2025년 해경승진(경장) 형사소송법 해설(2) - 아쉽공 기출해설

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11. 다음 중 검사의 공소제기에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 공소장에 검사의 기명날인 또는 서명이 누락된 경우에는 공소제기가 무효이며, 검사가 공소장에 기명날인 또는 서명을 추완하더라도 유효하게 될 수 없다.

② 공소장일본주의에 위배된 공소제기는 무효이며, 공소장 기재방식에 관하여 피고인 측으로부터 아무런 이의제기 없이 심리 및 증거조사가 마무리 되어 법관의 심증형성이 이루어졌다 하더라도 그 하자가 치유되는 것은 아니다.

③ 공소장부본 송달 등의 절차 없이 검사가 공판기일에 공소장의 형식적 요건을 갖추지 못한 공소장변경허가신청서로 공소장을 갈음한다고 구두 진술한 것만으로는 유효한 공소제기가 있다고 할 수 없고, 피고인과 변호인이 그에 대해 이의를 제기하지 않았다 하더라도 그 하자는 치유되지 않는다.

④ 포괄일죄와 같이 공소범죄의 특성에 비추어 개괄적인 기재가 불가피한 경우에는 사실상 피고인의 방어권 행사에 지장을 가져오는 경우에도 구체적인 기재가 있는 공소장이라고 할 수 있다.

 

정답 ③

① (X) 공소를 제기하려면 공소장을 관할법원에 제출하여야 한다(형사소송법 제254조 제1항). 공무원이 작성하는 서류에는 법률에 다른 규정이 없는 때에는 작성 연월일과 소속공무소를 기재하고 기명날인 또는 서명하여야 한다(형사소송법 제57조 제1항). 여기서 ‘공무원이 작성하는 서류’에는 검사가 작성하는 공소장이 포함되므로, 검사가 기명날인 또는 서명이 없는 상태로 공소장을 관할법원에 제출하는 것은 형사소송법 제57조 제1항에 위반된다. 이와 같이 법률이 정한 형식을 갖추지 못한 채 공소장을 제출한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인 때(형사소송법 제327조 제2호)에 해당한다. 다만 이 경우 공소를 제기한 검사가 공소장에 기명날인 또는 서명을 추후 보완하는 등의 방법으로 공소제기가 유효하게 될 수 있다(대법원 2021. 12. 16. 선고 2019도17150).

② (X) 공소장일본주의에 위배된 공소제기라고 인정되는 때에는, 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하는 것으로 보아 공소기각의 판결을 선고하는 것이 원칙이다(형사소송법 제327조 제2호). 다만 공소장 기재의 방식에 관하여 피고인 측으로부터 아무런 이의가 제기되지 아니하였고 법원 역시 범죄사실의 실체를 파악하는 데 지장이 없다고 판단하여 그대로 공판절차를 진행한 결과 증거조사절차가 마무리되어 법관의 심증형성이 이루어진 단계에 이른 경우에는 소송절차의 동적 안정성 및 소송경제의 이념 등에 비추어 볼 때 더 이상 공소장일본주의 위배를 주장하여 이미 진행된 소송절차의 효력을 다툴 수 없다고 보아야 하나(위 대법원 전원합의체 판결 참조), 피고인 측으로부터 이의가 유효하게 제기되어 있는 이상 공판절차가 진행되어 법관의 심증형성의 단계에 이르렀다고 하여 공소장일본주의 위배의 하자가 치유된다고 볼 수 없다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2012도2957)

③ (O) 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도11813

④ (X) 포괄일죄에 있어서는 그 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 피해자나 상대방, 범행횟수나 피해액의 합계 등을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정되는 것이라고 할 것이나(대법원 1999. 11. 12. 선고 99도2934 판결, 대법원 2005. 3. 24. 선고 2004도8661 판결 등 참조), 비록 공소범죄의 특성에 비추어 개괄적인 기재가 불가피한 경우가 있다 하더라도, 사실상 피고인의 방어권행사에 지장을 가져오는 경우에는 형사소송법 제254조 제4항에서 정하고 있는 구체적인 범죄사실의 기재가 있는 공소장이라고 할 수 없다(대법원 2017. 2. 21. 선고 2016도19186)

 

 

12. 다음 <보기> 중 고소에 관한 설명으로 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

<보기> ㉠ 범죄 당시 고소능력이 없던 피해자가 그 후에 비로소 고소능력이 생겼다면 고소기간은 고소 능력이 생긴 때로부터 기산된다. ㉡ 고소인은 범죄사실을 특정하여 신고하면 족 하고 범인이 누구인지 나아가 범인 중 처벌을 구하는 자가 누구인지를 적시할 필요는 없다. ㉢ 「형사소송법」 제232조에 의하면 고소는 제1심 판결 선고 전까지 취소할 수 있고, 고소를 취소한 자는 다시 고소할 수 없으며, 고소권자가 서면 또는 구술로써 수사기관 또는 법원에 고소를 취소하는 의사표시를 하였다면 그 고소는 적법하게 취소된 것이고, 그 후 고소취소를 철회하는 의사표시를 다시 하였다고 하여도 그것은 효력이 없다. ㉣ 피해자의 친족은 피해자의 법정대리인이 피의자이거나 법정대리인의 친족이 피의자인 때에는 독립하여 고소할 수 있다.

① 1개 ② 2개 ③ 3개 ④ 4개

 

정답 ④

㉠ (O) 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도4962

㉡ (O) (대법원 1996. 3. 12. 선고 94도2423).

㉢ (O) (대법원 2007. 4. 13. 선고 2007도425)

㉣ (O) 형사소송법 제226조(동전) 피해자의 법정대리인이 피의자이거나 법정대리인의 친족이 피의자인 때에는 피해자의 친족은 독립하여 고소할 수 있다.

 

 

 

13. 다음 중 공소장변경에 대한 설명으로 옳지 않은 것을 모두 고르시오. (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

㉠ 공소장변경 절차 없이도 법원이 심리·판단할수있는 죄가 한 개가 아니라 여러 개인 경우 법원으로서는 그 중 어느 하나를 임의로 선택하여 심리·판단할 수 있다. ㉡ 공소사실의 동일성이 인정됨에도 불구하고 법원이 공소장 변경을 허가하지 않은 경우에도 검사는 이에 대하여 항고하여 다툴 수 없다. ㉢ 상고심에서 원심판결을 파기하고 사건을 항소심에 환송한 경우, 환송받은 항소심에서도 공소장 변경이 허용된다. ㉣ 법원은 공소장의 변경이 피고인의 불이익을 증가할 염려가 있다고 인정한 때에는 직권또는 변호인의 청구에 의하여 피고인으로 하여금 필요한 방어의 준비를 하게 하기 위하여 결정으로 필요한 기간 공판절차를 정지하여야 한다. ㉤ 검사가 공소장 변경을 하고자 하는 경우, 피고인이 재정하는 공판정에서는 피고인에게 이익이 되거나 피고인이 동의하면 법원은 구술에 의한 공소장 변경을 허가할 수 있다.

① ㉠, ㉡ ② ㉠, ㉣

③ ㉡, ㉢ ④ ㉢, ㉣,

 

정답 ②

㉠ (X) 공소장변경 절차 없이도 법원이 심리·판단할 수 있는 죄가 한 개가 아니라 여러 개인 경우에는, 법원으로서는 그 중 어느 하나를 임의로 선택할 수 있는 것이 아니라 검사에게 공소사실 및 적용법조에 관한 석명을 구하여 공소장을 보완하게 한 다음 이에 따라 심리·판단하여야 할 것이다(대법원 2005. 7. 8. 선고 2005도279).

㉡ (O) 대법원 1999. 4. 13. 선고 99도375

㉢ (O) 대법원 2004. 7. 22. 선고 2003도8153

㉣ (X) 형사소송법 제298조(공소장의 변경) ④ 법원은 전3항의 규정에 의한 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경이 피고인의 불이익을 증가할 염려가 있다고 인정한 때에는 직권 또는 피고인이나 변호인의 청구에 의하여 피고인으로 하여금 필요한 방어의 준비를 하게 하기 위하여 결정으로 필요한 기간 공판절차를 정지할 수 있다.

㉤ (O) 대법원 2021. 6. 30. 선고 2019도7217

 

 

 

14. 다음 중 상소에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 변호인의 상소취하에 대한 피고인의 동의는 공판정에서 구술로 할 수 있는바, 그 경우 구술 동의는 명시적으로 이루어질 필요는 없다.

② 검사 또는 사법경찰관이 구금된 피의자를 신문할 때 피의자 또는 변호인으로부터 보호장비를 해제해 달라는 요구를 받고 거부한 조치는 준항고의 대상인 ‘구금에 관한 처분’에 해당한다.

③ 피고인이 항소심 선고 이전에 19세에 도달하여 제1심에서 선고한 부정기형을 파기하고 정기형을 선고함에 있어 불이익변경금지원칙 위반 여부를 판단하는 기준은 부정기형의 단기형이 되어야 한다.

④ 불이익 변경 금지의 원칙은 검사의 상소 여부와 관계없이 피고인이 상소한 경우에는 적용된다.

 

정답 ②

① (X) 변호인은 피고인의 동의를 얻어 상소를 취하할 수 있으므로(형사소송법 제351조, 제341조), 변호인의 상소취하에 피고인의 동의가 없다면 상소취하의 효력은 발생하지 아니한다. 한편 변호인이 상소취하를 할 때 원칙적으로 피고인은 이에 동의하는 취지의 서면을 제출하여야 하나(형사소송규칙 제153조 제2항), 피고인은 공판정에서 구술로써 상소취하를 할 수 있으므로(형사소송법 제352조 제1항 단서), 변호인의 상소취하에 대한 피고인의 동의도 공판정에서 구술로써 할 수 있다. 다만 상소를 취하하거나 상소의 취하에 동의한 자는 다시 상소를 하지 못하는 제한을 받게 되므로(형사소송법 제354조), 상소취하에 대한 피고인의 구술 동의는 명시적으로 이루어져야만 한다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도7821)

② (O) 대법원 2020. 3. 17.자 2015모2357

③ (X) 피고인이 제1심판결 선고 시 소년에 해당하여 부정기형을 선고받았고, 피고인만이 항소한 항소심에서 피고인이 성년에 이르러 항소심이 제1심의 부정기형을 정기형으로 변경해야 할 경우, 불이익변경금지 원칙 위반 여부를 판단하는 기준은 부정기형의 장기와 단기의 중간형이 되어야 한다(대법원 2020. 10. 22. 선고 2020도4140 전원합의체).

④ (X) 불이익변경금지의 원칙은, 피고인의 상소권을 보장하기 위하여 피고인이 상소한 사건과 피고인을 위하여 상소한 사건에 있어서는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 것이므로, 피고인과 검사 쌍방이 상소한 결과 검사의 상소가 받아들여져 원심판결 전부가 파기됨으로써 피고인에 대한 형량 전체를 다시 정해야 하는 경우에는 적용되지 아니하는 것이며, 사건이 경합범에 해당한다고 하여 개개 범죄별로 불이익변경의 여부를 판단할 것은 아니다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2005도7473).

 

 

15. 다음 중 증거신청 및 증거조사에 대한 설명으로 옳은 것은 모두 몇 개 인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

㉠ 증거신청의 채택 여부는 법원의 재량으로서 법원이 필요하지 아니하다고 인정할 때에는 이를 조사하지 아니할 수 있다. ㉡ 당사자가 신청한 증거에 대하여 법원은 불필요하다고 인정하는 때에는 조사하지 않을 수 있는 것이므로 피고인이 제출한 상업일지와 금전출납부에 관하여 증거조사를 한 바 없다하여 위법이라 할 수 없다. ㉢ 법원은 범죄로 인한 피해자 또는 그 법정대리인의 신청이 있는 때에는 원칙적으로 그 피해자 등을 증인으로 신문하여야 한다. ㉣ 법원은 피고인 또는 변호인이 신청한 증거를 조사한 후 검사가 신청한 증거를 조사한다. ㉤ 공판기일에 재판장이 피고인신문과 증거조사가 종료되었음을 선언한 후 검사에게 의견진술의 기회를 주었는데 검사가 양형에 관한 의견진술을 하지 않았다면 이로써 판결에 영향을 미친 법률 위반이 있는 경우에 해당한다.

① 1개 ② 2개 ③ 3개 ④ 4개

 

정답 ③

㉠ (O) (대법원 2014. 2. 27. 선고 2013도12155)

㉡ (O) 대법원 1983. 7. 12. 선고 83도1419

㉢ (O) 형사소송법 제294조의2(피해자등의 진술권) ①법원은 범죄로 인한 피해자 또는 그 법정대리인(피해자가 사망한 경우에는 배우자ㆍ직계친족ㆍ형제자매를 포함한다. 이하 이 조에서 “피해자등”이라 한다)의 신청이 있는 때에는 그 피해자등을 증인으로 신문하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 삭제 <2007. 6. 1.>

2. 피해자등 이미 당해 사건에 관하여 공판절차에서 충분히 진술하여 다시 진술할 필요가 없다고 인정되는 경우

3. 피해자등의 진술로 인하여 공판절차가 현저하게 지연될 우려가 있는 경우

㉣ (X) 형사소송법 제291조의2(증거조사의 순서) ①법원은 검사가 신청한 증거를 조사한 후 피고인 또는 변호인이 신청한 증거를 조사한다.

②법원은 제1항에 따른 조사가 끝난 후 직권으로 결정한 증거를 조사한다.

③법원은 직권 또는 검사, 피고인ㆍ변호인의 신청에 따라 제1항 및 제2항의 순서를 변경할 수 있다.

㉤ (X) 검사가 양형에 관한 의견진술을 하지 않았다 하더라도 이로써 판결에 영향을 미친 법률위반이 있는 경우에 해당한다고 할 수 없고, 검사의 구형은 양형에 관한 의견진술에 불과하여 법원이 그 의견에 구속된다고 할 수 없다(대법원 2001. 11. 30. 선고 2001도5225).

 

 

 

16. 다음 중 <보기>의 내용에 대한 괄호 안의 종국재판이 올바른 것만을 모두 고르시오. (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

<보기> ㉠ 상상적 경합관계에 있는 수개의 죄의 일부에 대하여 확정판결이 있은 후에 나머지에 대하여 공소가 제기된 경우 (면소판결) ㉡ 「소년법」 상의 보호처분을 받은 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 공소가 제기된 경우 (면소판결) ㉢ 수표부도로 인한 「부정수표 단속법」위반 사건에서 수표가 그 제시기일에 제시되지 아니한 사실이 공소사실 자체에 의하여 명백한 경우 (공소기각판결) ㉣ 공소취소를 이유로 한 재판이 확정된 후 그 범죄사실에 대한 다른 중요한 증거없이 다시 공소가 제기된 경우 (공소기각판결)

① ㉠, ㉣ ② ㉡, ㉢ ③ ㉠, ㉢ ④ ㉡, ㉣

 

정답 ①

㉠ (O) 상상적 경합관계에 있는 수 죄 중 일부에 대하여 확정판결이 있었다면 나머지 공소사실에 대하여도 위 판결의 기판력이 미치게 된다.

형사소송법 제326조(면소의 판결) 다음 경우에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다. 1. 확정판결이 있은 때 2. 사면이 있은 때 3. 공소의 시효가 완성되었을 때 4. 범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때

㉡ (X) 소년법 제30조의 보호처분을 받은 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 공소제기가 되었다면 동조의 보호처분은 확정판결이 아니고 따라서 기판력도 없으므로 이에 대하여 면소판결을 할 것이 아니라 공소제기절차가 동법 제47조의 규정에 위배하여 무효인 때에 해당한 경우이므로 공소기각의 판결을 하여야 한다(대법원 1985. 5. 28. 선고 85도21).

㉢ (X) 부정수표단속법위반 사건에 있어서 수표가 그 제시기일에 제시되지 아니한 사실이 공소사실 자체에 의하여 명백하다면 이 공소사실에는 범죄가 될만한 사실이 포함되지 아니하는 때에 해당하므로 형사소송법 제328조 제1항 제4호에 의하여 공소기각의 재판을 하여야 한다(대법원 1973. 12. 11. 선고 73도2173). → 공소기각 결정

㉣ (O) 형사소송법 제327조(공소기각의 판결) 다음 각 호의 경우에는 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다.

1. 피고인에 대하여 재판권이 없을 때

2. 공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효일 때

3. 공소가 제기된 사건에 대하여 다시 공소가 제기되었을 때

4. 제329조(공소취소와 재기소)를 위반하여 공소가 제기되었을 때

5. 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 사건에서 고소가 취소되었을 때

6. 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건에서 처벌을 원하지 아니하는 의사표시를 하거나 처벌을 원하는 의사표시를 철회하였을 때

 

 

17. 다음 중 현행범인 체포에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 사인의 현행범 체포 과정에서 일어날 수 있는 물리적 충돌이 적정한 한계를 벗어났는지 여부는 그 행위가 소극적인 방어 행위인가 적극적인 공격행위인가에 따라 결정된다.

② 경찰관이 현행범인 체포 요건을 갖추지 못하였는데도, 실력으로 현행범인을 체포하려고 하였다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없고 현행범인 체포행위가 적법한 공무집행을 벗어나 불법인 것으로 볼 수 밖에 없다면 현행범이 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 것은 불법 체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로써 정당방위에 해당하여 구성요건이 조각된다.

③ 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있고, 검사 또는 사법경찰관리가 아닌 자가 현행범인을 체포한 때에는 즉시 검사 등에게 인도하여야 하며, 이때 인도시점이 반드시 체포시점과 시간적으로 밀착된 시점일 필요는 없다.

④ 사법경찰관이나 일반 사인이 현행범인 체포 규정에 의해 현행범인 체포를 하는 경우 영장없이 타인 주거에 들어갈 수 있다.

 

정답 ③

① (X) 적정한 한계를 벗어나는 현행범인 체포행위는 그 부분에 관한 한 법령에 의한 행위로 될 수 없다고 할 것이나, 적정한 한계를 벗어나는 행위인가 여부는 결국 정당행위의 일반적 요건을 갖추었는지 여부에 따라 결정되어야 할 것이지 그 행위가 소극적인 방어행위인가 적극적인 공격행위인가에 따라 결정되어야 하는 것은 아니다(대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3029).

② (X) 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하고, 여기서 적법한 공무집행은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리킨다. 경찰관이 현행범인 체포 요건을 갖추지 못하였는데도 실력으로 현행범인을 체포하려고 하였다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없고, 현행범인 체포행위가 적법한 공무집행을 벗어나 불법인 것으로 볼 수밖에 없다면, 현행범이 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 것은 불법체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도3682).

③ (O) (대법원 2011.12.22.선고 2011도12927)

④ (X) 사법경찰관이나 검사의 경우 현행범 체포시 필요한 경우 영장없이도 타인의 주거를 수색할 수 있지만(형사소송법 제316조 1항 1호 참조) 사인의 경우는 불가능하다.

 

 

18. 다음 중 접견교통권에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 변호인이 피의자를 접견할 때 국가정보원 직원이 승낙 없이 사진 촬영을 한 것은 접견교통권 침해에 해당하지 않는다.

② 비변호인과의 접견이 금지된 상태에서 작성된 피의자신문조서는 당연히 임의성이 부정된다.

③ 변호인의 접견 교통 상대방인 신체구속을 당한 사람이 그 변호인을 자신의 범죄행위에 공범으로 가담시키려고 하였다는 등의 사정만으로 그 변호인의 신체구속을 당한 사람과의 접견교통을 금지하는 것이 정당화될 수는 없다.

④ 변호인의 구속된 피고인 또는 피의자와의 접견교통권은 피고인 또는 피의자 자신이 가지는 변호인과의 접견교통권과는 성질을 달리하는 것으로서 헌법상 보장된 권리라고 할 수 없으므로, 수사기관의 처분 등에 의하여 이를 제한할 수 있으며 반드시 법령에 의하여서만 제한 가능한 것은 아니다.

 

정답 ③

① (X) 변호인이 피의자를 접견할 때 국가정보원 직원이 승낙 없이 사진촬영을 한 것은 접견교통권 침해에 해당한다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다56628)

② (X) 검사의 접견금지 결정으로 피고인들의 접견이 제한된 상황하에서 피의자 신문조서가 작성되었다는 사실만으로 바로 그 조서가 임의성이 없는 것이라고는 볼 수 없다(대법원 1984. 7. 10. 선고 84도846).

③ (O) 신체구속을 당한 피의자 또는 피고인이 범한 것으로 의심받고 있는 범죄행위에 해당 변호인이 관련되어 있다는 등의 사유에 기하여 그 변호인의 변호활동을 광범위하게 규제하는 변호인의 제척(除斥)과 같은 제도를 두고 있지 아니한 우리 법제 아래에서는, 변호인의 접견교통의 상대방인 신체구속을 당한 사람이 그 변호인을 자신의 범죄행위에 공범으로 가담시키려고 하였다는 등의 사정만으로 그 변호인의 신체구속을 당한 사람과의 접견교통을 금지하는 것이 정당화될 수는 없다(대법원 2007. 1. 31.자 2006모657).

④ (X) 변호인의 구속된 피고인 또는 피의자와의 접견교통권은 피고인 또는 피의자 자신이 가지는 변호인과의 접견교통권과는 성질을 달리하는 것으로서 헌법상 보장된 권리라고는 할 수 없고, 형사소송법 제34조에 의하여 비로소 보장되는 권리이지만, 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자의 인권보장과 방어준비를 위하여 필수불가결한 권리이므로, 수사기관의 처분 등에 의하여 이를 제한할 수 없고, 다만 법령에 의하여서만 제한이 가능하다(대법원 2002. 5. 6.자 2000모112).

 

 

19. 다음 중 「통신비밀보호법」 상 통신제한조치에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 통신제한조치의 기간은 2개월을 초과하지 못하고, 그 기간 중 통신제한조치의 목적이 달성되었을 경우에는 즉시 종료하여야 한다. 다만, 범죄 수사를 위한 통신제한조치의 허가요건이 존속하는 경우에는 소명자료를 첨부하여 2개월의 범위에서 통신제한조치기간의 연장을 청구할 수 있다.

② 통신기관 등은 통신제한조치허가서에 기재된 통신제한조치 대상자의 전화번호 등이 사실과일치하지 않을 경우에는 그 집행을 거부할 수 있으며, 어떠한 경우에도 전기통신에 사용되는 비밀번호를 누설할 수 없다.

③ 3인 간의 대화에 있어서 그 중 한 사람이 그 대화를 녹음하는 경우에 다른 두 사람의 발언은 그 녹음자에 대한 관계에서 ‘타인간의 대화’라고 할 수 없다.

④ 통신제한조치의 집행 주체가 제3자의 도움을 받지 않고서는 ‘대화의 녹음·청취’가 사실상 불가능 하거나 곤란한 사정이 있는 경우에는 비례의 원칙에 위배되지 않는 한 제3자에게 집행을 위탁하거나 그로부터 협조를 받아 ‘대화의 녹음· 청취’를 할 수 있는데, 이 경우 통신기관 등이 아닌 일반 사인에게는 당해 통신제한조치를 청구 한 목적과 그 집행 또는 협조일시 및 대상을 기재한 대장을 작성하여 비치할 의무가 있다.

 

정답 ④

① (O) 통신비밀보호법 제6조(범죄수사를 위한 통신제한조치의 허가절차) ⑦ 통신제한조치의 기간은 2개월을 초과하지 못하고, 그 기간 중 통신제한조치의 목적이 달성되었을 경우에는 즉시 종료하여야 한다. 다만, 제5조제1항의 허가요건이 존속하는 경우에는 소명자료를 첨부하여 제1항 또는 제2항에 따라 2개월의 범위에서 통신제한조치기간의 연장을 청구할 수 있다

② (O) 통신비밀보호법 제9조(통신제한조치의 집행) ④통신기관등은 통신제한조치허가서 또는 긴급감청서등에 기재된 통신제한조치 대상자의 전화번호 등이 사실과 일치하지 않을 경우에는 그 집행을 거부할 수 있으며, 어떠한 경우에도 전기통신에 사용되는 비밀번호를 누설할 수 없다.

③ (O) 대법원 2006. 10. 12. 선고 2006도4981

④ (X) ‘대화의 녹음·청취’에 관하여 통신비밀보호법 제14조 제2항은 통신비밀보호법 제9조 제1항 전문을 적용하여 집행주체가 집행한다고 규정하면서도, 통신기관 등에 대한 집행위탁이나 협조요청에 관한 같은 법 제9조 제1항 후문을 적용하지 않고 있으나, 이는 ‘대화의 녹음·청취’의 경우 통신제한조치와 달리 통신기관의 업무와 관련이 적다는 점을 고려한 것일 뿐이므로, 반드시 집행주체가 ‘대화의 녹음·청취’를 직접 수행하여야 하는 것은 아니다. 따라서 집행주체가 제3자의 도움을 받지 않고서는 ‘대화의 녹음·청취’가 사실상 불가능하거나 곤란한 사정이 있는 경우에는 비례의 원칙에 위배되지 않는 한 제3자에게 집행을 위탁하거나 그로부터 협조를 받아 ‘대화의 녹음·청취’를 할 수 있다고 봄이 타당하고, 그 경우 통신기관 등이 아닌 일반 사인에게 대장을 작성하여 비치할 의무가 있다고 볼 것은 아니다(대법원 2015. 1. 22. 선고 2014도10978 전원합의체)

 

 

20. 다음 중 「형사소송법」 제184조(증거보전)와 제221조의2 (증인신문)에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 증거보전은 제1심 제1회 공판기일 전에 허용되는 것이나, 재심청구사건에서도 실체적 진실발견을 위하여 증거보전청구가 예외적으로 허용된다.

② 증거보전청구를 기각하는 결정에 대하여는 불복 할 수 없으나, 증인신문청구를 기각하는 결정에 대하여는 항고할 수 있다.

③ 판사가 증인신문기일을 정한 때에는 피고인·피의자 또는 변호인에게 이를 통지하여 증인신문에 참여 할 수 있도록 하여야 한다.

④ 검사는 수사단계에서 증거보전을 위하여 필요적 공범관계에 있는 공동피고인을 증인으로 신문 할 수 없다.

 

정답 ③

① (X) 증거보전이란 장차 공판에 있어서 사용하여야 할 증거가 멸실되거나 또는 그 사용하기 곤란한 사정이 있을 경우에 당사자의 청구에 의하여 공판전에 미리 그 증거를 수집보전하여 두는 제도로서 제1심 제1회 공판기일전에 한하여 허용되는 것이므로 재심청구사건에서는 증거보전절차는 허용되지 아니한다(대법원 1984. 3. 29. 자 84모15).

② (X) 법원의 결정에 대하여 불복이 있으면 항고할 수 있다고 규정한 형사소송법 제402조가 말하는 법원은 형사소송법상의 수소법원만을 가리키는 것이어서 증거보전청구를 기각한 판사의 결정에 대하여는 위 제402조가 정하는 항고의 방법으로는 불복할 수 없고 나아가 그 판사는 수소법원으로서의 재판장 또는 수명법관도 아니므로 그가 한 재판은 동법 제416조 정하는 준항고의 대상이 되지도 않으며 또 동법 제403조에 관한 재판에는 그 적용이 없다 할 것이어서 결국 증거보전청구의 기각결정에 대하여는 형사소송법상 어떠한 방법으로도 불복을 할 수가 없다(대법원 1986. 7. 12. 자 86모25).

③ (O) 형사소송법 제221조의2(증인신문의 청구) ①범죄의 수사에 없어서는 아니될 사실을 안다고 명백히 인정되는 자가 전조의 규정에 의한 출석 또는 진술을 거부한 경우에는 검사는 제1회 공판기일 전에 한하여 판사에게 그에 대한 증인신문을 청구할 수 있다.

⑤판사는 제1항의 청구에 따라 증인신문기일을 정한 때에는 피고인ㆍ피의자 또는 변호인에게 이를 통지하여 증인신문에 참여할 수 있도록 하여야 한다.

④ (X) 공동피고인과 피고인이 뇌물을 주고 받은 사이로 필요적 공범관계에 있다고 하더라도 검사는 수사단계에서 피고인에 대한 증거를 미리 보전하기 위하여 필요한 경우에는 판사에게 공동피고인을 증인으로 신문할 것을 청구할 수 있다(대법원 1988. 11. 8. 선고 86도1646).