2025년 변호사 시험 공법 해설(1) - 아쉽공 기출해설

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1. 헌법재판에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 국회가 선출하여 임명된 헌법재판소 재판관 중 공석이 발생한 때에, 국회는 공석이 된 헌법재판소 재판관의 후임자를 상당한 기간 내에 선출할 헌법상 작위의무를 부담한다. ㄴ. 헌법은 헌법재판소 재판관의 임기를 6년으로 정하되, 법률이 정하는 바에 의하여 연임할 수 있도록 하고 있다. ㄷ. 당사자는 헌법재판소 재판관에 대해 기피신청을 할 수 있으나, 변론기일에 출석하여 본안에 관한 진술을 한 때에는 기피신청을 할 수 없다. ㄹ. 헌법재판소장이 필요하다고 인정하는 경우 심판의 변론은 심판정 외의 장소에서 할 수 있지만, 종국결정의 선고는 심판정 외의 장소에서 할 수 없다. ㅁ. 권한쟁의심판 및 헌법소원심판은 「헌법재판소법」에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 헌법재판의 성질에 반하지 아니하는 한도에서 민사소송에 관한 법령과 「행정소송법」을 함께 준용하되, 「행정소송법」이 민사소송에 관한 법령에 저촉될 때에는 민사소송에 관한 법령은 준용하지 아니한다.

① ㄱ,ㅁ ② ㄱ,ㄴ,ㄹ

③ ㄷ,ㄹ,ㅁ ④ ㄱ,ㄴ,ㄷ,ㅁ

⑤ ㄱ,ㄷ,ㄹ,ㅁ

 

정답 ④

ㄱ. (O) 헌재 2014. 4. 24. 2012헌마2

ㄴ. (O)

헌법 제112조 ①헌법재판소 재판관의 임기는 6년으로 하며, 법률이 정하는 바에 의하여 연임할 수 있다. ②헌법재판소 재판관은 정당에 가입하거나 정치에 관여할 수 없다. ③헌법재판소 재판관은 탄핵 또는 금고 이상의 형의 선고에 의하지 아니하고는 파면되지 아니한다.

ㄷ. (O)

헌법재판소법 제24조(제척ㆍ기피 및 회피) ① 재판관이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 직무집행에서 제척(除斥)된다. 1. 재판관이 당사자이거나 당사자의 배우자 또는 배우자였던 경우 2. 재판관과 당사자가 친족관계이거나 친족관계였던 경우 3. 재판관이 사건에 관하여 증언이나 감정(鑑定)을 하는 경우 4. 재판관이 사건에 관하여 당사자의 대리인이 되거나 되었던 경우 5. 그 밖에 재판관이 헌법재판소 외에서 직무상 또는 직업상의 이유로 사건에 관여한 경우 ② 재판부는 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 제척의 결정을 한다. ③ 재판관에게 공정한 심판을 기대하기 어려운 사정이 있는 경우 당사자는 기피(忌避)신청을 할 수 있다. 다만, 변론기일(辯論期日)에 출석하여 본안(本案)에 관한 진술을 한 때에는 그러하지 아니하다. ④ 당사자는 동일한 사건에 대하여 2명 이상의 재판관을 기피할 수 없다. ⑤ 재판관은 제1항 또는 제3항의 사유가 있는 경우에는 재판장의 허가를 받아 회피(回避)할 수 있다. ⑥ 당사자의 제척 및 기피신청에 관한 심판에는 「민사소송법」 제44조, 제45조, 제46조제1항ㆍ제2항 및 제48조를 준용한다.

ㄹ. (X)

헌법재판소법 제33조(심판의 장소) 심판의 변론과 종국결정의 선고는 심판정에서 한다. 다만, 헌법재판소장이 필요하다고 인정하는 경우에는 심판정 외의 장소에서 변론 또는 종국결정의 선고를 할 수 있다.

ㅁ. (O)

헌법재판소법 제40조(준용규정) ① 헌법재판소의 심판절차에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 헌법재판의 성질에 반하지 아니하는 한도에서 민사소송에 관한 법령을 준용한다. 이 경우 탄핵심판의 경우에는 형사소송에 관한 법령을 준용하고, 권한쟁의심판 및 헌법소원심판의 경우에는 「행정소송법」을 함께 준용한다. ② 제1항 후단의 경우에 형사소송에 관한 법령 또는 「행정소송법」이 민사소송에 관한 법령에 저촉될 때에는 민사소송에 관한 법령은 준용하지 아니한다.

 

 

 

2. 권한쟁의심판에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 정당은 권한쟁의심판의 당사자가 될 수 없지만, 교섭단체는 국회의 부분기관으로서 독자적인 권한을 가지므로 권한쟁의심판의 당사자능력이 인정된다. ㄴ. 일반적으로 「정부조직법」상 합의제 행정기관을 포함한 정부의 부분기관 사이의 권한에 관한 다툼은 「정부조직법」상의 상하 위계질서 등을 통하여 해결될 수 있으므로 권한쟁의심판이 허용될 수 없다. ㄷ. 지방의회 의원과 지방의회 의장 간의 권한쟁의심판은 헌법재판소가 관장하는 지방자치단체 상호간의 권한쟁의심판의 범위에 속한다고 볼 수 없다. ㄹ. 지방자치단체의 장은 원칙적으로 권한쟁의심판의 당사자가 될 수 없지만, 지방자치단체의 장이 국가위임사무에 대해 국가기관의 지위에서 처분을 행한 경우에는 권한쟁의심판의 당사자가 될 수 있다. ㅁ. 국가경찰위원회는 업무의 헌법적 중요성, 기관의 독립성 등에 비추어 권한쟁의심판의 당사자인 국가기관에 해당한다.

① ㄱ,ㅁ ② ㄷ,ㄹ

③ ㄱ,ㄴ,ㄷ ④ ㄴ,ㄷ,ㄹ

⑤ ㄴ,ㄷ,ㄹ,ㅁ

 

정답 ④

ㄱ. (X) 헌법은 권한쟁의심판청구의 당사자로 국회의원들의 모임인 교섭단체에 대해서 규정하고 있지 않다. 국회는 교섭단체와 같이 국회의 내부 조직을 자율적으로 구성하고 그에 일정한 권한을 부여할 수 있으나(헌재 2003. 10. 30. 2002헌라1 참조), 헌법은 국회의원들이 교섭단체를 구성하여 활동하는 것까지 예정하고 있지 아니하다. 교섭단체가 갖는 권한은 원활한 국회 의사진행을 위하여 국회법에서 인정하고 있는 권한일 뿐이다. 또한 교섭단체의 권한 침해는 교섭단체에 속한 국회의원 개개인의 심의·표결권 등 권한 침해로 이어질 가능성이 높은바, 교섭단체와 국회의장 등 사이에 분쟁이 발생하더라도 국회의원과 국회의장 등 사이의 권한쟁의심판으로 해결할 수 있다. 따라서 위와 같은 분쟁을 해결할 적당한 기관이나 방법이 없다고 할 수 없다. 이러한 점을 종합하면, 교섭단체는 그 권한침해를 이유로 권한쟁의심판을 청구할 수 없다(헌재 2020. 5. 27. 2019헌라6).

ㄴ. (O) 헌재 2022. 12. 22. 2022헌라5

ㄷ. (O) 헌재 2010. 4. 29. 2009헌라11

ㄹ. (O) 헌재 2006. 8. 31. 2003헌라1

ㅁ. (X) 청구인이 수행하는 업무의 헌법적 중요성, 기관의 독립성 등을 고려한다고 하더라도, 국회가 제정한 경찰법에 의하여 비로소 설립된 청구인은 국회의 경찰법 개정행위에 의하여 존폐 및 권한범위 등이 좌우되므로, 헌법 제111조 제1항 제4호 소정의 헌법에 의하여 설치된 국가기관에 해당한다고 할 수 없다(헌재 2022. 12. 22. 2022헌라5).

 

 

 

3. 탄핵심판에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 탄핵심판에서는 국회의 소추의결서의 정본으로 청구서를 갈음한다.

② 헌법재판소는 심판절차를 효율적이고 집중적으로 진행하기 위하여 당사자의 주장과 증거를 정리할 필요가 있을 때 심판준비절차를 실시할 수 있다.

③ 피청구인에 대한 탄핵심판 청구와 동일한 사유로 형사소송이 진행되고 있는 경우 재판부는 심판절차를 정지할 수 있다.

④ 탄핵심판 도중 피청구인이 임기만료로 퇴직한 경우, 헌법과 「헌법재판소법」에 명시적인 규정은 없지만 헌법질서의 수호 유지와 고위공직자에 대한 권력통제를 위한 헌법적 해명의 필요성이 인정되므로 심판의 이익을 인정할 수 있다.

⑤ 탄핵결정의 선고에 의하여 그 공직에서 파면된 공직자의 직무상 법률위반행위가 법률상 범죄를 구성하는 경우, 형사상의 책임을 부과하는 것은 이중처벌에 해당되지 아니한다.

 

정답 ④

① (O)

헌법재판소법 제26조(심판청구의 방식) ① 헌법재판소에의 심판청구는 심판절차별로 정하여진 청구서를 헌법재판소에 제출함으로써 한다. 다만, 위헌법률심판에서는 법원의 제청서, 탄핵심판에서는 국회의 소추의결서(訴追議決書)의 정본(正本)으로 청구서를 갈음한다.

② (O)

헌법재판소 심판규칙 제11조(심판준비절차의 실시) ① 헌법재판소는 심판절차를 효율적이고 집중적으로 진행하기 위하여 당사자의 주장과 증거를 정리할 필요가 있을 때에는 심판준비절차를 실시할 수 있다. ② 헌법재판소는 재판부에 속한 재판관을 수명재판관으로 지정하여 심판준비절차를 담당하게 할 수 있다. ③ 헌법재판소는 당사자가 심판정에 직접 출석하기 어려운 경우 당사자의 동의를 받아 인터넷 화상장치를 이용하여 심판준비절차를 실시할 수 있다.

③ (O)

헌법재판소법 제51조(심판절차의 정지) 피청구인에 대한 탄핵심판 청구와 동일한 사유로 형사소송이 진행되고 있는 경우에는 재판부는 심판절차를 정지할 수 있다.

④ (X) 헌법과 헌법재판소법 등에 의하면, 탄핵심판의 이익을 인정하기 위해서는 탄핵결정 선고 당시까지 피청구인이 ‘해당 공직을 보유하는 것’이 필요하다. 그런데, 이 사건에서, 국회는 2021. 2. 4. 피청구인에 대한 탄핵소추를 의결한 후 같은 날 헌법재판소에 탄핵심판청구를 하였고, 피청구인은 2021. 2. 28. 임기만료로 2021. 3. 1. 법관의 직에서 퇴직하여 더 이상 해당 공직을 보유하지 않게 되었다. 피청구인이 임기만료 퇴직으로 법관직을 상실함에 따라 본안심리를 마친다 해도 파면결정이 불가능해졌으므로, 공직 박탈의 관점에서 심판의 이익을 인정할 수 없다. 임기만료라는 일상적 수단으로 민주적 정당성이 상실되었으므로, 민주적 정당성의 박탈의 관점에서도, 탄핵이라는 비상적인 수단의 역할 관점에서도 심판의 이익을 인정할 수 없다. 결국 이 사건 심판청구는 탄핵심판의 이익이 인정되지 아니하여 부적법하므로 각하해야 한다(헌재 2021. 10. 28. 2021헌나1).

⑤ (O) 탄핵심판 또한 형사절차가 아니기 때문에 탄핵심판에 따른 파면은 이중처벌금지원칙에서 말하는‘과벌’에 해당하지 아니한다(헌재 2021. 10. 28. 2021헌나1 참조)

 

 

 

 

 

4. 명확성원칙에 대한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 누구든지 이법의 규정에 의한 공개장소에서의 연설 대담장소에서 기타 어떠한 방법으로도 연설 대담장소 등의 질서를 문란하게 하는 행위를 금지하고 있는 「공직선거법」 조항 중 ‘기타 어떠한 방법으로도’ 부분은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다. ㄴ. 복수국적자로서 외국 국적을 선택하려는 자는 외국에 주소가 있는 경우에만 국적이탈을 허용하고 있는 「국적법」 조항에서 ‘외국에 주소가 있는 경우’는 명확성원칙에 위배되지 않는다. ㄷ. 정당방위와 같은 위법성 조각사유 규정은 구성요건 조항에 대한 소극적 한계를 정하고 있는 규정이므로 명확성원칙이 적용되기는 하나, 적극적으로 범죄 성립을 정하는 구성요건 규정은 아니므로 죄형법정주의가 요구하는 정도의 명확성원칙이 적용된다고는 할 수 없다. ㄹ. 규율대상인 대전제(일반조항)를 규정함과 동시에 거기에 해당하는 구체적 개별 사례들을 예시적으로 규정하는 예시적 입법형식이 명확성원칙에 위배되지 않으려면, 일반조항 자체가 구체적인 예시들을 포괄할 수 있는 의미를 담고 있는 개념이어야 하지만, 예시한 구체적인 사례들이 그 자체로 일반조항의 해석을 위한 판단치침까지 내포하고 있어야 하는 것은 아니다. ㅁ. 사용자가 근로자에 대하여 ‘정당한 이유’ 없이 해고 등을 한 경우 처벌하도록 한 「근로기준법」 조항은 일반인이 법룰전문가의 도움을 받지 않고서는 ‘정당한 이유’에 무엇이 해당하는지 예측하기 어려우므로 명확성원칙에 위배된다.

① ㄱ,ㄴ ② ㄹ,ㅁ

③ ㄱ,ㄷ,ㅁ ④ ㄴ,ㄷ,ㄹ

⑤ ㄱ,ㄷ,ㄹ,ㅁ

 

정답 ⑤

ㄱ. (X) 심판대상조항의 입법취지와 목적, 다른 공직선거법 규정과의 관계, 문언적 의미 등을 종합하면, ‘기타 어떠한 방법으로도’가 연설·대담을 방해할 정도에 이르지 않더라도 자유롭고 평온한 분위기를 깨뜨려 후보자 등과 선거인 사이에 원활한 소통을 저해하거나 사고가 발생할 우려가 있는 모든 행위태양을 의미한다는 것을 알 수 있다. 따라서 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다(헌재 2023. 5. 25. 2019헌가13).

ㄴ. (O) 헌재 2023. 2. 23. 2020헌바603

ㄷ. (X) 정당방위 규정은 법 각칙 전체의 구성요건 조항에 대한 소극적 한계를 정하고 있는 규정으로서, 한편으로는 위법성을 조각시켜 범죄의 성립을 부정하는 기능을 하지만, 다른 한편으로는 정당방위가 인정되지 않는 경우 위법한 행위로서 범죄의 성립을 인정하게 하는 기능을 하므로 적극적으로 범죄 성립을 정하는 구성요건 규정은 아니라 하더라도 죄형법정주의가 요구하는 명확성 원칙이 적용된다(헌재 2001. 6. 28. 99헌바31).

ㄹ. (X) 형벌조항은 그 규율대상에 포섭되는 모든 사례를 구성요건으로 빠짐없이 열거하는 방식과 규율대상을 모두 포섭하는 공통적인 징표를 구성요건으로 규정하는 방식이 있다. 전자는 규율대상이 명확하다는 장점이 있는 반면, 법규범의 흠결이 발생하는 것을 막을 수 없다는 단점이 있고, 후자는 규율대상을 모두 포섭할 수는 있는 장점이 있는 반면, 법률의 해석·적용에 있어서 자의(恣意)가 개입함으로써 규율대상이 무한히 확대될 우려가 있다는 단점이 있다. 그리하여 이와 같은 두 가지 규율방식의 단점을 보완하기 위하여 입법자는 예시적(例示的) 입법형식의 규율을 하는데, 예시적 입법은 규율대상인 대전제(일반조항)를 규정함과 동시에 거기에 해당하는 구체적 개별 사례들을 예시하여 규정한다. 이러한 예시적 입법형식에 있어서 일반조항 규정이 지나치게 포괄적이어서 법관의 자의적인 해석이 개입되어 그 적용범위가 확장될 가능성이 있다면 이는 명확성의 원칙에 어긋난다. 따라서 예시적 입법형식이 법률 명확성의 원칙에 위배되지 않으려면 예시한 구체적인 사례들이 그 자체로 일반조항의 해석을 위한 판단지침을 내포하고 있어야 할 뿐 아니라, 그 일반조항 자체가 그러한 구체적인 예시들을 포괄할 수 있는 의미를 담고 있는 개념이어야 한다(헌재 2014. 7. 24. 2013헌바169)

ㅁ. (X) 이 사건 법률조항은 ‘정당한 이유’라는 다소 추상적인 내용을 가진 용어를 해고 제한의 기준으로 사용하고 있지만, 오랜 기간 판례 등이 집적되어 ‘해고’에 있어서 ‘정당한 이유’란 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 근로자에게 책임 있는 사유를 의미하게 되었고, 일신상 이유, 행태상 이유, 경영상 이유 등으로 유형화되어 전체적 윤곽을 파악할 수 있을 정도에 이르렀다. 따라서 이 사건 법률조항은 비록 일반추상적 용어를 사용하고 있으나 보충적인 가치판단을 통해서 그 의미내용을 확인할 수 있으므로 공정한 고지를 통한 예측가능성이 있고, 집행자에게 합리적 기준을 제시하여 자의적으로 해석·적용될 여지가 크지 않으며, 입법 기술적으로도 개선이 곤란하고, 변화하는 사회에 대한 법규범의 적응력 확보를 위하여 보충적 해석과 판례의 집적을 통하여 의미를 확인·발전시키는 것이 부적절한 것도 아니므로 명확성원칙에 위배되지 않는다(헌재 2013. 12. 26. 2012헌바375).

 

 

 

5. 헌법재판에서의 가처분과 「행정소송법」상 집행정지에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 「행정소송법」은 집행정지의 소극적 요건으로 ‘공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 것’을 규정하고 있는데 이에 대한 주장·소명책임은 행정청에게 있다.

② 가처분은 본안사건의 심판이 헌법재판소에 계속 중일 때 신청할 수 있음이 원칙이지만, 본안소송을 전제로 우선 가처분신청을 한 후에 본안사건의 심판을 청구할 수도 있다.

③ 권한쟁의심판 게속 중 헌법재판소는 청구인의 신청이 없더라도 직권으로 종국결정의 선고 시까지 심판대상이 된 피청구인의 처분의 효력을 정지하는 결정을 할 수 있다.

④ 「헌법재판소법」은 정당해산심판과 권한쟁의심판에 관해서만 가처분에 관한 규정을 두고 있을 뿐, 다른 헌법재판절차에서도 가처분이 허용되는지에 관하여는 명문의 규정을 두고 있지 않다.

⑤ 「행정소송법」 제23조 제2항의 ‘처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요’가 있는지를 판단할 때 본안청구의 승소가능성 정도까지 고려하는 것은 집행정지의 본질상 적절하지 않다.

 

정답 ⑤

① (O) 대결 1999. 12. 20. 99무42

② (O) 헌법재판소에서 가처분신청은 본안사건의 심판이 계속 중일 때 신청할 수 있음이 원칙이지만, 본안소송을 전제로 우선 가처분신청을 한 후에 본안사건의 심판을 청구할 수도 있다.

③ (O)

헌법재판소법 제65조(가처분) 헌법재판소가 권한쟁의심판의 청구를 받았을 때에는 직권 또는 청구인의 신청에 의하여 종국결정의 선고 시까지 심판 대상이 된 피청구인의 처분의 효력을 정지하는 결정을 할 수 있다.

⑤ (X) 행정소송법 제23조 제2항은 ‘취소소송이 제기된 경우에 처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 처분 등의 효력 등을 정지할 수 있다.’고 정하고 있다. 여기에서 ‘회복하기 어려운 손해’는 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 금전보상이 불가능한 경우 또는 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형, 무형의 손해를 일컫는다. 그리고 ‘처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요’가 있는지는 처분의 성질, 양태와 내용, 처분상대방이 입는 손해의 성질·내용과 정도, 원상회복·금전배상의 방법과 그 난이도 등은 물론 본안청구의 승소가능성 정도 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 한다(대결 2018. 7. 12. 2018무600)

 

 

 

6. 「헌법재판소법」 제68조 제1항에 따른 헌법소원심판에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 법률이 헌법소원의 대상이 되려면 현재 시행 중인 유효한 법률이어야 함이 원칙이나, 공포된 법률의 경우 효력발생전이라도 그 시행이 확실시되어 청구인이 불이익을 입게 될 수 있음을 충분히 예측할 수 있는 경우에는 헌법소원을 청구할 수 있다.

② 어린이통학버스에 보호자의 동승을 강제하도록 규정하면서 그 적용에 유예기간을 두고 있는 「도로교통법」 조항의 경우, 헌법재판소는 ‘유예기간 경과일’이 아니라 기본권 제한이 발생한 시기인 ‘법령의 시행일’을 헌법소원심판의 청구기간 기산점으로 본다.

③ 법원이 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 경우, 헌법재판소는 예외적으로 법원의 재판도 헌법소원이 된다고 본다.

④ 헌법재판소가 국선대리인선임신청에 대하여 국선대리인을 선정하지 않는다는 결정을 한 경우, 신청인이 선임신청을 한 날부터 그 통지를 받은 날까지의 기간은 헌법소원의 청구기간에 산입되지 않는다.

⑤ 외국인근로자의 사업장 변경 횟수를 3회로 제한한 「외국인근로자의 고용 등에 관한 법률」 조항에 대한 심판청구에 있어서 외국인근로자가 아직 3회 이상 사업장 변경을 시도하지 않은 경우, 위 횟수제한조항으로 인한 기본권 침해가 현재 확실히 예측된다고 볼 수 없다.

 

정답 ②

① (O) 헌재 2015. 3. 26. 2014헌마372

② (X) 시행유예기간이 아니라 시행일을 청구기간의 기산점으로 본다면 시행유예기간이 경과하여 정작 기본권 침해가 실제로 발생한 때에는 이미 청구기간이 지나버려 위헌성을 다툴 기회가 부여되지 않는 불합리한 결과가 초래될 위험이 있는 점, 일반국민에 대해 법규정의 개폐에 적시에 대처할 것을 기대하기가 사실상 어렵고, 헌법소원의 본질은 국민의 기본권을 충실히 보장하는 데에 있으므로 법적 안정성을 해하지 않는 범위 내에서 청구기간에 관한 규정을 기본권보장이 강화되는 방향으로 해석하는 것이 바람직한 점을 종합해 보면, 시행유예기간의 적용 대상인 청구인들에 대해서도 청구기간의 기산점은 시행일인 것으로 해석하는 것은 헌법소원심판청구권을 보장하는 취지에 어긋난다 (중략) 법령의 시행일 이후 법령에 규정된 일정한 기간이 경과한 후에 비로소 법령의 적용을 받는 청구인들에 대한 헌법재판소법 제68조 제1항의 규정에 의한 법령에 대한 헌법소원심판 청구기간의 기산점을 법령의 시행일이라고 판시한 우리 재판소 결정들은(헌재 96. 3. 28. 93헌마198; 헌재 99. 7. 22. 98헌마480 등; 헌재 2003. 1. 30. 2002헌마516; 헌재 2011. 3. 31. 2010헌마45; 헌재 2011. 5. 26. 2009헌마285; 헌재 2013. 11. 28. 2011헌마372), 이 결정의 취지와 저촉되는 범위 안에서 변경한다(헌재 2020. 4. 23. 2017헌마479).

③ (O) 헌법재판소법 제68조 제1항이 원칙적으로 헌법에 위반되지 아니한다고 하더라도, 법원이 헌법재판소가 위헌으로 결정하여 그 효력을 전부 또는 일부 상실하거나 위헌으로 확인된 법률을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 경우에도 법원의 재판에 대한 헌법소원이 허용되지 않는 것으로 해석한다면, 위 법률조항은 그러한 한도내에서 헌법에 위반된다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172).

④ (O)

헌법재판소법 제70조(국선대리인) ① 헌법소원심판을 청구하려는 자가 변호사를 대리인으로 선임할 자력(資力)이 없는 경우에는 헌법재판소에 국선대리인을 선임하여 줄 것을 신청할 수 있다. 이 경우 제69조에 따른 청구기간은 국선대리인의 선임신청이 있는 날을 기준으로 정한다. ② 제1항에도 불구하고 헌법재판소가 공익상 필요하다고 인정할 때에는 국선대리인을 선임할 수 있다. ③ 헌법재판소는 제1항의 신청이 있는 경우 또는 제2항의 경우에는 헌법재판소규칙으로 정하는 바에 따라 변호사 중에서 국선대리인을 선정한다. 다만, 그 심판청구가 명백히 부적법하거나 이유 없는 경우 또는 권리의 남용이라고 인정되는 경우에는 국선대리인을 선정하지 아니할 수 있다. ④ 헌법재판소가 국선대리인을 선정하지 아니한다는 결정을 한 때에는 지체 없이 그 사실을 신청인에게 통지하여야 한다. 이 경우 신청인이 선임신청을 한 날부터 그 통지를 받은 날까지의 기간은 제69조의 청구기간에 산입하지 아니한다. ⑤ 제3항에 따라 선정된 국선대리인은 선정된 날부터 60일 이내에 제71조에 규정된 사항을 적은 심판청구서를 헌법재판소에 제출하여야 한다. ⑥ 제3항에 따라 선정한 국선대리인에게는 헌법재판소규칙으로 정하는 바에 따라 국고에서 그 보수를 지급한다.

⑤ (O) 헌재 2021. 12. 23. 2020헌마395 참조

 

 

 

7. 행정청의 사실행위에 대한 권리보호에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 「국가배상법」이 정한 배상청구의 요건인 ‘공무원의 직무’에는 권력적 작용만이 아니라 행정지도와 같은 비권력적 작용도 포함된다.

② 행정지도가 강제성을 띠지 않은 비권력적 작용으로서 행정지도의 한계를 일탈하지 아니하였다면, 그로 인하여 상대방에게 어떤 손해가 발생하였다고 하더라도 행정기관은 그에 대한 손해배상책임이 없다.

③ 재소자가 교도소장에게 외부인으로부터 연예인 사진을 받을 수 있는지를 문의하자 교도소장이 불허될 수 있다는 취지로 고지한 행위는 관련 법령과 행정규칙을 해석·적용한 결과를 재소자에게 알려준 것으로서 헌법소원의 대상이 된다.

④ 금융위원회위원장이 시중 은행을 상대로 투기지역·투기과열지구 내 초고가 아파트에 대한 주택구입용 주택담보대출을 금지한 조치는 규제적·구속적 성격을 갖는 행정지도로서 헌법소원의 대상이 되는 공권력 행사에 해당된다.

⑤ 육군훈련소장이 훈련병으로 하여금 육군훈련소 내 종교행사에 참석하도록 강제한 행위에 대하여 이미 퇴소한 훈련병이 헌법소원심판을 청구한 경우, 주관적 권리구제에는 도움이 되지 않는다 하더라도 그러한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있어 심판청구의 이익을 인정할 수 있다.

 

정답 ③

① (O) 국가배상청구의 요건인 '공무원의 직무'에는 권력적 작용만이 아니라 비권력적 작용도 포함되며 단지 행정주체가 사경제주체로서 하는 활동만 제외된다(대판 2001. 1. 5. 98다39060).

② (O) 행정지도가 강제성을 띠지 않은 비권력적 작용으로서 행정지도의 한계를 일탈하지 아니하였다면, 그로 인하여 상대방에게 어떤 손해가 발생하였다 하더라도 행정기관은 그에 대한 손해배상책임이 없다(대판 2008. 9. 25. 2006다18228).

③ (X) 피청구인의 이 사건 고지행위는, 청구인이 외부인으로부터 연예인 사진을 교부받을 수 있는지를 문의한 것에 대하여 피청구인의 담당직원이 형집행법 관련 법령과 행정규칙을 해석·적용한 결과를 청구인에게 알려준 것에 불과할 뿐, 이를 넘어 청구인에게 어떠한 새로운 법적 권리의무를 부과하거나 일정한 작위 또는 부작위를 구체적으로 지시하는 내용이라고 볼 수 없으므로, 헌법소원의 대상이 되는 ‘공권력의 행사’로 볼 수 없다(헌재 2016. 10. 27. 2014헌마626).

④ (O) 이 사건 조치는 비록 행정지도의 형식으로 이루어졌으나, 일정한 경우 주택담보대출을 금지하는 것을 내용으로 하므로 규제적 성격이 강하고, 부동산 가격 폭등을 억제할 정책적 필요성에 따라 추진되었으며, 그 준수 여부를 확인하기 위한 현장점검반 운영이 예정되어 있었다. 그러므로 이 사건 조치는 규제적ㆍ구속적 성격을 갖는 행정지도로서 헌법소원의 대상이 되는 공권력 행사에 해당된다(헌재 2023. 3. 23. 2019헌마1399).

⑤ (O) 청구인들은 이미 육군훈련소에서 기초군사훈련을 마치고 퇴소하여 더 이상 기본권을 제한받고 있지 아니하므로 이 사건 심판청구가 인용된다고 하더라도 청구인들의 주관적인 권리구제에는 도움이 되지 아니한다. (중략) 다만 이 사안과 같이 종교행사 참석 권고를 넘어 실질적으로 참석을 강제하는 행위가 앞으로도 반복될 가능성은 얼마든지 있다. 또한 소극적 자유를 포함한 종교의 자유 보호와 정교분리원칙의 중요성을 고려할 때 이 사건 종교행사 참석조치가 헌법적으로 정당한지 여부는 헌법질서의 수호·유지를 위하여 헌법적 해명이 긴요한 사항에 해당하므로 이 사건 심판청구는 심판의 이익이 있다고 할 것이다(헌재 2022. 11. 24. 2019헌마941).

 

 

 

8. 대한민국의 헌법의 역사에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 1948년 제헌헌법은 국무원을 대통령과 국무총리 기타의 국무위원으로 조직되는 합의체로서 대통령의 권한에 속한 중요 국책을 의결하는 기구로 규정하였다. ㄴ. 1960년 헌법(제3차 개정헌법)은 대통령의 임기를 5년으로 하고 재선에 의하여 1차에 한해 중임할 수 있도록 규정하였다. ㄷ. 1962년 헌법(제5차 개정헌법)은 대통령이 국회의 동의를 얻어 국무총리를 임명하도록 하였다. ㄹ. 1972년 헌법(제7차 개정헌법)은 대통령이 국회의 동의를 얻어 국무총리를 임명하도록 하였다. ㅁ. 1980년 헌법(제8차 개정헌법)은 국회가 국무총리 또는 국무위원에 대하여 개별적으로 그 해임을 의결할 수 있도록 하되, 국무총리에 대한 해임의결은 국회가 임명동의를 한 후 1년 이내에는 할 수 없도록 하였다.

① ㄷ,ㄹ

② ㄷ,ㅁ

③ ㄱ,ㄴ,ㄹ

④ ㄱ,ㄴ,ㄷ,ㅁ

⑤ ㄱ,ㄴ,ㄹ,ㅁ

 

정답 ⑤

ㄷ. (X) 1962년 헌법에 의하면 국무총리의 임명에 국회의 동의는 필요하지 않다.

1962년 헌법 제84조 ①국무총리는 대통령이 임명하고, 국무위원은 국무총리의 제청으로 대통령이 임명한다. ②군인은 현역을 면한 후가 아니면 국무총리 또는 국무위원으로 임명될 수 없다. ③국무총리는 국무위원의 해임을 대통령에게 건의할 수 있다.

 

 

 

9. 직업의 자유에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(✕)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 금고 이상의 형의 집행유예선고를 받고 그 유예기간 중에 있는 자에 대하여 특수경비원이 될 수 없도록 규정한 구 「경비업법」 조항은 민간근로자인 특수경비원에게 공무원과 같은 수준의 준법의무 내지 성실의무를 요구하여 지나치게 공익만을 우선하는 것이므로 직업의 자유를 침해한다. ㄴ. 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」의 성폭력범죄에 해당하는 「형법」상 강제추행죄를 범하여 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 집행유예기간 중에 있는 사람에 대하여 택시운전자격을 필요적으로 취소하도록 하고 있는 「여객자동차 운수사업법」 조항은 직업의 자유를 침해하지 않는다. ㄷ. 아동학대관련범죄로 벌금형이 확정된 날부터 10년이 지나지 아니한 사람은 어린이집을 설치·운영하거나 어린이집에 근무할 수 없도록 한 「영유아보육법」 조항은 사전에 영유아를 아동학대의 위험으로부터 철저히 보호해야 할 필요성이 인정되므로 직업의 자유를 침해하지 않는다. ㄹ. 가축사육의 제한이 필요하다고 인정되는 지역에 대해 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 가축사육 제한구역을 지정·고시할 수 있도록 규정하고 있는 「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」 조항은 사실상 특정지역에서 축산업 종사를 금지한 것으로, 직업수행의 자유를 형해화 하여 직업의 자유를 침해한다. ㅁ. 간행물 판매자에게 정가 판매 의무를 부과하고, 가격할인의 범위를 가격할인과 경제상의 이익을 합하여 정가의 15퍼센트 이하로 제한하는 「출판문화산업 진흥법」 조항은 이로 인하여 전체적인 소비자후생이 제한되는 정도가 크지 않으므로 직업의 자유를 침해하지 않는다.

① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○)

② ㄱ(✕), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(✕)

③ ㄱ(○), ㄴ(✕), ㄷ(✕), ㄹ(○), ㅁ(✕)

④ ㄱ(✕), ㄴ(○), ㄷ(✕), ㄹ(✕), ㅁ(○)

⑤ ㄱ(✕), ㄴ(✕), ㄷ(○), ㄹ(✕), ㅁ(○)

 

정답 ④

ㄱ(✕) 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 특수경비원인 청구인의 직업의 자유를 침해하지 않는다(헌재 2023. 6. 29. 2021헌마157).

ㄴ(○) 헌재 2023. 12. 21. 2023헌바170

ㄷ(✕) 심판대상조항은 6세 미만의 취학 전 아동인 영유아에 대한 학대를 예방함으로써 영유아를 건강하고 안전하게 보육하기 위한 것으로 입법목적은 정당하고, 이를 통해 영유아에 대한 보육이 안전하게 이루어질 수 있으므로 수단의 적합성도 인정된다. 아동학대관련범죄전력자에 대해 범죄전력만으로 장래에 동일한 유형의 범죄를 다시 저지를 것이라고 단정하기는 어려움에도 불구하고, 심판대상조항은 오직 아동학대관련범죄전력에 기초해 10년이라는 기간 동안 일률적으로 취업제한의 제재를 부과하는 점, 이 기간 내에는 취업제한 대상자가 그러한 제재로부터 벗어날 수 있는 어떠한 기회도 존재하지 않는 점, 재범의 위험성에 대한 사회적 차원의 대처가 필요하다 해도 개별 범죄행위의 태양을 고려한 위험의 경중에 대한 판단이 있어야 하는 점 등에 비추어 볼 때, 심판대상조항은 침해의 최소성 요건을 충족했다고 보기 어렵다(헌재 2022. 9. 29. 2019헌마813).

ㄹ(✕) 시장·군수·구청장이 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 일정한 구역을 지정·고시하여 가축의 사육을 제한할 수 있도록 한 ‘가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률조항은 포괄위임금지원칙이나 과잉금지원칙에 위반되지 않는다(헌재 2023. 12. 21. 2020헌바374).

ㅁ(○) 헌재 2023. 7. 20. 2020헌마104

 

 

10. 평등권 혹은 평등원칙에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 헌법이 군사법원을 특별법원으로 설치하도록 허용하면서 대법원을 군사재판의 최종심으로 하고 있으므로 「군사법원법」에 의한 군사재판을 국민참여재판 대상사건의 범위에서 제외하고 있는 「국민의 형사재판 참여에 관한 법률」 조항은 평등원칙에 위배된다.

② 여러 체육시설 가운데 회원제로 운영되는 골프장의 이용자만을 「국민체육진흥법」상 국민체육진흥계정 조성에 관한 조세 외적 부담을 져야 할 책임이 있는 집단으로 선정한 것은 평등원칙에 위배되지 않는다.

③ 초·중등학교 교원이 공직선거 등에 입·후보하자고 하는 경우 선거일 전 90일 전까지 그 직을 그만두도록 하는 「공직선거법」 조항은 평등권을 침해한다.

④ 「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」에서 6·25 전몰군경 자녀수당을 지급하면서 수급권자를 1명에 한정하고 나이가 많은 자를 우선하도록 정한 것은 나이가 적은 6·25 전몰군경 자녀의 평등권을 침해하지 않는다.

⑤ 특별교통수단에 있어 표준휠체어만을 기준으로 휠체어 고정설비의 안전기준을 정하고 있는 「교통약자의 이동편의 증진법 시행규칙」 조항은 표준휠체어를 이용할 수 없는 장애인의 평등권을 침해한다.

 

정답 ⑤

① (X) 청구인은 심판대상조항이 군사법원법에 의한 군사재판을 국민참여재판 대상사건에 포함시키지 아니하고 있는 것의 위헌확인을 구하고 있는바, 국민참여재판 대상사건을 합의부 관할 사건으로 한정한 것이 위헌인지가 문제된다. 입법자는 헌법 제110조 제1항에 따라 법률로 군사법원을 설치함에 있어 군사재판의 특수성을 고려하여 그 조직·권한 및 재판관의 자격 등을 일반법원과 달리 정하는 것이 허용되는바, 입법자가 광범위한 입법재량 내에서 외부의 침략으로부터 국가를 보존한다는 목적을 위해 존재하는 집단인 군의 특수성을 고려하여 군사법원법에 의한 군사재판을 국민참여재판 대상사건에서 제외한 것으로 합리적인 이유가 인정된다. 따라서 심판대상조항은 평등원칙에 위배되지 아니한다(헌재 2021. 6. 24. 2020헌바499).

② (X) 수많은 체육시설 중 유독 골프장 부가금 징수 대상 시설의 이용자만을 국민체육진흥계정 조성에 관한 조세 외적 부담을 져야 할 책임이 있는 집단으로 선정한 것에는 합리성이 결여되어 있다. 골프장 부가금 등을 재원으로 하여 조성된 국민체육진흥계정의 설치 목적이 국민체육의 진흥에 관한 사항 전반을 아우르고 있다는 점에 비추어 볼 때, 국민 모두를 대상으로 하는 광범위하고 포괄적인 수준의 효용성을 놓고 부담금의 정당화 요건인 집단적 효용성을 갖추었다고 단정하기도 어렵다. 심판대상조항이 규정하고 있는 골프장 부가금은 일반 국민에 비해 특별히 객관적으로 밀접한 관련성을 가진다고 볼 수 없는 골프장 부가금 징수 대상 시설 이용자들을 대상으로 하는 것으로서 합리적 이유가 없는 차별을 초래하므로, 헌법상 평등원칙에 위배된다(헌재 2019. 12. 27. 2017헌가21).

③ (X) 공직선거 및 교육감선거 입후보 시 선거일 전 90일까지 교원직을 그만 두도록 하는 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제53조 제1항 제1호 본문의 ‘국가공무원법 제2조에 규정된 국가공무원’ 중 ‘교육공무원’에 관한 부분 및 제53조 제1항 제7호, ‘지방교육자치에 관한 법률’(2016. 12. 13. 법률 제14372호로 개정된 것) 제47조 제1항 본문 가운데 ‘공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제53조 제1항 제1호 본문’의 ‘국가공무원법 제2조에 규정된 국가공무원’ 중 ‘교육공무원’에 관한 부분 및 ‘제53조 제1항 제7호’에 관한 부분(이하 ‘입후보자 사직조항’이라 한다)이 교원의 공무담임권과 평등권을 침해하는지 여부(소극) (헌재 2019. 11. 28. 2018헌마222)

④ (X) 이 사건 법률조항은 국가가 국가유공자의 유족인 6·25전몰군경자녀에게 이 사건 수당을 지급함에 있어 합리적인 이유 없이 그 수급권자의 수를 자녀 중 1명으로 한정하고, 수급권자의 수를 확대할 수 있는 어떠한 예외도 두지 않고 있으며, 6·25전몰군경자녀 중 나이가 많은 자와 그렇지 않은 자를 합리적 이유 없이 차별하여 나이가 많은 자에게 우선하여 이 사건 수당을 지급하고 있으므로, 나이가 적은 6·25전몰군경자녀의 평등권을 침해하여 헌법에 위반된다(헌재 2021. 3. 25. 2018헌가6).

⑤ (O) 헌재 2023. 5. 25. 2019헌마1234

 

 

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