2024 군무원 5급 헌법 해설(2) - 아쉽공 기출해설

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11. 다음 중 '위헌법률심판의 대상에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 법률과 같은 효력을 갖는 관습법도 위헌법률 심판의 대상이 된다.

② 폐지된 법률이라도 그 부칙에 의해 시행령이 효력을 지속하고 있다면 위헌법률심판의 대상이 된다.

③ 군정법령은 군정장관의 명의로 공포된 법령(Ordinance)의 형식을 취한 것으로 위헌법률 심판의 대상이 될 수 없다.

④ 유신헌법 제53조에 근거한 긴급조치도 법률과 동일한 효력을 가지므로 위헌법률심판의 대상이 된다.

 

정답 ③

① (O) 법률과 같은 효력을 가지는 이 사건 관습법도 당연히 헌법소원심판의 대상이 된다(헌법재판소 2013. 2. 28. 선고 2009헌바129)

② (O) ③ (X) 이 사건 법령들은 1945. 9. 25., 1945. 12. 6. 각 군정장관의 명의로 공포된 것으로 법령(Ordinance)의 형식을 가졌지만, 각 ‘패전국 정부 등의 재산권 행사 등의 금지에 관한 사항’, ‘재산권 이전 조치에 관한 사항’과 같이 오늘날 법률로 제정되어야 할 입법사항을 규율하고 있으므로 법률로서의 효력을 가진다고 볼 수 있다. 이 사건 법령들은 미군정이 공식적으로 폐지되고 대한민국 정부가 수립된 1948. 8. 15.을 기준으로 그 효력을 상실하였으나, 1948. 7. 12. 제정된 제헌 헌법 제100조가 “현행 법령은 이 헌법에 저촉되지 아니하는 한 효력을 가진다.”라고 규정함으로써 대한민국의 법질서 내로 편입되었다. 그 후 1961. 7. 15. 제정된 ‘구법령 정리에 관한 특별조치법’은 1948. 7. 16. 이전에 시행된 법령으로서 헌법 제100조의 규정에 의하여 그 효력이 존속되고 있는 구법령을 1961. 12. 31.까지 정리하여 이를 법률 또는 명령으로 대체하도록 하였고(제1조 및 제2조), 정리되지 아니한 구법령은 1962. 1. 20.로써 폐지한 것으로 간주하였다(제3조). 이에 따라 이 사건 법령들은 1962. 1. 20.로써 폐지되었다. 폐지된 법률에 대한 헌법소원은 원칙적으로 부적법하나, 폐지된 법률의 위헌 여부가 관련 소송사건의 재판의 전제가 되어 있다면 위헌심판의 대상이 된다(헌법재판소 2021. 1. 28. 선고 2018헌바88)

④ (O) 헌법 제107조 제1항, 제2항은 법원의 재판에 적용되는 규범의 위헌 여부를 심사할 때, ‘법률’의 위헌 여부는 헌법재판소가, 법률의 하위 규범인 ‘명령·규칙 또는 처분’ 등의 위헌 또는 위법 여부는 대법원이 그 심사권한을 갖는 것으로 권한을 분배하고 있다. 이 조항에 규정된 ‘법률’인지 여부는 그 제정 형식이나 명칭이 아니라 규범의 효력을 기준으로 판단하여야 하고, ‘법률’에는 국회의 의결을 거친 이른바 형식적 의미의 법률은 물론이고 그 밖에 조약 등 ‘형식적 의미의 법률과 동일한 효력’을 갖는 규범들도 모두 포함된다. 따라서 최소한 법률과 동일한 효력을 가지는 이 사건 긴급조치들의 위헌 여부 심사권한도 헌법재판소에 전속한다(헌법재판소 2013. 3. 21. 선고 2010헌바70).

 

 

 

 

12. 다음 중 청구권적 기본권에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?

① 모든 국민은 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.

② 군인 또는 군무원이 아닌 국민은 대한민국의 영역 안에서는 중대한 군사상 기밀•초병•초소•유독음식물공급•포로•군용물에 관한 죄 중 법률이 정한 경우와 비상계엄이 선포된 경우를 제외하고는 군사법원의 재판을 받지 아니한다.

③ 형사피의자 또는 형사피고인으로서 구금되었던 자가 법률이 정하는 불기소처분을 받거나 무죄판결을 받은 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가에 정당한 보상을 청구할 수 있다.

④ 타인의 범죄행위로 인하여 생명•신체에 대한 피해를 받은 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가로부터 구조를 받을 수 있다.

 

정답 ①

① (X)

헌법 제27조 ①모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.

② (O)

헌법 제27조 ①모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.

②군인 또는 군무원이 아닌 국민은 대한민국의 영역 안에서는 중대한 군사상 기밀ㆍ초병ㆍ초소ㆍ유독음식물공급ㆍ포로ㆍ군용물에 관한 죄중 법률이 정한 경우와 비상계엄이 선포된 경우를 제외하고는 군사법원의 재판을 받지 아니한다.

③ (O)

헌법 제28조 형사피의자 또는 형사피고인으로서 구금되었던 자가 법률이 정하는 불기소처분을 받거나 무죄판결을 받은 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가에 정당한 보상을 청구할 수 있다.

④ (O)

헌법 제30조 타인의 범죄행위로 인하여 생명ㆍ신체에 대한 피해를 받은 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가로부터 구조를 받을 수 있다.

 

 

 

13. 다음 중 '지방의회 및 지방의회의원'에 대한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 지방자치단체장과 지방의회 간의 내부적 분쟁도 헌법재판소법에 의하여 헌법재판소가 관장하는 지방자치단체 상호간의 권한쟁의 심판의 범위에 속한다.

② 지방의회의원은 국민 전체의 대표자인 국회의원과 달리 수행하는 업무의 범위가 해당 지역의 사무에 국한되므로, 정치자금법이 국회의원과 달리 지방의회의원을 후원회 지정권자에서 배제하였더라도 불합리한 차별에 해당하지 않는다.

③ 지방의회의원이 지방공사의 직원의 직을 겸할 수 없도록 한 것은 지방의회의원의 직무의 공정성과 전념성을 확보하기 위한 불가피한 제한이므로 직업선택의 자유를 침해하지 않는다.

④ 군인연금법상 퇴역연금수급자가 지방의회 의원에 취임한 경우 그 연금 전부의 지급을 정지하도록 한 것은 군인연금제도의 건실한 유지•존속을 보장하고 연금과 보수의 이중 수혜를 방지하기 위한 조치이므로 과잉금지 원칙에 위배되지 않는다.

 

정답 ③

① (X) 헌법 제111조 제1항 제4호는 지방자치단체 상호간의 권한쟁의에 관한 심판을 헌법재판소가 관장하도록 규정하고 있고, 헌법재판소법 제62조 제1항 제3호는 이를 구체화하여 헌법재판소가 관장하는 지방자치단체 상호간의 권한쟁의심판의 종류를 ① 특별시·광역시 또는 도 상호간의 권한쟁의심판, ② 시·군 또는 자치구 상호간의 권한쟁의심판, ③ 특별시·광역시 또는 도와 시·군 또는 자치구간의 권한쟁의심판 등으로 규정하고 있는바, 지방자치단체의 의결기관인 지방의회를 구성하는 지방의회 의원과 그 지방의회의 대표자인 지방의회 의장 간의 권한쟁의심판은 헌법 및 헌법재판소법에 의하여 헌법재판소가 관장하는 지방자치단체 상호간의 권한쟁의심판의 범위에 속한다고 볼 수 없으므로 부적법하다(헌법재판소 2010. 4. 29. 선고 2009헌라11)

② (X) 지방의회의원은 주민의 대표자이자 지방의회의 구성원으로서 주민들의 다양한 의사와 이해관계를 통합하여 지방자치단체의 의사를 형성하는 역할을 하므로, 지방의회의원의 전문성을 확보하고 원활한 의정활동을 지원하기 위해서는 지방의회의원들에게도 후원회를 허용하여 정치자금을 합법적으로 확보할 수 있는 방안을 마련해 줄 필요가 있다. 정치자금법은 후원회의 투명한 운영을 위한 상세한 규정을 두고 있어 지방의회의원의 염결성을 확보할 수 있고, 국회의원과 소요되는 정치자금의 차이도 후원 한도를 제한하는 등의 방법으로 규제할 수 있으므로, 후원회 지정 자체를 금지하는 것은 오히려 지방의회의원의 정치자금 모금을 음성화시킬 우려가 있다. 현재 지방의회의원에게 지급되는 의정활동비 등은 의정활동에 전념하기에 충분하지 않고, 지방의회는 유능한 신인정치인의 유입 통로가 되므로, 지방의회의원에게 후원회를 지정할 수 없도록 하는 것은 경제력을 갖추지 못한 사람의 정치입문을 저해할 수도 있다. 따라서 심판대상조항이 국회의원과 달리 지방의회의원을 후원회지정권자에서 제외하고 있는 것은 불합리한 차별로서 청구인들의 평등권을 침해한다(헌법재판소 2022. 11. 24. 선고 2019헌마528).

③ (O)

④ (X) 공무원연금법상 지급정지 조항은 악화된 연금재정을 개선하여 공무원연금제도의 건실한 유지·존속을 도모하고 연금과 보수의 이중수혜를 방지하기 위한 것으로 그 정당성이 인정되고, 퇴직연금 지급을 정지할 경우 연금지출이 감소되어 입법목적에 기여할 수 있으므로 수단의 적합성도 인정된다 (중략) 무원연금법상 지급정지 조항과 같이 재취업소득액에 대한 고려 없이 퇴직연금 전액의 지급을 정지할 경우 재취업 유인을 제공하지 못하여 정책목적 달성에 실패할 가능성이 크다. 이와 달리 지방의회의원으로 선출된 퇴직연금 수급자에 대하여 보수수준과 연계하여 연금의 일부만 감액하거나 적어도 연금과 보수의 합계액이 취임 전 퇴직연금보다 적지 않은 액수로 유지할 경우에는 연금 전부의 지급을 정지하는 경우보다 퇴직연금 수급자의 지방의회 진출이 더 많아질 수 있다. 따라서 공무원연금법상 지급정지 조항은 침해의 최소성 요건을 충족하지 못한다(헌법재판소 2024. 4. 25. 선고 2022헌가3).

 

 

14. 다음 중 신체의 자유에 관한 헌법 규정으로 가장 적절한 것은?

① 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다. 다만, 형사피의자가 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가가 변호인을 붙인다.

② 체포·구속•압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 다만, 현행범인 경우와 장기 5년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다.

③ 피고인의 자백이 고문•폭행•협박•구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법에 의하여 자의로 진술된 것이 아니라고 인정될 때 또는 정식 재판에 있어서 피고인의 자백이 그에게 불리한 유일한 증거일 때에는 이를 유죄의 증거로 삼거나 이를 이유로 처벌할 수 없다.

④ 모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포•구속•압수•

수색•심문•처벌•보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.

 

정답 ③

① (X) ② (X) ③ (O) ④ (X)

헌법 제12조 ①모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포ㆍ구속ㆍ압수ㆍ수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌ㆍ보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.

③체포ㆍ구속ㆍ압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 다만, 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다.

④ 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다. 다만, 형사피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가가 변호인을 붙인다.

⑦피고인의 자백이 고문ㆍ폭행ㆍ협박ㆍ구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법에 의하여 자의로 진술된 것이 아니라고 인정될 때 또는 정식재판에 있어서 피고인의 자백이 그에게 불리한 유일한 증거일 때에는 이를 유죄의 증거로 삼거나 이를 이유로 처벌할 수 없다.

 

 

 

15. 다음 중 죄형법정주의에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 죄형법정주의 본래의 취지에 비추어 볼 때 정당방위와 같은 위법성 조각사유 규정에는 죄형법정주의의 명확성 원칙이 적용되지 않는다.

② 과태료는 행정상의 질서유지를 위한 행정 질서벌에 해당할 뿐 형벌이라고 할 수 없어 죄형법정주의의 규율대상에 해당하지 아니한다.

③ 비안마사들의 안마행위에 대한 형사처벌을 할 수 있도록 한 입법자의 결단은 수긍할 만한 합리적 이유가 있는 것으로서 입법형성자유의 범위 내에 있다.

④ 기소유예처분 후 형벌법규가 행위자에게 유리하게 변경된 경우, 기소유예처분의 취소를 구하는 헌법소원심판 결정 당시 시행 중인 신법을 기준으로 기소유예처분의 위헌 여부를 판단하여야 한다.

 

정답 ①

① (X) 범죄의 성립과 처벌은 법률에 의하여야 한다는 죄형법정주의 본래의 취지에 비추어 볼 때 정당방위와 같은 위법성 조각사유 규정에도 죄형법정주의의 명확성 원칙은 적용된다 할 것이다(헌법재판소 2001. 6. 28. 선고 99헌바31)

② (O) 죄형법정주의는 무엇이 범죄이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인가는 국민의 대표로 구성된 입법부가 제정한 법률로써 정하여야 한다는 원칙인데, 부동산등기특별조치법 제11조 제1항 본문 중 제2조 제1항에 관한 부분이 정하고 있는 과태료는 행정상의 질서유지를 위한 행정질서벌에 해당할 뿐 형벌이라고 할 수 없어 죄형법정주의의 규율대상에 해당하지 아니한다(헌법재판소 1998. 5. 28. 선고 96헌바83).

③ (O) 이 사건 처벌조항을 통하여 비안마사들의 안마행위에 대한 형사처벌을 할 수 있도록 한 입법자의 결단은 수긍할 만한 합리적 이유가 있는 것으로서 입법형성자유의 범위 내에 있다 할 것이다(헌법재판소 2010. 7. 29. 선고 2008헌마664).

④ (O) 행위자에게 유리하게 개정된 형벌법규의 적용 여부에 대하여, 법원의 형사재판 절차와 동일하게 헌법재판소 역시 헌법소원심판청구 결정 시의 행위자에게 유리한 신법에 따라 기소유예처분의 범죄사실이 성립하는지 여부를 판단하는 것이, 형법 제1조 제2항에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실한 해석이고, 피의자의 권리구제 측면에서도 타당하다(헌법재판소 2023. 2. 23. 선고 2020헌마1739).

 

 

 

 

 

16. 다음 중 '재판청구권'에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 헌법 제27조제1항의 재판청구권은 절차적 기본권으로서 제도적 보장의 성격이 강하므로 성질상 '인간의 권리'에 해당한다고 보기 어려워 외국인은 그 주체가 될 수 없지만, 공법인적 성격과 사법인적 성격을 겸유하는 학교안전공제회는 그 주체가 될 수 있다.

② 헌법 제27조제1항의 재판청구권에는 재판이라는 국가적 행위를 청구할 수 있는 적극적 측면과 법관이 아닌 자에 의한 재판이나 법률에 의하지 않은 재판을 받지 아니할 소극적 측면이 모두 포함되지만, '국민참여재판을 받을 권리'나 '피고인 스스로 치료감호를 청구할 수 있는 권리'는 그 보호범위에 포함되지 않는다.

③ 교정시설 내 수용자와 그 소송대리인인 변호사 사이의 접견교통권의 보장은 헌법 제27조제1항의 재판청구권의 한 내용 또는 그로부터 파생되는 권리로 볼 수 있다.

④ 19세 미만 성폭력범죄 피해자의 진술이 수록된 영상녹화물에 증거능력을 인정한 것은 피고인의 반대신문권을 실질적으로 배제한 것이어서, 피해의 최소성원칙에 위배되어 헌법 제27조 제1항의 재판청구권에 포함된 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다.

 

정답 ①

① (X) 신체의 자유, 주거의 자유, 변호인의 조력을 받을 권리, 재판청구권 등은 성질상 인간의 권리에 해당한다고 볼 수 있으므로, 위 기본권들에 관하여는 외국인의 기본권 주체성이 인정된다(헌법재판소 2012. 8. 23. 선고 2008헌마430)

② (O) ‘피고인 스스로 치료감호를 청구할 수 있는 권리’가 헌법상 재판청구권의 보호범위에 포함된다고 보기는 어렵고, 검사뿐만 아니라 피고인에게까지 치료감호 청구권을 주어야만 절차의 적법성이 담보되는 것도 아니므로, 이 사건 법률조항이 청구인의 재판청구권을 침해하거나 적법절차의 원칙에 반한다고 볼 수 없다(헌법재판소 2010. 4. 29. 선고 2008헌마622).

③ (O) 교정시설 내 수용자와 그 소송대리인인 변호사 사이의 접견교통권의 보장은 헌법상 보장되는 재판청구권의 한 내용 또는 그로부터 파생되는 권리로 볼 수 있다(헌법재판소 2015. 11. 26. 선고 2012헌마858)

④ (O) 피고인의 반대신문권을 보장하면서도 미성년 피해자를 보호할 수 있는 조화적인 방법을 상정할 수 있음에도, 영상물의 원진술자인 미성년 피해자에 대한 피고인의 반대신문권을 실질적으로 배제하여 피고인의 방어권을 과도하게 제한하는 심판대상조항은 피해의 최소성 요건을 갖추지 못하였다. (중략) 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다(헌법재판소 2021. 12. 23. 선고 2018헌바524).

 

 

 

 

17. 다음 중 '소급처벌금지원칙' 내지 '소급입법금지 원칙'에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 벌금형에 부수적으로 부과되는 환형처분인 노역장 유치에는 소급처벌금지원칙이 적용된다.

② 가석방 요건에 관한 규정은 행위의 가벌성에 영향을 미치지 않으므로 소급처벌금지원칙이 적용되지 않는다.

③ 이행기가 이미 도래하여 수령한 연금을 환수하는 것이 아니라 장래 이행기가 도래하는 연금수급권의 내용을 변경하는 것은 진정 소급입법에 해당하지 않는다.

④ 헌법 제13조제1항•제2항이 명문으로 금지하지 않은 진정 소급입법은 원칙적으로 허용된다.

 

정답 ④

① (O) 형벌불소급원칙에서 의미하는 ‘처벌’은 형법에 규정되어 있는 형식적 의미의 형벌 유형에 국한되지 않으며, 범죄행위에 따른 제재의 내용이나 실제적 효과가 형벌적 성격이 강하여 신체의 자유를 박탈하거나 이에 준하는 정도로 신체의 자유를 제한하는 경우에는 형벌불소급원칙이 적용되어야 한다. 노역장유치는 그 실질이 신체의 자유를 박탈하는 것으로서 징역형과 유사한 형벌적 성격을 가지고 있으므로 형벌불소급원칙의 적용대상이 된다(헌법재판소 2017. 10. 26. 2015헌바239)

② (O) 이 사건 부칙조항은 이미 형이 확정된 수용자의 ‘형집행’에서 가석방 요건에 관한 개정 법률의 적용을 규율하는 것이지 ‘행위의 가벌성’에 관한 개정 법률의 적용을 규율하는 것이 아니므로, 형벌불소급 원칙의 적용을 받지 아니한다(헌법재판소 2013. 8. 29. 선고 2011헌마408)

③ (O) 신법이 발효되기 이전의 법률관계 즉, 이미 발생하여 이행기에 도달한 퇴직연금수급권의 내용을 변경함이 없이 단지 신법이 발효된 이후의 법률관계 즉, 장래 이행기가 도래하는 퇴직연금수급권의 내용만을 변경하는 것이라면 이미 완성 또는 종료된 과거의 사실 또는 법률관계에 새로운 법률을 소급적으로 적용하여 과거를 법적으로 새로이 평가하는 것이 아니므로 소급입법에 의한 재산권 침해는 문제 되지 아니한다(대법원 2014. 6. 12. 선고 2014다12270)

④ (X) 헌법 제13조 1, 2항에서 금지하는 소급입법은 진정소급입법이다. 따라서 진정소급입법은 원칙적으로 허용될 수 없으며 일반적으로 국민이 소급입법을 예상할 수 있었거나 법적 상태가 불확실하고 혼란스러워 보호할 만한 신뢰이익이 적은 경우와 소급입법에 의한 당사자의 손실이 없거나 아주 경미한 경우 그리고 신뢰보호의 요청에 우선하는 심히 중대한 공익상의 사유가 소급입법을 정당화하는 경우 등에는 예외적으로 진정소급입법이 허용된다(헌법재판소 1999. 7. 22. 선고 97헌바76 참조)

 

 

 

 

18. 다음 중 '선거권'과 '선거운동의 자유에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 사회복무요원이 선거운동을 할 경우 경고처분 및 연장복무를 하게 하는 병역법 조항은 사회복무요원의 정치적 중립성을 유지하며 업무전념성을 보장하고자 하는 것으로서 선거운동의 자유를 침해하지 않는다.

② 육군훈련소에서 군사교육을 받고 있는 자에 대하여 제19대 대통령선거 대담•토론회의 시청을 금지한 행위는 과잉금지원칙에 위배되어 선거권을 침해한다.

③ 선거의 공정성은 국민의 정치적 의사를 정확하게 반영하는 선거를 실현하기 위한 수단적 가치이고 그 자체가 헌법적 목표는 아니므로, 이를 이유로 선거에서 표현의 자유가 과도하게 제한되어서는 안 된다.

④ 선거운동의 개념은 '특정한' 또는 적어도 '특정될 수 있는' 후보자의 당선이나 낙선을 위한 행위여야 한다는 것을 전제로 하고 있는데, 특정 정당을 지지하거나 반대하는 행위도 당선•낙선시키고자 하는 정당 후보자가 특정될 수 있다면 선거운동의 개념에 포함시킬 수 있다.

 

정답 ②

① (O) 헌법재판소 2021. 11. 25. 선고 2019헌마53

② (X) 이 사건 시청금지행위는 과잉금지원칙을 위반하여 선거권을 침해하였다고 볼 수 없다(헌법재판소 2020. 8. 28. 선고 2017헌마813). → 자대에 배치된 기간병과 비교하여 평등권도 침해하지 않는다고 본 사례

③ (O) 공직선거법이 ‘선거가 국민의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의하여 공정히 행하여지도록 하고, 선거와 관련한 부정을 방지함으로써 민주정치의 발전에 기여함을 목적으로’ 하고 있는 것처럼(제1조), 선거의 공정성을 추구하는 궁극적인 목적은 민주정치의 발전에 기여하고자 하는 데에 있다. 선거의 공정성은 국민의 정치적 의사를 정확하게 반영하는 선거를 실현하기 위한 수단적 가치이고, 그 자체가 헌법적 목표는 아니다. 그러므로 선거의 공정성은 정치적 표현의 자유에 대한 전면적·포괄적 제한을 정당화할 수 있는 공익이라고 볼 수 없고, 선거의 공정성이 정치적 표현의 자유를 보장하는 전제 조건이 되는 것도 아니므로 이를 이유로 선거에서 표현의 자유가 과도하게 제한되어서는 안 된다(헌법재판소 2023. 3. 23. 선고 2023헌가4)

④ (O) 선거운동이라 함은 특정 후보자의 당선 내지 이를 위한 득표에 필요한 모든 행위 또는 특정 후보자의 낙선에 필요한 모든 행위 중 당선 또는 낙선을 위한 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적, 계획적 행위를 말하는 것이다. 선거운동의 개념은 ‘특정한’ 또는 적어도 ‘특정될 수 있는’ 후보자의 당선이나 낙선을 위한 행위여야 한다는 것을 전제로 하고 있는바, 특정 정당을 지지하거나 반대하는 행위도 당선ㆍ낙선시키고자 하는 정당 후보자가 특정될 수 있다면, 그 정당의 추천을 받은 후보자의 당선 또는 낙선을 목표로 하는 행위를 의미한다는 점에서 선거운동의 개념에 포함시킬 수 있다. 따라서 이 사건 법률조항들의 ‘선거운동’ 부분은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다(헌법재판소 2013. 12. 26. 2011헌바153)

 

 

 

 

 

19. 다음 중 사법권에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 사법작용은 헌법 그 자체에 의한 유보가 없는 한 오로지 대법원을 최고법원으로 하는 법원만이 담당할 수 있고 또 행정심판은 어디까지나 법원에 의한 재판의 전심절차로서만 기능하여야 한다.

② 외교사절의 재판면제특권은 '외교관계에 관한 비엔나협약'에 의한 것이고, 우리 헌법이 직접 규정하고 있는 것은 아니다

③ 국제관습법상 국가의 주권적 행위는 재판권이 면제되나 사법적(私法的) 행위는 사법심사의 대상이 된다.

④ 긴급조치는 사법적 심사의 대상이 되지 아니한다고 규정한 유신헌법 제53조제4항은 현행헌법에 저촉되므로 헌법재판소에서 위헌결정을 받았다.

 

정답 ④

① (O) 헌법 제101조 제1항, 제2항은 "사법권은 법관으로 구성된 법원에 속한다. 법원은 최고법원인 대법원과 각급법원으로 조직된다"고 규정하고 있고 헌법 제107조 제3항 전문은 "재판의 전심절차로서 행정심판을 할 수 있다"고 규정하고 있다. 이는 우리 헌법이 국가권력의 남용을 방지하고 국민의 자유와 권리를 확보하기 위한 기본원리로서 채택한 3권분립주의의 구체적 표현으로서 일체의 법률적 쟁송을 심리 재판하는 작용인 사법작용은 헌법 그 자체에 의한 유보가 없는 한 오로지 대법원을 최고법원으로 하는(헌법 제101조 제2항) 법원만이 담당할 수 있고 또 행정심판은 어디까지나 법원에 의한 재판의 전심절차로서만 기능하여야 함을 의미한다(헌법재판소 1995. 9. 28. 92헌가11).

② (O) 현행헌법은 외교사절의 재판면제특권에 대해 별도로 규정하고 있는 바가 없다.

③ (O) 국제관습법에 의하면 국가의 주권적 행위는 다른 국가의 재판권으로부터 면제되는 것이 원칙이라 할 것이나, 국가의 사법적(私法的) 행위까지 다른 국가의 재판권으로부터 면제된다는 것이 오늘날의 국제법이나 국제관례라고 할 수 없다(대법원 1998. 12. 17. 선고 97다39216 전원합의체).

④ (X) 헌법(憲法) 제111조 제1항 제1호, 제5호 및 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제41조 제1항, 제68조 제2항은 위헌심사의 대상이 되는 규범을 ‘법률’로 명시하고 있으며, 여기서 ‘법률’이라고 함은 국회의 의결을 거쳐 제정된 이른바 형식적 의미의 법률을 의미하므로 헌법의 개별규정 자체는 헌법소원에 의한 위헌심사의 대상이 아니다(헌법재판소 1996. 6. 13 선고 94헌바20) 따라서 유신헌법 조항 자체에 대한 위헌결정을 헌법재판소에서 한 바는 없다.

 

 

20. 다음 중 근로의 권리 및 노동3권에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?

① 모든 국민은 근로의 의무를 진다. 국가는 근로의 의무의 내용과 조건을 민주주의원칙에 따라 법률로 정한다.

② 근로조건의 기준은 인간의 존엄성을 보장하도록 법률로 정한다.

③ 공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한하여 단결권•단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.

④ 법률이 정하는 주요방위산업체 및 공공기관에 종사하는 근로자의 단체행동권은 법률이 정하는 바에 의하여 이를 제한하거나 인정하지 아니할 수 있다.

 

정답 ④

① (O) ② (O)

헌법 제32조 ①모든 국민은 근로의 권리를 가진다. 국가는 사회적ㆍ경제적 방법으로 근로자의 고용의 증진과 적정임금의 보장에 노력하여야 하며, 법률이 정하는 바에 의하여 최저임금제를 시행하여야 한다.

②모든 국민은 근로의 의무를 진다. 국가는 근로의 의무의 내용과 조건을 민주주의원칙에 따라 법률로 정한다.

③근로조건의 기준은 인간의 존엄성을 보장하도록 법률로 정한다.

③ (O) ④ (X)

헌법 제33조 ①근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권ㆍ단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.

②공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한하여 단결권ㆍ단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.

③법률이 정하는 주요방위산업체에 종사하는 근로자의 단체행동권은 법률이 정하는 바에 의하여 이를 제한하거나 인정하지 아니할 수 있다.

 

 

 

21. 다음 중 '공무담임권'에 대한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 현역군인에게만 국방부의 보조기관 등에 보해질 수 있는 기회를 부여하고 군무원에게는 이러한 기회를 박탈하였더라도, 이를 헌법 제25조의 공무담임권에 포함된 ‘공무수행의 자유’를 침해한 것이라고는 볼 수 없다.

② 공무원이 감봉의 징계처분을 받은 경우, 그 집행이 끝난 날로부터 12월 간 승진임용을 제한하였더라도, 공무원의 승진기회의 보장까지 헌법 제25조의 공무담임권의 보호영역에 포함되지는 않으므로 이를 공무담임권에 대한 제한이라고는 할 수 없다.

③ 지역구 국회의원선거에서 선거방송 대담•토론회의 참가자격을 제한한 공직선거법 조항은 선거운동의 자유를 일부 제한하는 측면이 있더라도, 국가•공공단체의 구성원으로서 그 직무를 담당할 수 있는 권리인 헌법 제25조의 공무담임권을 제한하는 것이라고는 할 수 없다.

④ 국가정보원 공무원이나 경찰공무원•소방공무원과 비교하여 군인사법상 부사관의 최초 임용연령을 27세까지로 차별한 경우, 평등권에 관한 심사에서 공무담임권에 대한 심사까지 중첩적으로 이루어질 것이므로 헌법 제25조의 공무담임권 침해 여부는 별도로 판단할 필요가 없다.

 

정답 ③

① (X) 공무담임권의 보호영역에는 일반적으로 공직취임의 기회보장, 신분박탈, 직무의 정지가 포함되는 것일 뿐, 여기서 더 나아가 공무원이 특정의 장소에서 근무하는 것 또는 특정의 보직을 받아 근무하는 것을 포함하는 일종의 ‘공무수행의 자유’까지 그 보호영역에 포함된다고 보기는 어렵다. 따라서 이 사건 법률조항이 특정직공무원으로서 군무원인 청구인들의 공무담임권을 제한하는 것은 아니다(헌법재판소 2008. 6. 26. 선고 2005헌마1275).

② (X) 공무담임권은 국민이 국가나 공공단체의 구성원으로서 직무를 담당할 수 있는 권리를 뜻하고, 여기서 직무를 담당한다는 것은 공무담임에 관하여 능력과 적성에 따라 평등한 기회를 보장받는 것을 의미한다. 승진임용은 신규임용과 함께 공무원을 임용하는 방법 중 하나이므로, 공무담임권은 공직취임의 기회 균등뿐만 아니라 취임한 뒤 승진할 때에도 균등한 기회 제공을 요구한다. 이 사건 법률조항 중 ‘승진임용’에 관한 부분 및 승진제한규정(이하 두 조항을 통틀어 ‘이 사건 승진조항’이라 한다)에 따르면 감봉의 징계처분을 받은 경우 그 집행이 끝난 날로부터 12월 동안 승진임용이 제한된다. 따라서 이 사건 승진조항은 공무담임권을 제한한다(헌법재판소 2022. 3. 31. 선고 2020헌마211)

③ (O) 공무담임권이란 국가, 공공단체의 구성원으로서 그 직무를 담당할 수 있는 권리이므로 주된 선거방송 대담·토론회의 참가가 제한되어 사실상 선거운동의 자유가 일부 제한되는 측면이 있다고 하여 그로써 바로 국가기관의 공직에 취임할 수 있는 권리가 직접 제한된다고 보기는 어렵다고 할 것이므로, 이 사건 법률조항은 공무담임권을 제한하는 것이라고 볼 수 없다(헌법재판소 2011. 5. 26. 선고 2010헌마451)

④ (X) 이 사건 법률조항은 부사관 임용가능연령의 상한을 법으로 정함으로써 연령을 통해 부사관이라는 공직 취임의 기회를 제한하고 있으므로 헌법 제25조의 공무담임권 침해 여부가 문제된다. 이와 같이 그 기본권의 효과가 현실적ㆍ구체적인 공무담임권을 침해하는지 여부를 심사하는 이상 청구인들이 주장하는 직업선택의 자유 및 행복추구권 침해 여부는 별도로 판단하지 아니한다. 한편, 청구인들은 최근 국가정보원 공무원이나 경찰ㆍ소방공무원의 연령상한제의 조정 등을 이유로 평등권 침해도 주장하고 있으나, 이들 공무원의 조직 및 임용 자격과 군 조직 및 부사관의 임용 요건이 비교의 대상이 된다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 공무담임권의 내용 자체가 일반적으로 국민이 공무담임에 관한 자의적이지 않고 평등한 기회를 보장받음을 의미하는 것이어서 공무담임권과 평등권 심사는 중첩적으로 이루어지는 면이 있으므로, 공무담임권에 관한 심사에서 평등권에 대한 심사를 같이 하고 별도로 평등권 침해 여부는 판단하지 아니한다(헌법재판소 2014. 9. 25 선고 2011헌마414)

 

 

 

 

22. 다음 중 재산권에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 재산권 보장은 사유재산제도라는 제도의 보장 및 개인의 자유권으로서의 재산권을 보장한다는 이중적 의미를 지닌다.

② 헌법이 보장하는 재산권에는 특별법상의 광업권이나 관행 어업권이 포함된다.

③ 상속권도 재산권에 속한다.

④ 피수용자가 일정한 경우에 그 목적물의 소유권을 다시 취득할 수 있는 권리인 환매권은 헌법상 보호되는 재산권은 아니다.

 

정답 ④

① (O) 헌법재판소 1993. 7. 29. 선고 92헌바20

② (O) ③ (O) 2010헌바483, 97헌바76, 2008헌바2 참조

④ (X) 수용된 토지가 당해 공익사업에 필요없게 되거나 이용되지 아니하였을 경우에 피수용자가 그 토지소유권을 회복할 수 있는 권리 즉 토지수용법 제71조 소정의 환매권은 헌법상의 재산권 보장규정으로부터 도출되는 것으로서 헌법이 보장하는 재산권의 내용에 포함되는 권리라고 할 수 있다(헌법재판소 1994. 2. 24. 선고 92헌가15)

 

 

 

 

23. 다음 중 '평등권’ 내지 '평등원칙'에 대한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 퇴직 이후에 비로소 폐질상태가 확정된 군인에 대하여, 공무원연금법상의 장해급여 수급권을 가지는 일반 공무원이나 퇴직 이전에 폐질상태가 확정된 군인과 달리, 상이연금수급권을 인정하지 않는 차별취급을 하더라도 합리적인 이유가 있어 평등원칙 위반이 아니다.

② 헌법 제32조제6항의 적용대상에는 '국가 유공자'와 '상이군경' 그리고 '전몰군경의 유가족‘만 포함되며, 여기에 '국가유공자의 가족'까지 포함되지는 않으므로 헌법 제32조 제6항은 '국가유공자의 가족'에 대한 취업 가산점제도의 헌법적 근거라고 볼 수 없다.

③ 제도의 개선을 시작하는 시점의 선택에는 입법자에게 형성의 자유가 인정되므로, 고엽제후유의중환자의 사망 시기에 따라 그 유족들에 대한 지원 여부를 차별취급 하더라도 이를 합리적인 이유가 없는 것이라고 할 수 없다.

④ 국립묘지 안장 대상자의 사망 당시의 배우자가 재혼한 경우 국립묘지에 안장된 안장 대상자와 합장할 수 없도록 한 차별취급은 헌법 제36조 제1항의 혼인과 가족생활에서의 양성평등에 위배되므로 이러한 차별취급에 대해서는 엄격한 과잉금지원칙이 적용되어야 한다.

 

정답 ②

① (X) 공무상 질병 또는 부상으로 ‘퇴직 이후에 폐질상태가 확정된 군인’에 대해서 상이연금 지급에 관한 규정을 두지 아니한 이 사건 법률조항은, 군인과 본질적인 차이가 없는 일반 공무원의 경우에는 퇴직 이후에 폐질상태가 확정된 경우에도 장해급여수급권이 인정되고 있는 것과 달리, 군인과 일반 공무원을 차별취급하고 있고, 또 폐질상태의 확정이 퇴직 이전에 이루어진 군인과 그 이후에 이루어진 군인을 차별취급하고 있는데, 군인이나 일반 공무원이 공직 수행 중 얻은 질병으로 퇴직 이후 폐질상태가 확정된 것이라면 그 질병이 퇴직 이후의 생활에 미치는 정도나 사회보장의 필요성 등의 측면에서 차이가 없을 뿐만 아니라 폐질상태가 확정되는 시기는 근무환경이나 질병의 특수성 등 우연한 사정에 의해 좌우될 수 있다는 점에서 볼 때, 위와 같은 차별취급은 합리적인 이유가 없어 정당화되기 어려우므로 평등의 원칙을 규정한 헌법 제11조 제1항에 위반된다(헌법재판소 2010. 6. 24. 선고 2008헌바128).

② (O) 오늘날 가산점의 대상이 되는 국가유공자와 그 가족의 수가 과거에 비하여 비약적으로 증가하고 있는 현실과, 취업보호대상자에서 가족이 차지하는 비율, 공무원시험의 경쟁이 갈수록 치열해지는 상황을 고려할 때, 위 조항의 폭넓은 해석은 필연적으로 일반 응시자의 공무담임의 기회를 제약하게 되는 결과가 될 수 있으므로 위 조항은 엄격하게 해석할 필요가 있다. 이러한 관점에서 위 조항의 대상자는 조문의 문리해석대로 “국가유공자”, “상이군경”, 그리고 “전몰군경의 유가족”이라고 봄이 상당하다(헌법재판소 2006. 2. 23. 2004헌마675).

③ (X) 고엽제후유의증환자의 사망시기에 따라 그 유족들에 대한 지원 여부를 차별취급하는 것은 아무런 합리적인 이유를 찾을 수 없는 차별취급에 해당한다(헌법재판소 2011. 6. 30. 선고 2008헌마715)

④ (X) 국립묘지에 안장될 국가유공자 등의 범위와 자격 등은 국립묘지의 수용능력, 국가유공자 등에 대한 평가기준 등에 따라 정하여질 수밖에 없으므로 안장 대상자의 범위와 자격을 정함에 있어서는 입법자에게 폭넓은 입법형성권이 부여된다(헌재 2011. 10. 25. 2010헌바272 참조). 이와 마찬가지로 안장 대상자와 합장될 수 있는 자의 범위와 자격 등도 국립묘지의 수용능력, 안장 대상자와의 관계 등에 따라 정하여지는 입법자의 폭넓은 입법형성의 자유영역에 속하는 것으로 기본적으로 국가의 입법정책에 달려 있다. 따라서 그 내용이 현저히 불합리하지 않은 한 헌법에 위반된다고 할 수 없다(헌법재판소 2022. 11. 24. 선고 2020헌바463)

 

 

 

 

24. 다음 중 '근로권'과 "단결권'에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 근로권 중 '일할 환경에 관한 권리'는 자유권적 기본권의 성격도 갖고 있어 외국인 근로자도 그 주체가 될 수 있다.

② '가구 내 고용활동'을 퇴직급여법의 적용범위에서 제외하여 가사사용인을 다른 근로자와 차별취급 한 것은 헌법 제32조제4항이 금지하는 근로 영역에서의 여성차별에 해당하는 것으로서 그 목적의 정당성을 인정할 수 없다.

③ 헌법 제33조제1항에서 보장하는 근로자의 단결권은 단결할 자유만을 가리킬 뿐이고 단결하지 아니할 자유, 즉 소극적 단결권은 헌법 제10조의 행복추구권에서 파생되는 일반적 행동의 자유 또는 헌법 제21조제1항의 결사의 자유에서 근거를 찾을 수 있다.

④ 교육공무원이 아닌 대학교원을. 교원노조법의 적용대상에서 배제한 것은 과잉금지원칙에 위배되어 단결권을 침해한 것이다.

 

정답 ②

① (O) 근로의 권리가 “일할 자리에 관한 권리”만이 아니라 “일할 환경에 관한 권리”도 함께 내포하고 있는바, 후자(後者)는 인간의 존엄성에 대한 침해를 방어하기 위한 자유권적 기본권의 성격도 갖고 있어 건강한 작업환경, 일에 대한 정당한 보수, 합리적인 근로조건의 보장 등을 요구할 수 있는 권리 등을 포함한다고 할 것이므로 외국인 근로자라고 하여 이 부분에까지 기본권 주체성을 부인할 수는 없다. 즉 근로의 권리의 구체적인 내용에 따라, 국가에 대하여 고용증진을 위한 사회적ㆍ경제적 정책을 요구할 수 있는 권리( 헌재 2002. 11. 28. 2001헌바50, 판례집 14-2, 668, 678)는 사회권적 기본권으로서 국민에 대하여만 인정해야 하지만, 자본주의 경제질서하에서 근로자가 기본적 생활수단을 확보하고 인간의 존엄성을 보장받기 위하여 최소한의 근로조건을 요구할 수 있는 권리는 자유권적 기본권의 성격도 아울러 가지므로 이러한 경우 외국인 근로자에게도 그 기본권 주체성을 인정함이 타당하다(헌법재판소 2007. 8. 30. 선고 2004헌마670)

② (X) '가구 내 고용활동'에 대해서는 근로자퇴직급여 보장법을 적용하지 않도록 규정한 근로자퇴직급여 보장법 제3조 단서 중 '가구 내 고용활동' 부분은 평등원칙에 위배되지 않는다(헌법재판소 2022. 10. 27 자 2019헌바454)

③ (O) 헌법 제33조 제1항은 “근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.”고 규정하고 있다. 여기서 헌법상 보장된 근로자의 단결권은 단결할 자유만을 가리킬 뿐이고, 단결하지 아니할 자유 이른바 소극적 단결권은 이에 포함되지 않는다고 보는 것이 우리 재판소의 선례라고 할 것이다. 그렇다면 근로자가 노동조합을 결성하지 아니할 자유나 노동조합에 가입을 강제당하지 아니할 자유, 그리고 가입한 노동조합을 탈퇴할 자유는 근로자에게 보장된 단결권의 내용에 포섭되는 권리로서가 아니라 헌법 제10조의 행복추구권에서 파생되는 일반적 행동의 자유 또는 제21조 제1항의 결사의 자유에서 그 근거를 찾을 수 있다(헌법재판소 2005. 11. 24. 선고 2002헌바95)

④ (O) 헌법재판소 2018. 8. 30. 선고 2015헌가38 참조 → 교육공무원이 아닌 대학교원과 교육공무원에 해당하는 대학교원 모두 단결권을 침해한다고 본 사례

 

 

 

 

25. 다음 중 '감사원'과 '선거관리위원회'에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 감사원은 대통령 소속의 독립기관으로서 세입•세출결산, 회계검사와 직무감찰을 담당하는 합의제 헌법기관이다.

② 지방자치단체의 자치사무에 대해서도 감사원이 합목적성 감사를 할 수 있도록 한 것은 지방 자치권의 본질적 내용을 침해하지 않는다.

③ 중앙선거관리위원회가 대통령의 공직선거법 위반 사실을 확인한 후 그 재발방지를 촉구하는 조치를 내린 경우 이는 헌법소원심판의 대상인 공권력의 행사에 해당하지 않는다.

④ 선거관리위원회가 지방선거 예상 소요경비를 산출하여 자치구에 통보한 행위는 권한쟁의 심판의 대상인 '처분'에 해당하지 않는다.

 

정답 ③

① (O) 감사원은 국가의 세입ㆍ세출의 결산, 국가 및 법률이 정한 단체의 회계검사와 행정기관 및 공무원의 직무에 관한 감찰을 하기 위하여 대통령 소속하에 두는 합의제 기관이다(헌법 제97조 참조).

② (O) 감사원법에서 지방자치단체의 자치권을 존중할 수 있는 장치를 마련해두고 있는 점, 국가재정지원에 상당부분 의존하고 있는 우리 지방재정의 현실, 독립성이나 전문성이 보장되지 않은 지방자치단체 자체감사의 한계 등으로 인한 외부감사의 필요성까지 감안하면, 감사원이 지방자치단체에 대하여 자치사무의 합법성뿐만 아니라 합목적성에 대하여도 감사할 수 있도록 하는 이 사건 관련규정이 지방자치단체의 고유한 권한을 유명무실하게 할 정도로 지나친 제한을 함으로써 지방자치권의 본질적 내용을 침해하였다고는 볼 수 없다(헌법재판소 2008. 5. 29. 선고 2005헌라3).

③ (X) 중앙선거관리위원회 위원장(피청구인)이 청구인에게 한 2007. 6. 7.자의 ‘대통령의 선거중립의무 준수요청 조치’와 2007. 6. 18.자의 ‘대통령의 선거중립의무 준수 재촉구 조치는 기본권 침해가능성이 있는 공권력의 행사에 해당한다(헌법재판소 2008. 1. 17. 선고 2007헌마700)

④ (O) 피청구인 강남구선거관리위원회가 2006년 지방선거를 앞두고 강남구의회가 다음해 예산을 편성할 때 지방선거에 소요되는 비용을 산입하도록 예상되는 비용을 미리 통보한 행위는 청구인 서울특별시 강남구의 법적 지위에 어떤 변화도 가져온다고 볼 수 없으므로 권한쟁의 심판의 대상이 되는 처분에 해당한다고 볼 수 없다(헌법재판소 2008. 6. 26. 선고 2005헌라7).