이 인정되는 피고인이 자기의 범죄사실에 대하여 증언거부권을 행사하지 아니한 채 허위로 진술하였다면 위증죄가 성립된다고 할 것이다(대법원 2024. 2. 29. 선고 2023도7528)

⑤ (O) (대법원 1990. 10. 30. 선고 90도1939 참조) 

 

 

 

 

39. 甲과 乙은 서로 공모하지 않은 채 甲이 먼저 상해의 고의로 A의 머리를 수회 때렸고, 이로부터 약 1시간 후 乙은 쓰러져 있는 A에게 다가가 상해의 고의로 A의 머리를 수회 때렸다. A는 위 폭행으로 머리에 전치 4주의 상해를 입었으나, 그 상해가 甲과 乙 중 누구의 폭행으로 인하여 발생한 것인지 판명되지 않았다(ⓐ범죄사실). 甲과 乙은 각각 상해죄로 기소되어 제1심에서 유죄판결을 선고받자 항소하였다. 항소심법원은 적법하게 공판의 심리를 종결하고 판결선고기일을 고지하였는데, 그 직후 A는 머리에 입은 상해가 악화되어 병원에서 사망하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. ⓐ범죄사실과 관련하여 甲과 乙에게는 ｢형법｣ 제263조의 동시범 특례가 적용되어 각 상해미수죄의 공동정범의 예에 의하여 처벌된다. ㄴ. ⓐ범죄사실과 관련하여 甲과 乙에게는 ｢형법｣ 제263조의 동시범 특례가 적용되므로, 만일 甲의 A에 대한 상해 사실이 증명되지 않더라도 乙의 A에 대한 상해 사실이 증명되는 한 甲은 상해죄의 죄책을 면할 수 없다. ㄷ. A의 사망 후 검사가 甲과 乙에 대한 공소사실을 각각 상해치사죄로 변경하는 내용의 공소장변경신청을 하면서 그와 함께 변론재개신청을 하더라도, 항소심법원이 종결한 심리를 재개하여 공소장변경을 허가할 의무는 없다. ㄹ. A가 사망한 후 A의 유족이 항소심법원에 “甲과 乙 때문에 A가 사망하였으니 이들을 엄벌에 처해 달라.”는 내용의 의견서에 A의 사망진단서를 첨부하여 양형자료로 제출한 경우, 항소심법원은 변론을 재개하여 피고인들에게 위 자료에 관하여 의견진술 기회를 주는 등의 양형심리절차를 거치지 않고서는 A의 사망 사실을 피고인들에 대한 형벌가중적 양형조건으로 삼을 수 없다.

① ㄱ,ㄴ

② ㄱ,ㄷ

③ ㄴ,ㄷ

④ ㄴ,ㄹ

⑤ ㄷ,ㄹ

 

정답 ⑤

ㄱ. (X) 형법 제263조(동시범) 독립행위가 경합하여 상해의 결과를 발생하게 한 경우에 있어서 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 공동정범의 예에 의한다. → 甲과 乙은 모두 상해기수죄의 공동정범의 예에 따라 처벌된다.

ㄴ. (X) 동시범은 2인 이상의 행위자가 공동의 행위결의 없이 우연히 같은 행위객체에 대하여 구성요건적 결과를 실현시킨 경우로 행위와 결과간 인과관계를 증명하지 못할 뿐이고 구성요건적 행위를 하였다는 사실은 인정되어야 한다. 따라서 애초에 구성요건적 행위의 유무가 입증되지 않는다면 동시범에 해당하지 않고 동시범 특례 역시 적용될 수 없다.

ㄷ. (O) 법원이 공판의 심리를 종결하기 전에 한 공소장의 변경에 대하여는 공소사실의 동일성을 해하지 않는 한도에서 허가하여야 할 것이나 적법하게 공판의 심리를 종결하고 판결선고기일까지 고지한 후에 이르러서 한 검사의 공소장변경에 대하여는 그것이 변론재개신청과 함께 된 것이라 하더라도 법원이 종결한 공판의 심리를 재개하여 공소장변경을 허가할 의무는 없다(대법원 1985. 6. 11. 선고 85도325).

ㄹ. (O) (대법원 2021. 9. 30. 선고 2021도5777)

 

 

40. 다음 사안에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

甲은 2018. 8. 6. 상해죄로 징역 9월을 선고받아 2019. 1. 10. 그 형의 집행을 종료하였다(㉮ 전과). 또한 甲은 2022. 4. 4. 절도죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 2022. 4. 12. 위 판결이 확정되었다(㉯ 전과). 甲은 (ㄱ) 2021. 12. 1. A의 휴대전화 1대를 절취하였고, (ㄴ) 2022. 4. 18. B의 지갑 1개를 절취하였고, (ㄷ) 2022. 5. 10. C의 신용카드 1매를 절취하였다. (ㄱ), (ㄴ), (ㄷ) 범행에 관하여 검사는 2024. 1. 5. 甲을 ｢형법｣ 제332조, 제329조에 의하여 상습절도죄로 기소하였다.

① 상습절도 범행에 관하여 법정형 중 징역형을 선택한 경우, 포괄일죄의 일부 범행이 ㉮ 전과의 누범기간 내에 있더라도 나머지 범행이 누범기간 경과 후에 이루어졌기 때문에 상습절도 범행 전부가 누범에 해당하지 않는다.

② ㉯ 전과로 확정판결을 받은 범행과 (ㄱ) 범행이 모두 甲의 습벽에서 이루어졌음이 인정되는 경우, 양자는 상습절도죄의 포괄일죄의 관계에 있으므로 (ㄱ) 부분에 대하여 기판력 저촉을 이유로 면소판결이 선고되어야 한다.

③ 법원이 2024. 5. 1. 甲에 대하여 형을 선고하는 경우, 집행유예 결격 기간을 도과하였기 때문에 집행유예를 선고할 수 있다.

④ 검사가 공판절차 진행 중 범죄사실의 증명이 어렵자 (ㄴ) 부분의 공소사실을 철회한 경우, 그 범죄사실에 대한 다른 중요한 증거를 발견한 것이 아니더라도 점유이탈물횡령죄로 다시 공소를 제기할 수 있다.

⑤ 甲이 (ㄷ) 범행으로 절취한 신용카드로 백화점에서 노트북컴퓨터 1대를 구입한 경우, 사기죄와 신용카드부정사용죄가 성립하고 두 죄는 상상적 경합의 관계에 있다.

 

 

정답 ④

① (X) 포괄일죄의 일부 범행이 누범기간 내에 이루어지고 나머지 범행이 누범기간 경과 후에 이루어진 경우에는 그 범행 전부가 누범에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2019. 4. 23. 선고 2019도1014)

② (X) 상습범으로서 포괄적 일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우에, 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 새로이 공소가 제기되었다면 그 새로운 공소는 확정판결이 있었던 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 제기된 데 해당하므로 이에 대하여는 판결로써 면소의 선고를 하여야 하는 것인바( 형사소송법 제326조 제1호), 다만 이러한 법리가 적용되기 위해서는 전의 확정판결에서 당해 피고인이 상습범으로 기소되어 처단되었을 것을 필요로 하는 것이고, 상습범 아닌 기본 구성요건의 범죄로 처단되는 데 그친 경우에는, 가사 뒤에 기소된 사건에서 비로소 드러났거나 새로 저질러진 범죄사실과 전의 판결에서 이미 유죄로 확정된 범죄사실 등을 종합하여 비로소 그 모두가 상습범으로서의 포괄적 일죄에 해당하는 것으로 판단된다 하더라도 뒤늦게 앞서의 확정판결을 상습범의 일부에 대한 확정판결이라고 보아 그 기판력이 그 사실심판결 선고 전의 나머지 범죄에 미친다고 보아서는 아니 된다(대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 전원합의체).

③ (X) 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간이 집행유예 결격기간이다(형법 제62조 제1항) 사안의 경우는 집행유예기간이 종료되는 시점인 2024. 4. 11일부터 3년까지의 기간인 2027. 4. 10일까지가 집행유예 결격기간이며 따라서 (ㄴ), (ㄷ)죄의 경우 집행유예 결격기간 도과 후의 범죄가 아니라 집행유예기간동안 저지른 범죄로 보아야 하며 집행유예 결격기간을 도과하였기에 집행유예를 선고할 수 있는 경우가 아니라 집행유예 기간 내에 발생한 범죄이지만, 판결을 선고할 시점이 집행유예기간이 도과한 경우에 해당하여 집행유예를 선고할 수 있는 경우에 해당한다.

④ (O) (대법원 2004. 9. 23. 선고 2004도3203).

⑤ (X) 피고인은 절취한 카드로 가맹점들로부터 물품을 구입하겠다는 단일한 범의를 가지고 그 범의가 계속된 가운데 동종의 범행인 신용카드 부정사용행위를 동일한 방법으로 반복하여 행하였고, 또 위 신용카드의 각 부정사용의 피해법익도 모두 위 신용카드를 사용한 거래의 안전 및 이에 대한 공중의 신뢰인 것으로 동일하므로, 피고인이 동일한 신용카드를 위와 같이 부정사용한 행위는 포괄하여 일죄에 해당하고, 신용카드를 부정사용한 결과가 사기죄의 구성요건에 해당하고 그 각 사기죄가 실체적 경합관계에 해당한다고 하여도 신용카드부정사용죄와 사기죄는 그 보호법익이나 행위의 태양이 전혀 달라 실체적 경합관계에 있으므로 신용카드 부정사용행위를 포괄일죄로 취급하는데 아무런 지장이 없다고 한 사례(대법원 1996. 7. 12. 선고 96도1181).