2025년 변호사 시험 공법 해설(2) - 아쉽공 기출해설

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11. 외국인의 기본권에 관한 설명으로 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(✕)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 「국민건강보험법」상 지역가입자인 국내 체류 외국인이 보험료를 체납한 경우에는 그 체납기간이나 체납횟수 등과 관계없이 국민건강보험공단이 1회 체납만으로도 다음달부터 곧바로 체납한 보험료를 완납할 때까지 보험급여를 하지 않도록 내국인등과 달리 규정한 것은 평등권을 침해한다. ㄴ. 강제퇴거명령을 받은 외국인을 대한민국 밖으로 송환할 수 있을 때까지 보호시설에 인치·수용할 수 있도록 하면서 그 보호기간의 상한을 마련하지 아니한 「출입국관리법」 조항은 피보호자의 신체의 자유를 침해한다. ㄷ. 인천국제공항에서 난민인정신청을 하였으나 난민인정심사불회부결정을 받은 외국인을 인천국제공항 송환대기실에 약 5개월째 수용하고 환승구역으로의 출입을 막은 것은 헌법 제12조 제4항 본문에 규정된 ‘구속’에 해당하며, 구속 상태에서 변호인의 접견신청을 거부한 것은 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한다. ㄹ. 「외국인근로자의 고용 등에 관한 법률」에서 외국인 근로자를 고용한 사업 또는 사업장의 사용자는 외국인 근로자의 출국 등에 따른 퇴직금 지급을 위하여 외국인 근로자를 피보험자로 하는 보험 또는 신탁에 가입하도록 규정하고 있는데, 이 출국만기 보험금은 퇴직금의 성질을 가지고 있어서 그 지급시기에 관한 것은 근로조건의 문제이므로 외국인 근로자에게도 기본권 주체성이 인정된다. ㅁ. 코로나19 확산으로 경제적 타격을 입은 국민들을 지원하기 위한 「긴급재난지원금 가구구성 및 이의신청 처리기준(2차)」이 긴급재난지원금 지급 대상인 ‘외국인만으로 구성된 가구’에 ‘영주권자 및 결혼이민자’는 포함시키면서 ‘난민인정자’를 제외한 것은 합리적 이유 없는 차별이므로 난민인정자의 평등권을 침해한다.

① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○)

② ㄱ(○), ㄴ(✕), ㄷ(○), ㄹ(✕), ㅁ(○)

③ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(✕)

④ ㄱ(✕), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(✕)

⑤ ㄱ(✕), ㄴ(○), ㄷ(✕), ㄹ(✕), ㅁ(○)

 

정답 ①

ㄱ(○) 헌재 2023. 9. 26. 2019헌마1165

참고 헌재 2023. 9. 26. 2019헌마1165 판결요지 가. 내국인 및 영주(F-5)·결혼이민(F-6)의 체류자격을 가진 외국인(이하 ‘내국인등’)과 달리 외국인 지역가입자에 대하여 납부할 월별 보험료의 하한을 전년도 전체 가입자의 평균을 고려하여 정하는 구 ‘장기체류 재외국민 및 외국인에 대한 건강보험 적용기준’ 제6조 제1항에 의한 별표 2 제1호 단서(이하 ‘보험료하한 조항’)가 외국인 지역가입자인 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부(소극) 나. 내국인등과 달리 보험료 납부단위인 ‘세대’의 인정범위를 가입자와 그의 배우자 및 미성년 자녀로 한정한 위 보건복지부고시 제6조 제1항에 의한 별표 2 제4호(이하 ‘세대구성 조항’)가 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부(소극) 다. 내국인등과 달리 보험료를 체납한 경우에는 다음 달부터 곧바로 보험급여를 제한하는 국민건강보험법 제109조 제10항(이하 ‘보험급여제한 조항’)이 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부(적극) 라. 법무부장관이 외국인에 대한 체류 허가 심사를 함에 있어 보험료 체납정보를 요청할 수 있다고 규정한 출입국관리법 제78조 제2항 제3호 중 ‘외국인의 국민건강보험 관련 체납정보’에 관한 부분(이하 ‘정보요청조항’)에 대하여 기본권 침해의 직접성 요건이 부인된 사례 마. 보험급여제한조항에 대하여 계속적용 헌법불합치 결정을 선고한 사례

ㄴ(○) 헌재 2023. 3. 23. 2020헌가1

ㄷ(○) 헌재 2018. 5. 31. 2014헌마346

ㄹ(○) 헌재 2016. 3. 31. 2014헌마367

ㅁ(○) 헌재 2024. 3. 28. 2020헌마1079

 

 

12. 혼인과 가족생활에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(✕)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 장래 가족의 구성원이 될 태아의 성별 정보에 대한 접근을 국가로부터 방해받지 않을 부모의 권리는 헌법 제10조로부터 도출되는 일반적 인격권에 의하여 보호된다. ㄴ. ‘혼인 중 여자와 남편 아닌 남자 사이에서 출생한 자녀에 대한 생부의 출생신고’를 허용하도록 규정하지 아니한 「가족관계의 등록 등에 관한 법률」 조항은 혼인 외 출생자에 대한 생부의 양육권을 직접 제한한다. ㄷ. 헌법 제36조 제1항에 규정된 혼인과 가족생활의 보장은 소극적으로는 국가권력의 부당한 침해에 대한 개인의 주관적 방어권으로서 국가권력이 혼인과 가정이란 사적인 영역을 침해하는 것을 금지하면서, 적극적으로는 혼인과 가정을 제3자 등으로부터 보호해야 할 뿐만 아니라 개인의 존엄과 양성의 평등을 바탕으로 성립되고 유지되는 혼인·가족제도를 실현해야 할 국가의 과제를 부과하고 있음을 의미한다. ㄹ. 헌법 제34조 및 제36조가 가족생활을 보호하고 청소년의 복지향상을 위해 노력할 과제를 국가에 부여하고 있으므로, 이러한 헌법조항의 해석만으로도 양육비 대지급제 등 양육비의 이행을 실효적으로 담보하기 위한 구체적 제도에 대한 입법의무가 도출된다. ㅁ. 태어난 즉시 ‘출생등록될 권리’는 ‘출생 후 아동이 보호를 받을 수 있을 최대한 빠른 시점’에 아동의 출생과 관련된 기본적인 정보를 국가가 관리할 수 있도록 등록할 권리로서, 자유로운 인격실현을 보장하는 자유권적 성격과 아동의 건강한 성장과 발달을 보장하는 사회적 기본권의 성격을 함께 지닌 헌법에 명시되지 아니한 독자적 기본권이다.

① ㄱ(○), ㄴ(✕), ㄷ(○), ㄹ(✕), ㅁ(○)

② ㄱ(✕), ㄴ(○), ㄷ(✕), ㄹ(○), ㅁ(✕)

③ ㄱ(○), ㄴ(✕), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(✕)

④ ㄱ(✕), ㄴ(○), ㄷ(✕), ㄹ(○), ㅁ(○)

⑤ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(✕), ㅁ(○)

 

정답 ①

ㄱ(○) 헌재 2008. 7. 31. 2004헌마1010

ㄴ(✕) 심판대상조항들이 ‘혼인 중 여자와 남편 아닌 남자 사이에서 출생한 자녀’인 청구인의 기본권을 침해하는지 여부와 관련하여, 청구인들은 혼인 외 출생자인 청구인들의 즉시 출생등록될 권리가 침해되었다고 주장하는바, 태어난 즉시 ‘출생등록될 권리’가 기본권인지 여부 및 태어난 즉시 ‘출생등록될 권리’를 기본권으로 볼 경우에, 심판대상조항들이 혼인 외 출생자인 청구인들의 태어난 즉시 ‘출생등록될 권리’를 침해하는지 여부를 살펴본다. 다음으로 심판대상조항들이 ‘혼인 외 출생자인 청구인들’의 생부인 청구인의 기본권을 침해하는지 여부와 관련하여, 청구인들은 심판대상조항들이 생부인 청구인들과 생모를 합리적인 이유 없이 차별하여 생부인 청구인들의 평등권을 침해한다고 주장하므로, 심판대상조항들이 생부인 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부를 살펴본다. (중략) 생부인 청구인들은 침해되는 기본권으로 양육권 및 가족생활의 자유도 주장하고 있다. 심판대상조항들은 출생신고에 관한 조항으로서 생부인 청구인들이 혼인 외 출생자인 청구인들을 양육하는 것을 직접 제한하지 아니한다. 아울러 생부가 생래적 혈연관계에 있는 그 자녀와 가족관계를 형성하는 것은 민법상 친생추정과 부인, 인지에 관한 규정들에 의하여 제한되는 것일 뿐, 심판대상조항들에 의하여 제한되는 것이 아니다. 따라서 이에 대해서는 나아가 판단하지 아니한다(헌재 2023. 3. 23. 2021헌마975).

ㄷ(○) 헌재 2000. 4. 27. 98헌가16

ㄹ(✕) 양육비가 미성년인 자녀의 성장과 발달에 미치는 중요성과 특수성을 고려할 때, 입법자가 입법재량으로서 기존에 마련된 양육비 이행확보 제도 이외에도 양육비 대지급 제도 등을 새롭게 마련할 수는 있고, 양육비 지급의 실효성을 더욱 높이기 위하여 그러한 입법이 바람직할 수도 있다. 그러나 어떠한 방식으로 양육비 이행을 더 실효적으로 확보할 것인지 또는 양육비 대지급제 등과 같은 구체적인 제도를 둔다면 어떠한 형태로 마련할 것인지 등과 같은 양육비 이행확보를 위한 구체적 방법과 그 입법시기에 관하여는 입법자가 국가의 여러 다른 과제들과의 우선순위, 전체적인 사회보장수준, 한부모가족의 상황, 일반채권의 집행방법과의 관계, 국가의 재정적 여건 등 다양한 요인을 감안하여 결정할 사안으로서 입법자는 이에 관하여 폭넓은 형성재량을 가진다. 헌법 제34조 및 제36조가 가족생활을 보호하고 청소년의 복지향상을 위해 노력할 과제를 국가에게 부여하고 있다고 할지라도, 이러한 헌법조항의 해석만으로는 청구인들이 주장하는 바와 같이 양육비 대지급제 등 양육비의 이행을 실효적으로 담보하기 위한 구체적 제도에 대한 입법의무가 곧바로 도출된다고 보기는 어렵다(헌재 2021. 12. 23. 2019헌마168).

ㅁ(○) 태어난 즉시 ‘출생등록될 권리’는 ‘출생 후 아동이 보호를 받을 수 있을 최대한 빠른 시점’에 아동의 출생과 관련된 기본적인 정보를 국가가 관리할 수 있도록 등록할 권리로서, 아동이 사람으로서 인격을 자유로이 발현하고, 부모와 가족 등의 보호하에 건강한 성장과 발달을 할 수 있도록 최소한의 보호장치를 마련하도록 요구할 수 있는 권리이다. 이는 헌법에 명시되지 아니한 독자적 기본권으로서, 자유로운 인격실현을 보장하는 자유권적 성격과 아동의 건강한 성장과 발달을 보장하는 사회적 기본권의 성격을 함께 지닌다(헌재 2023. 3. 23. 2021헌마975).

 

 

 

 

 

13. 신뢰보호원칙에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 위헌인 법률일지라도 해당 법률에 대한 헌법재판소의 위헌 결정이 있기 전까지는 합헌성이 추정되므로 합헌적인 법률에 기초한 신뢰이익과 동일한 정도의 보호, 즉 ‘헌법에서 유래하는 국가의 보호의무’까지 요청된다.

② 취업지원 실시기관 채용시험의 가점 적용대상에서 보국수훈자의 자녀를 제외하는 내용으로 법을 개정하면서, 가까운 장래에 보국수훈자의 자녀가 되어 채용시험의 가점을 받게 될 것이라는 신뢰를 장기간 형성해 온 사람에 대하여 경과조치를 두지 않은 「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」 부칙조항은 신뢰보호원칙에 위배된다.

③ 구 법령에 따라 폐자동차재활용업 등록을 한 자에게도 3년 이내에 등록기준을 갖추도록 한 「전기·전자제품 및 자동차의 자원순환에 관한 법률 시행령」 부칙조항에서 정한 3년의 유예기간은 법령의 개정으로 인한 상황변화에 적절히 대처하기에는 지나치게 짧다고 할 수 있으므로 신뢰보호원칙에 위배된다.

④ 댐사용권의 취소·변경 처분을 할 경우 국가는 댐사용권자가 납부한 부담금이나 납부금의 일부를 반환하도록 하고, 반환할 금액은 대통령령에서 정하는 상각액을 뺀 금액을 초과하지 못하도록 규정한 구 「댐건설 및 주변지역지원 등에 관한 법률」 조항을 이미 댐사용권을 취득하여 행사하고 있던 댐사용권자에 적용하더라도, 댐사용권의 존속에 대한 댐사용권자의 신뢰이익보다 다목적댐을 통한 수자원의 합리적 개발·이용이라는 공익적 가치가 매우 크다고 볼 수 있어 신뢰보호원칙에 위배되지 않는다.

⑤ 여러 개의 의료기관을 운영할 수 있을 것이라는 의료인의 구법 질서에 대한 신뢰는 헌법상 보호가치가 있는 신뢰이므로, 이후 해당 「의료법」 조항이 의료인은 어떠한 명목으로도 둘 이상의 의료기관을 운영할 수 없다는 내용으로 개정되었다면 신뢰보호원칙에 위배된다.

 

정답 ④

① (X) 신뢰이익은 위헌적 법률의 존속에 관한 것에 불과하여 위헌적인 상태를 제거해야 할 법치국가적 공익과 비교형량해 보면 공익이 신뢰이익에 대하여 원칙적인 우위를 차지하기 때문에 합헌적인 법률에 기초한 신뢰이익과 동일한 정도의 보호, 즉 “헌법에서 유래하는 국가의 보호의무”까지는 요청할 수는 없다(헌재 2006. 3. 30. 2005헌마598)

② (X) 채용시험의 가점에 관한 국가유공자법 개정이 예측가능하고, 채용시험의 가점은 단지 법률이 부여한 기회를 활용한 것으로서 원칙적으로 사적 위험부담의 범위에 속하는 점, 국가유공자의 가족, 특히 자녀의 합격률 증가로 심화되는 일반 응시자들의 평등권 및 공무담임권 침해를 방지할 공익적 필요성은 상당히 큰 점, 심판대상조항의 적용시점을 정하는 것은 입법재량의 영역에 속하는 것인 점 등을 종합하면, 개정 국가유공자법 시행 직후에 국가유공자로 등록된 사람의 가족에 대하여 경과규정을 두지 않았다는 이유만으로 심판대상조항이 헌법상의 신뢰보호원칙에 위배되어 직업선택의 자유, 공무담임권을 침해하였다고 볼 수 없다(헌재 2015. 2. 26. 2012헌마400).

③ (X) 이 사건 부칙조항이 정한 3년의 유예기간은 법령의 개정으로 인한 상황변화에 적절히 대처하기에 상당한 기간으로 지나치게 짧은 것이라 할 수 없으므로, 이 사건 부칙조항은 신뢰보호원칙에 위배되어 청구인의 직업의 자유를 침해하지 아니한다(헌재 2022. 9. 29. 2019헌마1352). → 법률유보원칙이나 과잉금지원칙에 위반되지도 않는다고 본 사례

④ (O) 헌재 2022. 10. 27. 2019헌바44

⑤ (X) 이 사건 법률조항으로 인하여 침해되는 의료인의 신뢰이익이, 건전한 의료질서를 확립하고 나아가 국민건강상의 위해를 방지한다는 공익에 우선하여 특별히 헌법적으로 보호해야 할 가치나 필요성이 있다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 법률조항은 신뢰보호원칙에 반하지 않는다(헌재 2019. 8. 29. 2014헌바212).

 

 

 

14. 국회의 운영 및 의사절차에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(✕)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 다수결의 원리를 실현하는 국회의 의결방식은 헌법이나 법률에 특별한 규정이 없는 한 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 과반수의 찬성을 요하는 일반정족수를 기본으로 하며, 이는 헌법상 절대적 원칙으로 볼 수 있다. ㄴ. 국회의 임시회는 대통령 또는 국회 재적의원 3분의 1 이상의 요구에 의하여 집회되는데, 이때에는 기간과 집회요구의 이유를 명시하여야 한다. ㄷ. 헌법은 국회의 회의를 공개한다는 원칙을 규정하면서, ‘출석의원 과반수의 찬성이 있거나 의장이 국가의 안전보장을 위하여 필요하다고 인정할 때’에는 이를 공개하지 아니할 수 있다는 예외를 두고 있다. ㄹ. 한 회계연도를 넘어 계속하여 지출할 필요가 있을 때에는 정부는 연한을 정하여 계속비로서 국회의 의결을 얻어야 한다. ㅁ. 헌법은 “부결된 안건은 같은 회기 중에 다시 발의 또는 제출하지 못한다.”라고 규정하여, 소수파에 의한 의사방해를 배제하고 회의의 원활한 운영을 도모하고 있다.

① ㄱ(○), ㄴ(✕), ㄷ(○), ㄹ(✕), ㅁ(✕)

② ㄱ(✕), ㄴ(○), ㄷ(✕), ㄹ(○), ㅁ(○)

③ ㄱ(✕), ㄴ(✕), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(✕)

④ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(✕), ㄹ(✕), ㅁ(○)

⑤ ㄱ(✕), ㄴ(✕), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○)

 

정답 ③

ㄱ(✕) 헌법 제49조 전문은 “국회는 헌법 또는 법률에 특별한 규정이 없는 한 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 과반수의 찬성으로 의결한다.”라고 규정하여, 의회민주주의의 기본원리인 다수결의 원리를 선언하고 있다. 이러한 다수결의 원리를 실현하는 국회의 의결방식은 헌법이나 법률에 특별한 규정이 없는 한 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 과반수의 찬성을 요하는 일반정족수를 기본으로 한다. 일반정족수는 국회의 의결이 유효하기 위한 최소한의 출석의원 또는 찬성의원의 수를 의미하므로, 의결대상 사안의 중요성과 의미에 따라 헌법이나 법률에 의결의 요건을 달리 규정할 수 있다. 즉 일반정족수는 다수결의 원리를 실현하는 국회의 의결방식 중 하나로서 국회의 의사결정시 합의에 도달하기 위한 최소한의 기준일 뿐 이를 헌법상 절대적 원칙이라고 보기는 어렵다(헌재 2016. 5. 26. 2015헌라1).

ㄴ(✕)

헌법 제47조 ①국회의 정기회는 법률이 정하는 바에 의하여 매년 1회 집회되며, 국회의 임시회는 대통령 또는 국회재적의원 4분의 1 이상의 요구에 의하여 집회된다. ②정기회의 회기는 100일을, 임시회의 회기는 30일을 초과할 수 없다. ③대통령이 임시회의 집회를 요구할 때에는 기간과 집회요구의 이유를 명시하여야 한다.

ㄷ(○)

헌법 제50조 ①국회의 회의는 공개한다. 다만, 출석의원 과반수의 찬성이 있거나 의장이 국가의 안전보장을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 공개하지 아니할 수 있다. ②공개하지 아니한 회의내용의 공표에 관하여는 법률이 정하는 바에 의한다.

ㄹ(○)

헌법 제55조 ①한 회계연도를 넘어 계속하여 지출할 필요가 있을 때에는 정부는 연한을 정하여 계속비로서 국회의 의결을 얻어야 한다. ②예비비는 총액으로 국회의 의결을 얻어야 한다. 예비비의 지출은 차기국회의 승인을 얻어야 한다.

ㅁ(✕) 우리 헌법은 회기계속의 원칙과 의사공개의 원칙은 규정하고 있지만 일사부재의 원칙은 규정하고 있지 않다.

국회법 제92조(일사부재의) 부결된 안건은 같은 회기 중에 다시 발의하거나 제출할 수 없다.

 

 

 

15. 법원에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(✕)을 올바르게 조합한 것은?

ㄱ. 법관에 의한 재판을 받을 권리를 보장한다고 함은 법관이 사실을 확정하고 법률을 해석·적용하는 재판을 받을 권리를 보장한다는 뜻이고, 만일 그러한 보장이 제대로 이루어지지 아니한다면 헌법상 보장된 재판을 받을 권리의 본질적 내용을 침해하는 것이다. ㄴ. 재판의 심리와 판결을 공개하는 것이 원칙이나, 국가의 안전보장 또는 안녕질서를 방해하거나 선량한 풍속을 해할 염려가 있을 때에는 법원의 결정으로 공개하지 아니할 수 있다. ㄷ. 헌법은 “대법원은 법률에 저촉되지 아니하는 범위 안에서 소송에 관한 절차, 법원의 내부규율과 사무처리에 관한 규칙을 제정할 수 있다.”라고 규정하고 있는바, 이는 위 조항에서 열거하고 있는 사항에 대해서는 대법원이 법률에 저촉되지 않는 한 규칙으로 정할 수 있다는 의미이며, 이 경우에도 법률에 의한 명시적인 수권은 필요하다. ㄹ. 양형위원회의 양형기준은 법적 구속력을 갖지 않음에도 불구하고 법원이 양형기준을 벗어난 판결을 하는 경우에는 판결서에 양형의 이유를 적어야 하는데, 약식절차 또는 즉결심판절차에 따라 심판하는 경우에도 마찬가지이다. ㅁ. 헌법이 대법원을 최고법원으로 규정하고 있기 때문에 ‘헌법과 법률이 정하는 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리’는 모든 사건에 대하여 상고심재판을 받을 권리를 의미한다고 할 수 있다.

① ㄱ(✕), ㄴ(✕), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○)

② ㄱ(○), ㄴ(✕), ㄷ(✕), ㄹ(✕), ㅁ(✕)

③ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(✕), ㄹ(✕), ㅁ(✕)

④ ㄱ(✕), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○)

⑤ ㄱ(○), ㄴ(✕), ㄷ(✕), ㄹ(○), ㅁ(✕)

 

정답 ②

ㄱ(○) 헌재 2000. 6. 29. 99헌가9

ㄴ(✕) 판결은 어떠한 경우에도 공개해야 한다.

헌법 제109조 재판의 심리와 판결은 공개한다. 다만, 심리는 국가의 안전보장 또는 안녕질서를 방해하거나 선량한 풍속을 해할 염려가 있을 때에는 법원의 결정으로 공개하지 아니할 수 있다.

ㄷ(✕) 헌법 제108조는 “대법원은 법률에서 저촉되지 아니하는 범위 안에서 소송에 관한 절차, 법원의 내부규율과 사무처리에 관한 규칙을 제정할 수 있다.”고 규정하고 있는바, 이는 위 조항에서 열거하고 있는 사항에 대해서는 대법원이 법률에 저촉되지 않는 한 법률에 의한 명시적인 수권이 없이도 이를 규칙으로 정할 수 있다는 의미이다(헌재 2016. 6. 30. 2013헌바370)

ㄹ(✕)

법원조직법 제81조의7(양형기준의 효력 등) ① 법관은 형의 종류를 선택하고 형량을 정할 때 양형기준을 존중하여야 한다. 다만, 양형기준은 법적 구속력을 갖지 아니한다. ② 법원이 양형기준을 벗어난 판결을 하는 경우에는 판결서에 양형의 이유를 적어야 한다. 다만, 약식절차 또는 즉결심판절차에 따라 심판하는 경우에는 그러하지 아니하다.

ㅁ(✕) 헌법과 법률이 정하는 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리는 모든 사건에 대하여 대법원을 구성하는 법관에 의한 균등한 재판을 받을 권리를 의미한다거나 또는 상고심재판을 받을 권리를 의미하는 것이라고 할 수 없고, 심급제도를 어떻게 조화롭게 설정하느냐의 문제는 원칙적으로 입법자의 형성의 자유에 속하는 사항이다(헌재 1998. 2. 27. 96헌마92).

 

 

 

16. 위임입법에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 법률이 행정부가 아니거나 행정부에 속하지 않는 공법적 기관의 정관에 특정 사항을 정할 수 있다고 위임하는 경우에는 권력분립의 원칙을 훼손할 여지가 없으므로 헌법 제75조, 제95조가 정하는 포괄위임입법의 금지는 원칙적으로 적용되지 않는다.

② 헌법 제95조는 부령에의 위임근거를 마련하면서 헌법 제75조와 같이 ‘구체적으로 범위를 정하여’라는 문구를 사용하고 있지는 않지만, 법률의 위임에 의한 대통령령에 가해지는 헌법상의 제한은 당연히 법률의 위임에 의한 부령의 경우에도 적용된다.

③ 「국군포로의 송환 및 대우 등에 관한 법률」은 등록포로 등을 대통령령에 따라 예우할 수 있도록 규정하고 있을 뿐 예우의 내용이나 방식 등에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하여 대통령령의 제정 없이 상위법령의 규정만으로는 집행 가능하다고 볼 수 없으므로, 대통령은 등록포로 등의 예우에 관한 대통령령을 제정 또는 개정할 의무가 있다.

④ 헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 보아야 할 것이고, 법률이 일정한 사항을 행정규칙에 위임하더라도 그 행정규칙은 위임된 사항만을 규율할 수 있으므로, 국회입법의 원칙과 상치되지 않는다.

⑤ 위임입법의 법리는 헌법의 근본원리인 권력분립주의와 의회주의 내지 법치주의에 바탕을 두는 것이기 때문에 행정부에서 제정된 대통령령에서 규정한 내용이 정당한 것인지 여부와 위임의 적법성은 직접적인 관계가 있다.

 

정답 ⑤

① (O) 헌재 2006. 3. 30. 2005헌바31

② (O) 헌재 2019. 11. 28. 2017헌가23

③ (O) 헌재 2018. 5. 31. 2016헌마626

④ (O) 헌재 2016. 3. 31. 2014헌바382

⑤ (X) 위임립법의 법리는 헌법의 근본원리인 권력분립주의와 의회주의 내지 법치주의에 바탕을 두는 것이기 때문에 행정부에서 제정된 대통령령에서 규정한 내용이 정당한 것인지 여부와 위임의 적법성은 직접적인 관계가 없다. 따라서 대통령령으로 규정한 내용이 헌법에 위반될 경우라도 그 대통령령의 규정이 위헌으로 되는 것은 별론으로 하고 그로 인하여 정당하고 적법하게 입법권을 위임한 수권법률조항까지 위헌으로 되는 것은 아니다(헌재 1997. 9. 25. 96헌바18).

 

 

 

17. 재산권에 관한 설명으로 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(✕)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」상 문화재와 문화적으로 보존가치가 큰 건축물 등의 미관을 유지·관리하기 위해 필요한 지구를 지정하여 그 지정목적에 부합하지 않는 토지이용을 제한하는 조항들은, 입법자가 ‘토지재산권에 관한 권리와 의무를 일반·추상적으로 확정하는’ 헌법 제23조 제1항 및 제2항의 재산권의 내용과 한계에 관한 규정이자 재산권의 사회적 제약을 구체화하는 규정이다. ㄴ. 수분양자가 아닌 개발사업자를 부과대상으로 하는 구 「학교용지 확보 등에 관한 특례법」상 학교용지부담금은 교육의 기회를 균등하게 보장하여야 한다는 공익과 개발사업자의 재산적 이익이라는 사익을 적절히 형량하고 있으므로, 개발사업자의 재산권을 침해하지 않는다. ㄷ. 주택건설사업에서 사업계획승인을 받은 민간사업주체가 주택건설대지면적의 95퍼센트 이상의 사용권원을 확보한 경우 그 민간사업자로 하여금 사용권원을 확보하지 못한 대지의 모든 소유자에게 시가(市價)로 매도청구를 할 수 있도록 한 「주택법」 조항은 재산권을 침해하지 않는다. ㄹ. 선거범죄로 당선이 무효로 된 자에게 이미 반환받은 기탁금과 보전받은 선거비용을 반환하도록 한 구 「공직선거법」 조항은 당선무효인의 재산권을 침해하지 않는다. ㅁ. 분묘기지권에 관한 관습법 중 ‘분묘기지권의 존속기간에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하는 한 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권은 존속한다’는 부분은 토지소유자의 재산권을 침해하지 않는다.

① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○)

② ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(✕), ㅁ(✕)

③ ㄱ(✕), ㄴ(✕), ㄷ(✕), ㄹ(○), ㅁ(○)

④ ㄱ(○), ㄴ(✕), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○)

⑤ ㄱ(✕), ㄴ(○), ㄷ(✕), ㄹ(✕), ㅁ(✕)

 

정답 ①

ㄱ(○) 헌재 2012. 7. 26. 2009헌바328

ㄴ(○) 헌재 2008. 9. 25. 2007헌가1

ㄷ(○) 헌재 2023. 8. 31. 2019헌바221

ㄹ(○)

헌재 2011. 4. 28. 2010헌바232 가. 선거범죄로 당선이 무효로 된 자에게 이미 반환받은 기탁금과 보전받은 선거비용을 다시 반환하도록 한 구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제265조의2 제1항 전문 중 ‘ 제264조의 규정에 의하여 당선이 무효로 된 자’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 공무담임권을 제한하는지 여부(소극) 나. 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙을 위반하여 재산권을 침해하는지 여부(소극) 다. 이 사건 법률조항에서 낙선자를 제외하고 당선자만을 제재대상으로 규정한 것이 당선자의 평등권을 침해하는지 여부(소극) 라. 이 사건 법률조항이 선거공영제에 반하는지 여부(소극)

ㅁ(○) 이 사건 관습법에 따라 분묘기지권이 성립·존속하는 경우 해당 토지의 소유자는 분묘의 수호·관리에 필요한 상당한 범위 내에서 분묘기지가 된 토지 부분에 대한 소유권의 행사를 제한받을 수밖에 없으므로, 이 사건 관습법이 과잉금지원칙을 위반하여 토지소유자의 재산권을 침해하는지를 심사한다. (중략) 이 사건 관습법이 토지 소유자의 재산권을 침해하는지 여부를 심사함에 있어서는 완화된 심사기준이 적용된다고 할 것이다. (중략) 이 사건 관습법이 과잉금지원칙에 위배되어 토지소유자의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다(헌재 2020. 10. 29. 2017헌바208)

 

 

 

 

 

18. 지방자치제도에 관한 설명으로 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(✕)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 지방자치단체의 자치사무에 대한 무분별한 감사권의 행사는 헌법상 보장된 지방자치권을 침해할 가능성이 크므로, 원칙적으로 감사 과정에서 사전에 감사대상으로 특정되지 아니한 사항에 관하여 위법사실이 발견되었다고 하더라도 감사대상을 확장하거나 추가하는 것은 허용되지 않는다. ㄴ. 헌법상 지방자치단체의 지방자치권 역시 국가 통치조직의 분배와 작용에 관한 것으로서 국가권력의 일부분을 담당하는 권한인 이상, 지방자치단체의 조직과 자치기능 및 자치사무의 자율성에 관한 기본적이고 본질적인 사항은 법률에서 직접 규정하여야 한다. ㄷ. 헌법상 제도적으로 보장된 자치권에 자치사무의 수행에 있어 다른 행정주체로부터 합목적성에 관하여 명령·지시를 받지 않는 권한까지 포함된다고 볼 수는 없다. ㄹ. 헌법은 ‘지방자치단체의 장의 선임방법에 관한 사항은 법률로 정한다’고 규정하고 있으나, 지방자치단체의 대표인 단체장이 주민의 자발적 지지에 기초를 둔 선거를 통해 선출되어야 한다는 것은 지방자치제도의 본질에서 당연히 도출되는 원리이다. ㅁ. 헌법은 지방자치단체의 조례제정권을 보장하고 있고 「지방자치법」은 개별 법률의 위임이 있는 경우에는 조례로써도 주민의 권리를 제한하거나 주민에게 의무를 부과하는 것이 가능함을 밝히고 있으므로, 조례도 법률의 위임이 있으면 입법사항을 정할 수 있다.

① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○)

② ㄱ(○), ㄴ(✕), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(✕)

③ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(✕), ㄹ(○), ㅁ(○)

④ ㄱ(✕), ㄴ(✕), ㄷ(○), ㄹ(✕), ㅁ(✕)

⑤ ㄱ(✕), ㄴ(○), ㄷ(✕), ㄹ(✕), ㅁ(○)

 

정답 ③

ㄱ(○) 헌재 2023. 3. 23. 2020헌라5

ㄴ(○) 헌재 2024. 3. 28. 2021헌바57

ㄷ(✕) 헌법은 제117조와 제118조에서 ‘지방자치단체의 자치’를 제도적으로 보장하고 있는바, 그 보장의 본질적 내용은 자치단체의 보장, 자치기능의 보장 및 자치사무의 보장이다. 이와 같이 헌법상 제도적으로 보장된 자치권 가운데에는 자치사무의 수행에 있어 다른 행정주체로부터 합목적성에 관하여 명령·지시를 받지 않는 권한도 포함된다고 볼 수 있다. 위임사무는 지방자치단체가 위임받아 처리하는 국가사무(구 지방자치법 제156조)임에 반하여, 자치사무는 지방자치단체가 주민의 복리를 위하여 처리하는 사무이며(헌법 제117조 제1항 전단 참조) 법령의 범위 안에서 그 처리 여부와 방법을 자기책임 아래 결정할 수 있는 사무로서 지방자치권의 최소한의 본질적 사항이므로 지방자치단체의 자치권을 보장한다고 한다면 최소한 이 같은 자치사무의 자율성만은 침해해서는 안 된다. 지방자치단체의 자치사무에 대한 감사에 착수하기 위해서는 자치사무에 관하여 특정한 법령위반행위가 확인되었거나 위법행위가 있었으리라는 합리적 의심이 가능한 경우이어야 하고, 또한 그 감사대상을 특정해야 한다고 봄이 상당하다. 따라서 포괄적·사전적 일반감사나 위법사항을 특정하지 않고 개시하는 감사 또는 법령위반사항을 적발하기 위한 감사는 모두 허용될 수 없다(헌재 2023. 3. 23. 2020헌라5)

ㄹ(○) 헌재 2016. 10. 27. 2014헌마79

ㅁ(○) 헌재 2023. 12. 21. 2020헌바374

 

 

19. 재판절차진술권에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간의 권리행사방해죄에 대해 법관으로 하여금 여러 사정을 전혀 고려할 수 없도록 하고 획일적으로 형면제 판결을 선고하도록 하는 「형법」 조항은 형사피해자가 법관에게 적절한 형벌권을 행사하여 줄 것을 청구할 수 없도록 하는 것으로서 입법재량을 일탈하여 현저히 불합리하거나 불공정하므로 형사피해자의 재판절차진술권을 침해한다.

② 헌법 제27조 제5항에 정한 형사피해자의 개념은 반드시 형사실체법상의 보호법익을 기준으로 한 피해자개념에 한정하여 결정할 것이 아니라, 형사실체법상으로는 직접적인 보호법익의 향유주체로 해석되지 않는 자라 하더라도 문제된 범죄행위로 말미암아 법률상 불이익을 받게 되는 자의 뜻으로 이해하여야 한다.

③ 재정신청에 대한 결정을 할 때 구두변론 실시 여부를 법관의 재량에 맡기고 있는 「형사소송법」 조항은 재정신청절차를 신속하고 원활하게 진행함으로써 관계 당사자 사이의 법률관계를 확정하여 사회 안정을 도모한다는 공익보다 재정신청인이 받게 되는 불이익이 크다고 볼 수 있으므로 피해자의 재판절차진술권을 침해한다.

④ 재판절차진술권에 관한 헌법 제27조 제5항이 정한 법률유보는 법률에 의한 기본권의 제한을 목적으로 하는 자유권적 기본권에 대한 법률유보의 경우와는 달리, 기본권으로서의 재판절차진술권을 보장하고 있는 헌법규범의 의미와 내용을 구체화하기 위한 이른바 기본권형성적 법률유보에 해당한다.

⑤ 공정거래위원회는 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」이 추구하는 법 목적에 비추어 행위의 위법성과 가벌성이 중대하고 피해의 정도가 현저하여 형벌을 적용하지 아니하면 법 목적의 실현이 불가능하다고 봄이 객관적으로 상당한 사안에 있어서 당연히 고발을 하여야 할 의무가 있고, 이러한 작위의무에 위반한 고발권의 불행사는 명백히 자의적인 것으로서 피해자의 재판절차진술권을 침해하는 것이다.

 

정답 ③

① (O) 가족·친족 관계에 관한 우리나라의 역사적·문화적 특징이나 재산범죄의 특성, 형벌의 보충성에 비추어, 친족상도례의 필요성은 수긍할 수 있다. 그런데 심판대상조항은 재산범죄의 가해자와 피해자 사이의 일정한 친족관계를 요건으로 하여 일률적으로 형을 면제하도록 규정하고 있는바, 적용대상 친족의 범위가 지나치게 넓고, 심판대상조항이 준용되는 재산범죄들 가운데 불법성이 경미하다고 보기 어려운 경우가 있다는 점에서 제도적 취지에 부합하지 않는 결과를 초래할 우려가 있고, 미성년자나 질병, 장애 등으로 가족과 친족 사회 내에서 취약한 지위에 있는 구성원에 대한 경제적 착취를 용인할 우려가 있다. 그럼에도 법관으로 하여금 이러한 사정을 전혀 고려할 수 없도록 하고 획일적으로 형면제 판결을 선고하도록 한 심판대상조항은 형사피해자가 법관에게 적절한 형벌권을 행사하여줄 것을 청구할 수 없도록 하는 것으로서 입법재량을 일탈하여 현저히 불합리하거나 불공정하므로 형사피해자의 재판절차진술권을 침해한다(헌재 2024. 6. 27. 2020헌마468).

② (O) 헌재 1997. 2. 20. 96헌마76

③ (X) (중략) 재정신청절차를 신속하고 원활하게 진행하여 관계 당사자 사이의 법률관계를 확정하여 사회 안정을 도모한다는 공익은 매우 중요하다. 이에 반하여 심판대상조항에 따라 법관이 구두변론을 하지 않고 재정신청에 대한 결정을 함으로써 재정신청인이 받게 되는 불이익은 그다지 크다고 보기 어렵다. 심판대상조항은 법익의 균형성도 갖추었다. 심판대상조항이 청구인의 재판절차진술권과 재판청구권을 침해한다고 볼 수 없다(헌재 2018. 4. 26. 2016헌마1043).

④ (O) 헌재 1997. 2. 20. 96헌마76

⑤ (O) 헌재 1995. 7. 21. 94헌마136

 

 

 

20. 선거에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 누구든지 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 ‘그 밖의 집회나 모임’을 개최할 수 없도록 하고, 이를 위반하는 자를 처벌하는 「공직선거법」 조항은 정치적 표현의 자유를 침해하지 않는다. ㄴ. 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 공연히 사실을 적시하여 후보자가 되고자 하는 자를 비방한 자를 처벌하는 「공직선거법」 조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지는 않으나, 과잉금지원칙에 위배되어 정치적 표현의 자유를 침해한다. ㄷ. 1년 이상의 징역형을 선고받고 그 집행이 종료되지 아니한 사람의 선거권을 제한하는 「공직선거법」 조항은 과실범, 고의범 등 범죄의 종류를 불문하고 침해된 법익의 내용을 불문하며 형 집행 중에 이루어지는 재량적 행정처분인 가석방 여부를 고려하지 않으므로 선거권을 침해한다. ㄹ. 「공직선거법」상 지방공사 상근직원에 대하여 일체의 선거운동을 금지하는 것은 선거운동의 자유를 중대하게 제한하는 정도에 비하여 선거의 공정성 및 형평성 확보라는 공익에 기여하는 바가 크지 않으므로, 지방공사 상근직원의 선거운동의 자유를 침해한다. ㅁ. 기본적으로 사법인적인 성격을 지니는 농협중앙회의 중앙회장선거에서 회장을 선출하거나 선거운동을 하는 것은 헌법에 의하여 보호되는 선거권의 범위에 포함된다.

① ㄱ,ㄴ

② ㄴ,ㄹ

③ ㄴ,ㅁ

④ ㄱ,ㄷ,ㄹ

⑤ ㄷ,ㄹ,ㅁ

 

정답 ②

ㄱ. (X) 누구든지 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 ‘그 밖의 집회나 모임’을 개최할 수 없도록 하고, 이를 위반하는 자를 처벌하는 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 집회의 자유, 정치적 표현의 자유를 침해한다(헌재 2022. 7. 21. 2018헌바164).

ㄴ. (O) [1] 비방금지 조항의 ‘비방’은 사회생활에서 존중되는 모든 것에 대하여 정당한 이유 없이 상대방을 깎아내리거나 헐뜯는 것을 의미하는바, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다.

[2] 비방금지 조항은 후보자가 되고자 하는 자의 인격과 명예를 보호하고 선거의 공정을 보장하기 위한 것이다. 그런데 비방행위가 허위사실에 해당할 경우에는 허위사실공표금지 조항으로 처벌하면 족하고, 허위가 아닌 사실에 대한 경우 후보자가 되고자 하는 자는 스스로 반박함으로써 유권자들이 그의 능력과 자질 등을 올바르게 판단할 수 있는 자료를 얻을 수 있게 하여야 한다. 비방금지 조항 단서에 위법성 조각사유가 규정되어 있기는 하나, 일단 구성요건에 해당되는 행위를 한 사람은 수사나 형사소추의 위험에 놓이게 되고, 표현의 자유에 대한 위축효과가 발생할 수 있다. 한편, 비방금지조항이 없더라도 사실을 적시한 명예훼손은 형법 제307조 제1항에 따라 처벌하여 그 가벌성을 확보할 수 있고, 수사기관과 재판기관은 선거와의 관련성을 고려하여 수사와 재판을 신속하게 진행할 수 있다. 나아가 후보자가 되고자 하는 자는 자발적으로 공론의 장에 뛰어든 사람이므로, 자신에 대한 부정적인 표현을 어느 정도 감수하여야 한다. 이를 종합하면, 비방금지 조항은 과잉금지원칙에 위배되어 정치적 표현의 자유를 침해한다(헌재 2024. 6. 27. 2023헌바78).

ㄷ. (X) 심판대상조항은 공동체 구성원으로서 기본적 의무를 저버린 수형자에 대하여 사회적·형사적 제재를 부과하고, 수형자와 일반국민의 준법의식을 제고하기 위한 것이다. 법원의 양형관행을 고려할 때 1년 이상의 징역형을 선고받은 사람은 공동체에 상당한 위해를 가하였다는 점이 재판 과정에서 인정된 자이므로, 이들에 한해서는 사회적·형사적 제재를 가하고 준법의식을 제고할 필요가 있다. 심판대상조항에 따른 선거권 제한 기간은 각 수형자의 형의 집행이 종료될 때까지이므로, 형사책임의 경중과 선거권 제한 기간은 비례하게 된다. 심판대상조항이 과실범, 고의범 등 범죄의 종류를 불문하고, 침해된 법익의 내용을 불문하며, 형 집행 중에 이뤄지는 재량적 행정처분인 가석방 여부를 고려하지 않고 선거권을 제한한다고 하여 불필요한 제한을 부과한다고 할 수 없다. 1년 이상의 징역형을 선고받은 사람의 선거권을 제한함으로써 형사적·사회적 제재를 부과하고 준법의식을 강화한다는 공익이, 형 집행기간 동안 선거권을 행사하지 못하는 수형자 개인의 불이익보다 작다고 할 수 없다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 선거권을 침해하지 아니한다(헌재 2017. 5. 25. 2016헌마292).

ㄹ. (O) 지방공사 상근직원의 지위와 권한에 비추어 볼 때, 지방공사의 상근직원이 공직선거에서 선거운동을 한다고 하여 그로 인한 부작용과 폐해가 일반 사기업 직원의 경우보다 크다고 보기 어렵다. 또한 공직선거법은 지방공사 상근직원의 영향력이 상근임원보다 적다는 점을 고려하여, 상근직원은 그 직을 유지한 채 공직선거에 입후보할 수 있도록 규정하고 있다. 그럼에도 불구하고 심판대상조항이 지방공사 상근직원에게까지 선거운동을 금지하는 것은 과도하다. (중략) 결국 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 지방공사 상근직원의 선거운동의 자유를 침해한다(헌재 2024. 1. 25. 2021헌가14).

ㅁ. (X) 청구인은 심판대상조항들이 중앙회장선거 후보자의 선거운동의 자유를 침해한다고 주장하나, 사법인적인 성격을 지니는 농협중앙회의 중앙회장선거에서 회장을 선출하거나 선거운동을 하는 것은 헌법에 의하여 보호되는 선거권의 범위에 포함되지 아니한다(헌재 2019. 7. 25. 2018헌바85)