[아쉽공 기출해설] 22년 군무원 9급 형법

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아주쉽게 공부하는 수험법률-아.쉽.공

 

 

1. 죄형법정주의에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

㉠ 원인불명으로 재산상 이익인 가상자산을 이체받은 자가 가상자산을 사용·처분한 경우 이를 형사처벌하는 명문의 규정이 없더라도 착오송금시 횡령죄 성립을 긍정한 판례를 유추하여 신의칙을 근거로 피고인을 배임죄로 처벌하는 것은 죄형법정주의에 반한다.

㉡ 행위자가 거주자의 승낙을 받아 주거에 들어갔더라도 범죄 등을 목적으로 한 출입이거나 거주자가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되는 경우라면 주거침입죄가 성립한다.

㉢ 문신시술은, 치료목적 행위가 아닌 점에서 여타의 무면허의료행위와 구분되고, 최근 문신시술에 대한 사회적 인식의 변화로 그 수요가 증가하여, 선례와 달리 새로운 관점에서 판단할 필요가 있으므로 비의료인이 위생적이고 안정한 방식으로 시술하는 한 의료법위반에 해당하지 않는다.

㉣ 동성인 군인 사이의 항문성교나 그 밖에 이와 유사한 행위가 사적 공간에서 자발적 의사 합치에 따라 이루어지더라도 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 직접적, 구체적으로 침해한 것이므로 군형법 제92조의6(추행)에 위반한 것이다.

① ㉠, ㉡ ② ㉡, ㉢, ㉣ ③ ㉡, ㉣ ④ ㉢, ㉣

 

정답 ②

㉠ (○) 가상자산에 대해서는 현재까지 관련 법률에 따라 법정화폐에 준하는 규제가 이루어지지 않는 등 법정화폐와 동일하게 취급되고 있지 않고 그 거래에 위험이 수반되므로, 형법을 적용하면서 법정화폐와 동일하게 보호해야 하는 것은 아니다. 따라서 원인불명으로 재산상 이익인 가상자산을 이체받은 자가 가상자산을 사용·처분한 경우 이를 형사처벌하는 명문의 규정이 없는 현재의 상황에서 착오송금 시 횡령죄 성립을 긍정한 판례를 유추하여 신의칙을 근거로 피고인을 배임죄로 처벌하는 것은 죄형법정주의에 반한다(대판 2021.12.16. 2020도9789)

㉡ (×) 행위자가 거주자의 승낙을 받아 주거에 들어갔으나 범죄나 불법행위 등(이하 ‘범죄 등’이라 한다)을 목적으로 한 출입이거나 거주자가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되는 경우 행위자의 출입행위가 주거침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하려면, 출입하려는 주거 등의 형태와 용도⋅성질, 외부인에 대한 출입의 통제⋅관리 방식과 상태, 행위자의 출입 경위와 방법 등을 종합적으로 고려하여 행위자의 출입 당시 객관적⋅외형적으로 드러난 행위태양에 비추어 주거의 사실상 평온상태가 침해되었다고 평가되어야 한다. 이때 거주자의 의사도 고려되지만 주거 등의 형태와 용도⋅성질, 외부인에 대한 출입의 통제⋅관리 방식과 상태 등 출입 당시 상황에 따라 그 정도는 달리 평가될 수 있다. 일반인의 출입이 허용된 음식점에 영업주의 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 들어갔다면 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄에서 규정하는 침입행 위에 해당하지 않는다. 설령 행위자가 범죄 등을 목적으로 음식점에 출입하였거나 영업주가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않 았을 것이라는 사정이 인정되더라도 그러한 사정만으로는 출입 당시 객관적 ⋅외형적으로 드러난 행위태양에 비추어 사실상의 평온상태를 해치는 방법으로 음식점에 들어갔다고 평가할 수 없으므로 침입행위에 해당하지 않는다(대판 2022.3.24. 2017도18272).

㉢ (×) 문신시술은, 바늘을 이용하여 피부의 완전성을 침해하는 방식으로 색소를 주입하는 것으로, 감염과 염료 주입으로 인한 부작용 등 위험을 수반한다. 이러한 시술 방식으로 인한 잠재적 위험성은 피시술자뿐 아니라 공중위생에 영향을 미칠 우려가 있고, 문신시술을 이용한 반영구화장의 경우라고 하여 반드시 감소된다고 볼 수도 없다. 심판대상조항은 의료인만이 문신시술을 할 수 있도록 하여 그 안전성을 담보하고 있다. 즉 문신시술을 비의료인이 했다면 의료법위반에 해당하며 위 심판대상조항은 명확성원칙이나 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하지 않는다(헌재 2022.3.31. 2021헌마1213).

㉣ (×) 군인인 피고인 甲은 자신의 독신자 숙소에서 군인 乙과 서로 키스, 구강성교나 항문성교를 하는 방법으로 추행하고, 군인인 피고인 丙은 자신의 독신자 숙소에서 동일한 방법으로 피고인 甲과 추행하였다고 하여 군형법 위반으로 기소된 사안에서, 피고인들과 乙은 모두 남성 군인으로 당시 피고인들의 독신자 숙소에서 휴일 또는 근무시간 이후에 자유로운 의사를 기초로 한 합의에 따라 항문성교나 그 밖의 성행위를 한 점 등에 비추어 피고인들의 행위는 군형법 제92조의6에서 처벌대상으로 규정한 ‘항문성교나 그 밖의 추행’에 해당하지 않는다(대판 2022.4.21. 2019도3047).

 

2. 형법의 적용범위에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?

① 재판이 확정된 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 된 경우에는 형의 집행을 면제한다.

② 대한민국 영역 외에 있는 대한민국의 선박 또는 항공기내에서 죄를 범한 외국인에게도 우리 형법이 적용된다.

③ 대한민국 영역 외에서 외국인이 사문서를 부정행사한 경우에도 우리 형법이 적용된다.

④ 형법 총칙은 그 법령에 특별한 규정이 없으면 다른 법령에 정한 죄에도 적용된다.

 

정답 ③

① (○) 형법 제1조 제3항

② (○) 형법 제4조

③ (×) 외국인의 국외범을 처벌하는 문서의 죄의 경우 공문서만 해당하며 사문서에 관한 죄는 우리 형법이 적용되지 않는다(형법 제5조 제6호 참고).

④ (○) 형법 제8조

 

 

 

3. 부진정부작위범에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 작위의무는 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우에 인정되며, 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에는 인정되지 않는다.

② 작위의무가 이행되지 않으면 구성요건적 결과의 발생의 위험이 구체화한 상황에서 이루어진 부작위는 실행의 착수로 볼 수 있다.

③ 살인죄와 같이 단순한 결과범의 경우에는 작위의무위반 외에 작위의무 불이행과 작위의 동가치성이 별도로 요구되지 않는다.

④ 고의는 부작위의 특성상 구성요건적 결과발생에 대한 목적이나 계획적인 범행 의도가 있어야 한다.

 

정답  ②

① (×) 살인죄와 같이 일반적으로 작위를 내용으로 하는 범죄를 부작위에 의하여 범하는 이른바 부진정 부작위범의 경우에는 보호법익의 주체가 법익에 대한 침해위협에 대처할 보호능력이 없고, 부작위행위자에게 침해위협으로부터 법익을 보호해 주어야 할 법적 작위의무가 있을 뿐 아니라, 부작위행위자가 그러한 보호적 지위에서 법익침해를 일으키는 사태를 지배하고 있어 작위의무의 이행으로 결과발생을 쉽게 방지할 수 있어야 부작위로 인한 법익침해가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것으로서 범죄의 실행행위로 평가될 수 있다. 다만 여기서의 작위의무는 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론, 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다(대판 2015.11.12. 2015도6809).

② (○) 부작위를 실행의 착수로 볼 수 있기 위해서는 작위의무가 이행되지 않으면 사무처리의 임무를 부여한 사람이 재산권을 행사할 수 없으리라고 객관적으로 예견되는 등으로 구성요건적 결과 발생의 위험이 구체화한 상황에서 부작위가 이루어져야 한다(대판 2021.5.27. 2020도15529).

③ (×) 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 경우에, 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면, 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있다고 할 것이다(대판 1992.2.11. 91도2951).

④ (×) 부진정부작위범의 고의는 반드시 구성요건적 결과발생에 대한 목적이나 계획적인 범행 의도가 있어야 하는 것은 아니고 법익침해의 결과발생을 방지할 법적 작위의무를 가지고 있는 사람이 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음을 예견하고도 결과발생을 용인하고 이를 방관한 채 의무를 이행하지 아니한다는 인식을 하면 족하다(대판 2015.11.12. 2015도6809).

 

 

 

4. 아래 사례의 해결에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

X와 Y는 2014년 4월부터 1년 8개월에 걸쳐 성명불상자들이 동영상 공유 플랫폼 사이트에 저작권자의 허락 없이 업로드 한 총 460건의 영상저작물와 연결되는 링크를 게시하고 해당 링크를 클릭하면 팝업창이 열리면서 바로 재생되도록 게시하여, 각종 저작물이 링크를 클릭할 때마다 개별송신이 이루어지게 하였다.

① 정범의 범죄실현에 도움이 되는 일체의 행위가 방조가 되는 것이 아니라 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있어야 한다.

② 정범으로 하여금 구체적 위험을 실현시키거나 범죄 결과를 발생시킬 기회를 높이는 등으로 정범의 범죄 실현에 현실적인 기여를 하였다고 평가할 수 있어야 한다.

③ 일반인이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 침해 게시물에 쉽게 접근할 수 있도록 하는 정도의 링크 행위를 한 경우에는 공중송신권침해의 방조범이 성립한다.

④ 링크행위만으로 방조에 해당하지 않는다는 판례가 위법행위 중간에 있었다면 자신의 행위가 처벌되지 않는 것으로 믿은 데 정당한 이유가 있다고 할 수 있어 법률의 착오에 해당한다.

 

정답 ④

①②③(○) 저작권 침해물 링크 사이트에서 침해 게시물에 연결되는 링크를 제공하는 경우 등과 같이, 링크 행위자가 정범이 공중송신권을 침해한다는 사실을 충분히 인식하면서 그러한 침해 게시물 등에 연결되는 링크를 인터넷 사이트에 영리적ㆍ계속적으로 게시하는 등으로 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 침해 게시물에 쉽게 접근할 수 있도록 하는 정도의 링크 행위를 한 경우에는 침해 게시물을 공중의 이용에 제공하는 정범의 범죄를 용이하게 하므로 공중송신권 침해의 방조범이 성립한다. 이러한 링크 행위는 정범의 범죄행위가 종료되기 전 단계에서 침해 게시물을 공중의 이용에 제공하는 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있고 그 구성요건적 결과 발생의 기회를 현실적으로 증대함으로써 정범의 실행행위를 용이하게 하고 공중송신권이라는 법익의 침해를 강화ㆍ증대하였다고 평가할 수 있다. 링크 행위자에게 방조의 고의와 정범의 고의도 인정할 수 있다(대판 2021.9.9. 2017도19025).

④ (×) 형사처벌의 근거가 되는 것은 법률이지 판례가 아니다. 형법 조항에 관한 판례의 변경은 법률조항의 내용을 확인하는 것에 지나지 않아 이로써 법률조항 자체가 변경된 것이 아니다. 행위 당시의 판례에 따르면 처벌대상이 되지 않는 것으로 해석되었던 행위를 판례의 변경에 따라 확인된 내용의 형법 조항에 근거하여 처벌한다고 해서 그것이 헌법상 평등의 원칙과 형벌불소급의 원칙에 반한다고 할 수는 없다(대판 2021.9.9. 2017도19025). 즉 법률에 착오에 해당하지 않는다는 취지이다.

 

 

 

5. 형법상 경합범의 처리에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 동시적 경합범이란 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄를 말한다.

② 동시적 경합범의 경우에 각 죄에 대하여 정한 형이 무기징역, 무기금고 외의 다른 종류의 형인 경우에는 병과한다.

③ 아직 판결을 받지 않은 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에도 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립한다.

④ 경합범에 의한 판결의 선고를 받은 자가 경합범 중의 어떤 죄에 대하여 사면 또는 형의 집행이 면제된 때에는 다른 죄에 대하여 다시 형을 정한다.

 

정답 ③

① (○) 형법 제37조 참고

② (○) 형법 제38조 제1항 제3호 참고

③ (×) 형법 제37조 후단 및 제39조 제1항의 문언, 입법 취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립할 수 없고 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수도 없다고 해석함이 타당하다(대판 2014.3.27. 2014도469).

④ (○) 형법 제39조 제3항

 

 

6. 가석방에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?

① 유기징역의 집행 중에 있는 사람이 행상이 양호하여 뉘우침이 뚜렷한 때에는 형기의 3분의 1이 지난 후 행정처분으로 가석방을 할 수 있다.

② 징역이나 금고의 집행 중에 있는 사람에게 벌금이나 과료가 병과되어 있는 경우 그 금액을 완납하여야 하며, 노역장 유치기간에 산입된 판결선고 전 구금일수는 그에 해당하는 금액이 납입된 것으로 본다.

③ 유기형의 경우 가석방 기간은 10년의 범위 내에서 남은 형기로 하며, 그 기간 중 보호관찰을 받는다.

④ 가석방 기간 중 고의로 지은 죄로 금고 이상의 형을 선고받아 그 판결이 확정된 경우에 가석방처분을 취소할 수 있다.

 

정답 ④

① (○) 형법 제72조 제1항 참고

② (○) 형법 제72조 제2항, 제73조 제2항

③ (○) 형법 제73조의2 제1항·제2항

④ (×) 가석방 기간 중 고의로 지은 죄로 금고 이상의 형을 선고받아 그 판결이 확정된 경우에 가석방 처분은 효력을 잃는다(형법 제74조).

 

 

7. 미성년자 약취 유인죄의 성립에 관한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 미성년자의 부모도 본죄의 주체가 될 수 있다.

② 미성년자를 평온하던 종전의 보호·양육 상태로부터 이탈시켰다고 볼 수 없는 행위라도 다른 보호감독자의 보호·양육권을 침해하였다면 본죄가 성립한다.

③ 부부가 별거상황에서 면접교섭권을 행사하여 자녀를 적법하게 데리고 갔다가 면접교섭 기간이 종료한 후에도 양육친에게 데려다주지 않았다면 실질적으로 피해아동의 복리를 침해한 때에는 본죄가 성립한다.

④ 본죄는 계속범으로서 기수 이후에도 법익침해가 계속되는 한 범행은 종료되지 않는다.

 

정답 ②

① (○) 미성년자약취유인죄의 주체에는 제한이 없으므로 부모도 본죄의 주체가 될 수 있다.

② (×) 미성년자를 보호·감독하는 사람이라고 하더라도 다른 보호감독자의 보호·양육권을 침해하거나 자신의 보호·양육권을 남용하여 미성년자 본인의 이익을 침해하는 때에는 미성년자에 대한 약취죄의 주체가 될 수 있는데, 그 경우에도 해당 보호감독자에 대하여 약취죄의 성립을 인정할 수 있으려면 그 행위가 위와 같은 의미의 약취에 해당하여야 한다. 그렇지 아니하고 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 사용하여 그 미성년자를 평온하던 종전의 보호·양육 상태로부터 이탈시켰다고 볼 수 없는 행위에 대하여까지 다른 보호감독자의 보호·양육권을 침해하였다는 이유로 미성년자에 대한 약취죄의 성립을 긍정하는 것은 형벌법규의 문언 범위를 벗어나는 해석으로서 죄형법정주의의 원칙에 비추어 허용될 수 없다(대판 2013.6.20. 2010도14328).

③ (○) 이혼소송 중 비양육친인 피고인(남, 한국인)이 면접교섭권을 행사하기 위하여 프랑스에서 양육친(여, 프랑스인)과 함께 생활하던 피해아동(만 5세)을 대한민국으로 데려온 후 면접교섭 기간이 종료하였음에도 프랑스에 있는 양육친에게 데려다 주지 않고 양육친과 연락을 두절한 후 가정법원의 유아인도명령 등에도 불응한 사안에서, 피고인의 행위는 그 목적과 의도, 행위 당시의 정황과 피해자의 상태, 결과적으로 피해아동의 자유와 복리를 침해한 점, 법원의 확정된 심판 등의 실효성을 확보할 수 없도록 만든 점 등을 종합해 보면, 불법적인 사실상의 힘을 수단으로 피해아동을 그 의사와 복리에 반하여 자유로운 생활 및 보호관계로부터 이탈시켜 자기의 사실상 지배하에 옮긴 적극적 행위와 형법적으로 같은 정도의 행위로 평가할 수 있으므로, 형법 제287조 미성년자약취죄의 약취행위에 해당한다고 봄이 타당하다(대판 2021.9.9. 2019도16421).

④ (○) 미성년자 약취·유인죄는 계속범이므로 옳은 지문이다.

 

 

 

8. 업무방해죄에 있어서 ‘업무’의 개념에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 사람이 사회 생활상의 지위에 기하여 계속해서 행하는 사무를 말한다.

② 재산적․경제적 업무뿐만 아니라 비경제적업무도 포함되며, 보수의 유무는 불문한다.

③ 사회생활상 용인되는 업무이어야 하므로 그 업무의 기초가 된 계약이나 행정행위등이 적법하여야 한다.

④ 공무집행방해죄와의 관계상 업무에는 공무가 포함되지 않는다.

 

정답 ③

① (○) 대판 2012.5.24. 2009도4141

② (○) 대판 2008.5.29. 2007도5037

③ (×) 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 '업무'라 함은 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 말하는 것으로서 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 것이면 되고, 그 업무의 기초가 된 계약 또는 행정행위 등이 반드시 적법하여야 하는 것은 아니다(대판 1996.11.12. 96도2214).

④ (○) 대판 2009.11.19. 2009도4166

 

 

 

 

9. 독자가 인터넷 포털 사이트에 게재된 인터넷신문사 소속 기자의 기사에 대해 “이런 걸 기레기라고 하죠?”라는 댓글을 게시한 사안에 대한 해결로서 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① ‘기레기’란 기자인 피해자의 사회적 평가를 저하 시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현한, 모욕적 표현에 해당한다.

② 자신의 의견을 밝히고 자신의 판단과 의견이 타당함을 강조하기 위해 부분적으로 모욕적 표현이 사용된 것이라면 모욕죄의 구성요건에 해당하지 않는다.

③ ‘기레기’라는 표현이 기사 및 기자의 행태를 비판하기 위해 폭넓게 사용하는 표현이고 지나치게 악의적이라고 볼 수 없으므로 댓글작성행위는 사회상규에 위배되지 않는 행위로 위법성이 조각된다.

④ 독자들의 의견을 자유롭게 펼칠 수 있도록 ‘네티즌 댓글’란이 마련되어 있었던 점도 모욕죄 성립을 제한하는 근거가 될 수 있다.

 

정답 ②

① (○) ‘기레기’는 기자인 갑의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현한, 모욕적 표현에 해당한다(대판 2021.3.25. 2017도17643).

② (×) 구성요건에 해당은 하나 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 형법 제20조에 의하여 위법성이 조각된다(대판 2021.3.25. 2017도17643).

③ (○) 특정 사안에 대한 의견을 공유하는 인터넷 게시판 등의 공간에서 작성된 단문의 글에 모욕적 표현이 포함되어 있더라도, 그 글이 동조하는 다른 의견들과 연속적ㆍ전체적인 측면에서 볼 때, 그 내용이 객관적으로 타당성이 있는 사정에 기초하여 관련 사안에 대한 자신의 판단 내지 피해자의 태도 등이 합당한가 하는 데 대한 자신의 의견을 강조하거나 압축하여 표현한 것이라고 평가할 수 있고, 그 표현도 주로 피해자의 행위에 대한 것으로서 지나치게 악의적이지 않다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 그 글을 작성한 행위는 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 위법성이 조각된다고 보아야 한다(대판 2021.3.25. 2017도17643).

④ (○) 독자들은 이 사건 기사의 내용 및 이를 작성ㆍ게재한 언론의 태도 등에 대해 자신의 의견을 펼칠 수 있고 ‘다음’ 사이트는 그러한 의견을 자유롭게 펼칠 수 있도록 ‘네티즌 댓글’ 난을 마련한 것은 어느 정도 객관적으로 타당성 있는 사정에 기초한 것으로 볼 수 있다(대판 2021.3.25. 2017도17643).

 

 

10. 사기의 죄에 관한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 전기통신금융사기의 경우 사기이용계좌에 송금된 자금을 인출하는 행위 자체는 사기죄를 구성하지 않는다.

② 절취한 타인의 신용카드로 현금자동지급기에서 현금을 인출한 행위는 컴퓨터등사용사기죄에 해당한다.

③ 미성년자를 기망하여 재물을 편취한 경우에는 사기죄가 아니라 준사기죄가 성립한다.

④ 타인의 휴대전화를 몰래 사용하여 재산상 이익을 취득한 경우는 편의시설부정이용죄에 해당한다.

 

정답 ①

① (○) 대판 2016.2.19. 2015도15101

② (×) 형법 제347조의2는 컴퓨터등사용사기죄의 객체를 재물이 아닌 재산상의 이익으로만 한정하여 규정하고 있으므로, 절취한 타인의 신용카드로 현금자동지급기에서 현금을 인출하는 행위가 재물에 관한 범죄임이 분명한 이상 이를 위 컴퓨터등사용사기죄로 처벌할 수는 없다(대판 2003.5.13. 2003도1178).

③ (×) 준사기죄의 객체는 미성년자의 사리분별력 부족 또는 사람의 심신장애를 이용하는 것이므로 사리분별력이 부족하지 아니한 미성년자의 경우에는 사기죄가 성립할 수 있다. 따라서 사기와 준사기 모두 경우에 따라 다르다고 보아야 한다(형법 제348조 참고).

④ (×) 편의시설부정이용죄는 부정한 방법으로 대가를 지급하지 아니하고 자동판매기, 공중전화 기타 유료자동설비를 이용하여 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 자를 처벌하는 것으로 타인의 휴대전화를 몰래 사용한 것은 편의시설부정이용죄에 해당하지 않는다(형법 제348조의2 참고).

 

 

 

11. 증거인멸죄에 대한 설명으로 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 타인의 형사사건에 관한 증거를 인멸하는 경우에 성립한다.

② 증거에는 범죄의 성부에 관한 증거뿐만 아니라 양형에 관한 증거도 포함된다.

③ 범인 자신의 이익을 위한 증거인멸은 동시에 다른 공범자의 형사사건에 관한 증거를 인멸한 결과로 된 경우라도 본죄가 성립하지 않는다.

④ 아무런 허위가 없는 증거라도 허위의 주장과 결합되어 허위의 사실을 일부 뒷받침하게 되는 경우에는 증거의 위조에 해당한다.

 

정답 ④

① (○) 형법 제155조 제1항 참고

② (○) 대판 2021.1.28. 2020도2642

③ (○) 대판 2013.11.28. 2011도5329

④ (×) 사실의 증명을 위해 작성된 문서가 그 사실에 관한 내용이나 작성명의 등에 아무런 허위가 없다면 ‘증거위조’에 해당한다고 볼 수 없다. 설령 사실증명에 관한 문서가 형사사건 또는 징계사건에서 허위의 주장에 관한 증거로 제출되어 그 주장을 뒷받침하게 되더라도 마찬가지이다(대판 2021.1.28. 2020도2642).

 

 

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12. 공무집행방해죄에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 공무집행방해죄에서 ‘직무를 집행하는’ 이란 공무원이 직무수행에 직접 필요한 행위를 현실적으로 행하고 있는 때에 한정된다.

② 기자회견을 명목으로 불법집회를 하기 위해 농성장소에 진입하려는 관계자들이 경찰관을 밀치는 등 공무집행을 방해하였을 때, 집회를 불허하면서 점거와 집회개최를 소극적으로 제지한 것은 적법한 공무집행에 해당한다.

③ 피의자 등이 적극적으로 허위의 증거를 조작하여 제출하고 그 증거 조작의 결과 수사기관이 그 진위에 관하여 나름대로 충실한 수사를 하더라도 제출된 증거가 허위임을 발견하지 못할 정도에 이르렀다면 위계공무집행방해죄가 성립한다.

④ 방송국프로듀서와 촬영감독이 구치소에 수용 중인 사람을 취재하기 위해 구치소장의 허가 없이 접견내용을 촬영·녹음할 목적으로 명함지갑 모양으로 제작된 녹음·녹화장비를 몰래 소지하고 구치소에 들어갔다 하더라도 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당하지 않는다.

 

정답 ①

① (×) 형법 제136조 제1항 소정의 공무집행방해죄에 있어서 ‘직무를 집행하는’이라 함은 공무원이 직무수행에 직접 필요한 행위를 현실적으로 행하고 있는 때만을 가리키는 것이 아니라 공무원이 직무수행을 위하여 근무중인 상태에 있는 때를 포괄한다 할 것이고, 직무의 성질에 따라서는 그 직무수행의 과정을 개별적으로 분리하여 부분적으로 각각의 개시와 종료를 논하는 것이 부적절하고 여러 종류의 행위를 포괄하여 일련의 직무수행으로 파악함이 상당한 경우가 있다(대판 1999.9.21. 99도383).

② (○) 피고인을 포함한 ‘갑 주식회사 희생자 추모와 해고자 복직을 위한 범국민대책위원회’(약칭 ‘대책위’) 측 사람들이 덕수궁 대한문 앞 화단 주변(‘농성 장소’)을 불법적으로 점거한 뒤 천막·분향소 등을 설치하고 농성을 계속하다가 관할 구청이 행정대집행으로 농성 장소에 있던 적치물들을 철거하였음에도 이에 대한 항의의 일환으로 같은 장소에서 기자회견 명목의 집회를 개최하려고 하자, 출동한 경찰 병력이 농성 장소를 둘러싼 채 진입을 제지하는 과정에서 피고인 등이 경찰관들을 밀치는 등으로 공무집행을 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 경찰 병력이 농성 장소를 사전에 둘러싼 뒤 기자회견 명목의 집회 개최를 불허하면서 소극적으로 제지만 한 것은 구 경찰관 직무집행법 제6조 제1항의 범죄행위 예방을 위한 경찰 행정상 즉시강제로서 적법한 공무집행에 해당한다(대판 2021.9.30. 2014도17900)

③ (○) 대판 2003.7.25. 2003도1609

④ (○) 구 형집행법의 관련 규정의 내용과 입법취지 등을 종합하면, 녹음ㆍ녹화 등을 할 수 있는 전자장비가 교정시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는 금지물품에 해당하여 반입을 금지할 필요가 있다면 교도관은 교정시설 등의 출입자와 반출ㆍ반입 물품을 검사ㆍ단속해야 할 일반적인 직무상 권한과 의무가 있으므로 수요자가 아닌 사람이 금지물품을 교정시설 내로 반입하였다면 교도관의 검사ㆍ단속을 피하여 단순히 금지규정을 위반하는 행위를 한 것일 뿐 이로써 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고 할 수는 없다(대판 2022.3.31. 2018도15213).

 

 

13. 다음 중 형법상 책임이 조각되지 않는 행위는?

① 14세 되지 아니한 자의 행위

② 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위

③ 듣거나 말하는 어느 하나에 장애가 있는 사람의 행위

④ 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위

 

정답 ③

① (○) 형법 제9조

② (○) 형법 제10조 제1항

③ (×) 듣거나 말하는 데 모두 장애가 있는 사람의 행위에 대해서는 형을 감경한다(형법 제11조).

④ (○) 형법 제12조

 

 

 

14. 다음 중 공무상 비밀누설죄에 대한 설명으로 가장 잘못된 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 구청에서 체납차량 영치 및 공매 등의 업무를 담당하던 공무원인 피고인이 甲의 부탁을 받고 차적 조회 시스템을 이용하여 범죄 현장부근에서 경찰의 잠복근무에 이용되고 있던 경찰청소속 차량의 소유관계에 관한 정보를 알아내 甲에게 알려주면 공무상 비밀누설죄가 성립한다.

② 피고인이 유출한 이 사건 문건은 미국과의 자유무역협정 체결 협상을 위한 협상전략과 분야별 쟁점에 대한 대응방향 등을 담고 있는 것으로서, 일반인에게 아직 알려지지 아니한 내용이면 공무상비밀누설죄가 성립한다.

③ 일선 법원 사법행정업무 담당자로 그 직무수행의 일환으로 법원행정처에 대해 법관비위 정보를 보고하여, 정보를 전달받은 법원행정처 차장이 법관의 비위조사에 착수하게 하였다면 공무상 비밀누설죄가 성립하지 아니한다.

④ 검찰의 고위 간부가 특정 사건에 대한 수사가 계속 진행중인 상태에서 해당 사안에 관한 수사책임자의 잠정적인 판단 등 수사팀의 내부 상황을 확인한 뒤 그 내용을 수사 대상자측에 전달하면 공무상비밀누설죄가 성립한다.

 

정답 ①

① (×) 구청에서 체납차량 영치 및 공매 등의 업무를 담당하던 공무원인 피고인이 甲의 부탁을 받고 차적 조회 시스템을 이용하여 범죄 현장 부근에서 경찰의 잠복근무에 이용되고 있던 경찰청 소속 차량의 소유관계에 관한 정보를 알아내 甲에게 알려줌으로써 공무상비밀을 누설하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 위 정보가 공무상비밀누설죄의 ‘법령에 의한 직무상 비밀’에 해당한다고 볼 수 없다(대판 2012.3.15. 2010도14734).

② (○) 대판 2009.6.11. 2009도2669

③ (○) 피고인 1이 공소외인에게 한 보고는 일선 법원 사법행정업무 담당자가 그 직무수행의 일환으로 법원행정처에 대해 법관 비위 정보를 보고한 행위로서 해당 정보를 전달받은 법원행정처 차장 공소외인이 이를 일반에게 유포하는 등 국가의 수사·재판기능을 저해하는 행위를 할 우려가 있다고 보기 어렵고, 오히려 재판 제도 존립의 핵심이 되는 법관의 공정성과 청렴성 및 불가매수성에 대한 일반 국민의 신뢰 확보의 차원에서 비리 혐의를 받고 있는 해당 법관에 대해 형사재판이 확정되기 전이라도 그 사실관계를 파악하여 「법관 등의 사무분담 및 사건배당에 관한 예규」 제6조 제1항 제4호에 따른 해당 법관의 사무분담 변경이나 징계 처분 등 사법행정의 측면에서 요구되는 조치를 신속하면서도 신중하게 검토, 실행할 필요성하에 해당 사법행정업무를 직간접적으로 담당하고 그에 관한 비밀엄수의무를 부담하는 자들 사이에 그 직무집행에 필요한 정보를 주고받은 행위로 볼 수 있으므로 공무상비밀누설죄의 처벌대상이 되는 공무상 비밀의 누설행위에 해당하지 않는다(대판 2021.11.25. 2021도2486).

④ (○) 대판 2007.6.14. 2004도5561

 

 

15. 다음 중 중지미수에 해당하는 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사로 피해자를 간음하였으나 실제로는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않았다.

② 2인 이상이 공모하여 피해자를 강간하기로 하였고 다른 공범이 1회 간음한 후 자기 차례가 되자 피해자를 강간하려고 하였으나 피해자가 반항하며 제발 그러지 말라고 하자 그냥 강간을 포기하고 귀가하였다.

③ 피해자를 강간하려다가 피해자의 다음번에 만나 친해지면 응해 주겠다는 취지의 간곡한 부탁을 받자 그 목적을 이루지 못한 후 피해자를 자신의 차에 태워 집에까지 데려다주었다.

④ 타인의 재물을 공유하는 자가 공유자의 승낙을 받지 않고 공유대지를 담보에 제공하고 가등기를 경료하였다가 반성하는 마음으로 가등기를 말소했다.

 

정답 ③

① (×) 피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사로 피해자를 간음하였으나 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않은 경우에는, 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 준강간죄에서 규정하고 있는 구성요건적 결과의 발생이 처음부터 불가능하였고 실제로 그러한 결과가 발생하였다고 할 수 없다. 피고인이 준강간의 실행에 착수하였으나 범죄가 기수에 이르지 못하였으므로 준강간죄의 미수범이 성립한다. 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 보았을 때 준강간의 결과가 발생할 위험성이 있었으므로 준강간죄의 불능미수가 성립한다(대판 2019.3.28. 2018도16002).

② (×) 피고인은 원심 공동피고인과 합동하여 피해자를 텐트 안으로 끌고 간 후 원심 공동피고인, 피고인의 순으로 성관계를 하기로 하고 피고인은 위 텐트 밖으로 나와 주변에서 망을 보고 원심 공동피고인은 피해자의 옷을 모두 벗기고 피해자의 반항을 억압한 후 피해자를 1회 간음하여 강간하고, 이어 피고인이 위 텐트 안으로 들어가 피해자를 강간하려 하였으나 피해자가 반항을 하며 강간을 하지 말아 달라고 사정을 하여 강간을 하지 않았다는 것이므로, 앞서 본 법리에 비추어 보면 위 구본선이 피고인과의 공모하에 강간행위에 나아간 이상 비록 피고인이 강간행위에 나아가지 않았다 하더라도 중지미수에 해당하지는 않는다고 할 것이다(대판 2005.2.25. 2004도8259).

③ (○) 대판 1993.10.12. 93도1851

④ (×) 타인의 재물을 공유하는 자가 공유자의 승낙을 받지 않고 공유대지를 담보에 제공하고 가등기를 경료한 경우 횡령행위는 기수에 이르고 그후 가등기를 말소했다고 하여 중지미수에 해당하는 것이 아니며 가등기말소 후에 다시 새로운 영득의사의 실현행위가 있을 때에는 그 두개의 횡령행위는 경합범 관계에 있다(대판 1978.11.28. 78도2175).

 

 

 

16. 준강도죄의 성립에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 목적범으로서 재물탈환 항거, 체포면탈이나 죄적인멸의 목적 이외 다른 목적으로 폭행 또는 협박한 때에는 본죄가 성립하지 않는다.

② 주점에서 술을 마시고 술값의 지급을 요구받자 술집 주인을 유인·폭행하고 도주함으로써 술값의 지급을 면하였다면 본죄가 성립한다.

③ 피해자 측이 추적태세에 있는 경우나 범인이 일단 체포되어 아직 신병확보가 확실하다고 할 수 없는 경우에는 절도의 기회에 해당하므로 본죄가 성립한다.

④ 절도미수범이 체포를 면탈할 목적으로 폭행한 행위에 대하여 준강도미수죄에 해당한다.

 

정답 ②

① (○) 형법 제335조 참고

② (×) 피고인이 술집 운영자 甲으로부터 술값의 지급을 요구받자 甲을 유인·폭행하고 도주함으로써 술값의 지급을 면하여 재산상 이익을 취득하고 상해를 가하였다고 하여 강도상해로 기소되었는데, 원심이 위 공소사실을 ‘피고인이 甲에게 지급해야 할 술값의 지급을 면하여 재산상 이익을 취득하고 甲을 폭행하였다’는 범죄사실로 인정하여 준강도죄를 적용한 사안에서, 원심이 인정한 범죄사실에는 그 자체로 절도의 실행에 착수하였다는 내용이 포함되어 있지 않음에도 준강도죄를 적용하여 유죄로 인정한 원심판결에 준강도죄의 주체에 관한 법리오해의 잘못이 있다(대판 2014.5.16. 2014도2521).

③ (○) 대판 2001.10.23. 2001도4142

④ (○) 대판 2004.11.18. 2004도5074

 

 

17. 다음 중 교사범에 대한 설명으로 가장 잘못된 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 공범이 피고인에게 수사절차에서 피의자로 조사받을 때 자신의 범행을 구성하는 사실관계에 관하여 허위로 진술하여 그 결과 공범들의 도피를 용이하게 하여도 공범에게 범인도피교사죄가 성립하지 아니한다.

② 피고인의 교사에 의하여 범죄 실행을 결의하게 된 공소외인이 그 실행행위에 나아가기 전에 피고인이 범행을 만류하는 전화를 했으나 이를 명시적으로 거절하고 피고인의 교사대로 실행 결의를 그대로 유지하였고, 그 결의에 따라 실제로 피해자를 공갈하였다면 공갈의 교사범이 성립한다.

③ 교사자가 피교사자에 대하여 상해 또는 중상해를 교사하였는데 피교사자가 이를 넘어 살인을 실행한 경우에 통상 교사자는 상해죄 또는 중상해죄의 죄책을 지지만, 교사자가 피해자의 사망의 결과에 대하여 과실 내지 예견가능성이 있는 때에는 상해치사죄의 책임을 져야 한다.

④ 자기의 형사사건에 관한 증거를 위조하기 위하여 타인을 교사하여 증거위조의 죄를 범하는 것은 헌법상 인정되는 자기비호권의 실행이므로 증거위조교사죄가 성립하지 않는다.

 

정답 ④

① (○) 대판 2018.8.1. 2015도20396

② (○) 대판 2012.11.15. 2012도7407

③ (○) 대판 1993.10.8. 93도1873

④ (×) 자기의 형사사건에 관한 증거를 위조하기 위하여 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자에 대하여는 증거위조교사죄가 성립한다(대판 2000.3.24. 99도5275).

 

 

 

18. 다음 중 권리행사방해죄가 성립하는 경우는? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 피해자인 낙찰자가 비록 무효인 경매절차에 의하여 경매목적물을 경락받아 이를 점유하고 있던 중 건물의 소유자인 피고인이 낙찰자의 점포의 시건장치된 문을 손괴하고 제3자에게 임대해 주었다.

② 피고인이 지입차주인 바 지입제로 운행하던 택시를 지입회사의 요구로 회사 차고지에 입고하였다가 회사의 승낙을 받지 않고 무단으로 가져가 버렸다.

③ 피고인이 피해자에게 담보로 제공한 차량을 피해자의 승낙 없이 미리 소지하고 있던 위 차량의 보조키를 이용하여 가지고 가버렸는데, 자동차등록원부에는 자동차딜러 명의로 되어 있었다.

④ 중간생략등기형 명의신탁 또는 계약명의신탁의 방식으로 자신의 처에게 등기명의를 신탁해 놓은 점포에 자물쇠를 채워 점포의 임차인을 출입하지 못하게 하였다.

 

정답 ①

① (○) 대판 2003.11.28. 2003도4257

② (×) 피고인이 택시를 회사에 지입하여 운행하였다고 하더라도, 피고인이 회사와 사이에 위 택시의 소유권을 피고인이 보유하기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 위 택시는 그 등록명의자인 회사의 소유이고 피고인의 소유는 아니라고 할 것이므로 회사의 요구로 위 택시를 회사 차고지에 입고하였다가 회사의 승낙을 받지 않고 이를 가져간 피고인의 행위는 권리행사방해죄에 해당하지 않는다(대판 2003.5.30. 2000도5767).

③ (×) 피고인이 피해자에게 담보로 제공한 차량이 그 자동차등록원부에 타인 명의로 등록되어 있는 이상 그 차량은 피고인의 소유는 아니라는 이유로, 피고인이 피해자의 승낙 없이 미리 소지하고 있던 위 차량의 보조키를 이용하여 이를 운전하여 간 행위가 권리행사방해죄를 구성하지 않는다(대판 2005.11.10. 2005도6604).

④ (×) 피고인이 이른바 중간생략등기형 명의신탁 또는 계약명의신탁의 방식으로 자신의 처에게 등기명의를 신탁하여 놓은 점포에 자물쇠를 채워 점포의 임차인을 출입하지 못하게 한 경우, 그 점포가 권리행사방해죄의 객체인 자기의 물건에 해당하지 않는다(대판 2005.9.9. 2005도626)

 

 

19. 다음 중 형법상 위계에 의한 간음죄에 대한 설명으로 가장 잘못된 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 위계에 의한 간음죄를 벌하는 것은 결국 미성년자나 심신미약자, 피보호자·피감독자등의 소극적·적극적 성적 자기결정권을 보호하려는 것이다.

② 아동·청소년이 외관상 성적 결정 또는 동의로 보이는 언동을 하였다 하더라도, 그것이 타인의 기망이나 왜곡된 신뢰관계의 이용에 의한 것이라면, 이를 아동·청소년의 온전한 성적자기결정권의 행사로 보아서는 안된다.

③ 아동·청소년, 미성년자, 심신미약자, 피보호자·피감독자, 장애인 등의 성적 자기결정 능력은 그 나이, 성장과정, 환경, 지능 내지 정신기능장애의 정도 등에 따라 개인별로 차이가 있으므로 간음행위와 인과관계가 있는 위계 여부를 판단함에 있어서는 구체적인 범행 상황에 놓인 피해자의 입장과 관점이 충분히 고려되어야하고, 일반적·평균적 판단능력을 갖춘 성인 또는 충분한 보호와 교육을 받은 또래의 시각에서 인과관계를 쉽사리 부정하여서는 안 된다.

④ 위계에 의한 간음죄에서 행위자가 간음의 목적으로 상대방에게 일으킨 오인, 착각, 부지는 간음행위 자체에 대한 오인, 착각, 부지를 말하는 것이지 간음행위와 불가분적 관련성이 인정되지 않는 다른 조건에 관한 오인, 착각, 부지를 가리키는 것은 아니다.

정답 ④

①②③ (○) 대판 2020.8.27. 2015도9436

④ (×) ‘위계’라 함은 행위자의 행위목적을 달성하기 위하여 피해자에게 오인, 착각, 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말한다. 이러한 위계의 개념 및 앞서 본 바와 같이 성폭력범행에 특히 취약한 사람을 보호하고 행위자를 강력하게 처벌하려는 입법 태도, 피해자의 인지적·심리적·관계적 특성으로 온전한 성적 자기결정권 행사를 기대하기 어려운 사정 등을 종합하면, 행위자가 간음의 목적으로 피해자에게 오인, 착각, 부지를 일으키고 피해자의 그러한 심적 상태를 이용하여 간음의 목적을 달성하였다면 위계와 간음행위 사이의 인과관계를 인정할 수 있고, 따라서 위계에 의한 간음죄가 성립한다(대판 2020.8.27. 2015도9436).

 

 

20. 다음 중 정당행위에 대한 설명으로 가장 잘못된 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 골프클럽 경기보조원들의 구직편의를 위해 제작된 인터넷 사이트 내 회원 게시판에 특정 골프클럽의 운영상 불합리성을 비난하는 글을 게시하면서 위 클럽담당자에 대하여 한심하고 불쌍한 인간이라는 등 경멸적 표현을 한 경우 인터넷 사이트라고 해도 사회상규에 위배되는 모욕죄가 성립한다.

② A회사 감사인 피고인이 회사 경영진과의 불화로 한 달 가까이 결근하다가 자신의 출입카드가 정지되어 있는데도 이른 아침에 경비원에게서 출입증을 받아 자기가 사용한 컴퓨터 하드디스크를 절취하고 4개월 뒤 반환하였다면 위 방실침입 행위 및 절도행위는 정당행위에 해당하지 않는다.

③ 피고인들이 소속 노동조합 위원장 갑을 ‘어용’, ‘앞잡이’ 등으로 지칭하여 표현한 현수막, 피켓 등을 장기간 반복하여 일반인의 왕래가 잦은 도로변 등에 게시하면 사회상규에 위배된다.

④ 신문기자인 피고인이 고소인에게 2회에 걸쳐 증여세 포탈에 대한 취재를 요구하면서 이에 응하지 않으면 자신이 취재한 내용대로 보도하겠다고 말하여 해악을 고지하였고, 나중에 세무서에 신고를 하였다면 정당행위가 성립한다.

 

정답 ①

① (×) 골프클럽 경기보조원들의 구직편의를 위해 제작된 인터넷 사이트 내 회원 게시판에 특정 골프클럽의 운영상 불합리성을 비난하는 글을 게시하면서 위 클럽담당자에 대하여 한심하고 불쌍한 인간이라는 등 경멸적 표현을 한 사안에서, 게시의 동기와 경위, 모욕적 표현의 정도와 비중 등에 비추어 사회상규에 위배되지 않는다(대판 2008.7.10. 2008도1433).

② (○) 대판 2011.8.18. 2010도9570

③ (○) 피고인들이 소속 노동조합 위원장 갑을 ‘어용’, ‘앞잡이’ 등으로 지칭하여 표현한 현수막, 피켓 등을 장기간 반복하여 일반인의 왕래가 잦은 도로변 등에 게시한 사안에서, ‘어용’이란 자신의 이익을 위하여 권력자나 권력 기관에 영합하여 줏대 없이 행동하는 것을 낮잡아 이르는 말, ‘앞잡이’란 남의 사주를 받고 끄나풀 노릇을 하는 사람을 뜻하는 말로서 언제나 위 표현들이 지칭된 상대방에 대한 모욕에 해당한다거나 사회상규에 비추어 허용되지 않는 것은 아니지만, 제반 사정에 비추어 피고인들의 위 행위는 갑에 대한 모욕적 표현으로서 사회상규에 위배되지 않는 행위로 보기 어렵다(대판 2021.9.9. 2016도88).

④ (○) 대판 2011.7.14. 2011도639

 

 

21. 다음 중 공동정범에 대한 설명으로 가장 잘못된 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하는 행위만을 처벌하고 있을 뿐 직무상 비밀을 누설받은 상대방을 처벌하는 규정이 없는 점에 비추어, 직무상 비밀을 누설받은 자에 대하여는 공동정범이 성립하지 아니한다.

② 의료인이 의료인의 자격이 없는 일반인의 의료기관 개설행위에 공모하여 가공하면 의료법상 비의료인의 의료기관개설행위죄의 공동정범이 성립한다.

③ 포괄일죄의 범행 도중에 공동정범으로 범행에 가담한 자는 비록 그가 그 범행에 가담할 때에 이미 이루어진 종전 범행을 알았다고 하여도 이전의 범행에 대하여는 공동정범으로 책임을 지지 아니한다.

④ 자기 자신을 무고하기로 제3자와 공모하고 무고행위에 가담한 경우 원래 자기 무고죄는 성립하지 않지만 무고죄의 보호법익을 고려할 때 공동정범이 성립한다.

 

정답 ④

① (○) 대판 2011.4.28. 2009도3642

② (○) 대판 2017.4.7. 2017도378

③ (○) 대판 1997.6.27. 97도163

④ (×) 형법 제156조에서 정한 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 허위의 사실을 신고하는 것을 구성요건으로 하는 범죄이다. 자기 자신으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 허위의 사실을 신고하는 행위, 즉 자기 자신을 무고하는 행위는 무고죄의 구성요건에 해당하지 않아 무고죄가 성립하지 않는다. 따라서 자기 자신을 무고하기로 제3자와 공모하고 이에 따라 무고행위에 가담하였더라도 이는 자기 자신에게는 무고죄의 구성요건에 해당하지 않아 범죄가 성립할 수 없는 행위를 실현하고자 한 것에 지나지 않아 무고죄의 공동정범으로 처벌할 수 없다(대판 2017.4.26. 2013도12592).

 

 

22. 금전채무 담보를 위한 저당권설정을 약정한 후 이와 별개로 먼저 제3자에게 근저당권을 설정해준 사안의 해결에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 부동산의 매도인이 계약금, 중도금을 수령한 후 이중매매에 대해서도 이중저당의 경우와 마찬가지로 배임죄의 성립이 부정된다.

② 채무자가 제3자에 대한 저당권설정으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 채권실현에 위험을 초래하더라도 배임죄가 성립하지 않는다.

③ 채무자가 부동산에 관하여 양도담보설정계약을 체결하여 채권자에게 소유권이전등기를 해줄 의무가 있음에도 제3자에게 그 부동산을 처분한 경우에도 배임죄는 성립하지 않는다.

④ 채권자에 대한 저당권설정의무로 인해 채권자와의 신임관계에 기초해 채권자의 사무를 처리하는 것으로 볼 수 없다.

 

정답 ①

① (×) 부동산 매매계약에서 계약금만 지급된 단계에서는 어느 당사자나 계약금을 포기하거나 그 배액을 상환함으로써 자유롭게 계약의 구속력에서 벗어날 수 있다. 그러나 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 매도인은 매수인에게 부동산의 소유권을 이전해 줄 의무에서 벗어날 수 없다. 따라서 이러한 단계에 이른 때에 매도인은 매수인에 대하여 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있게 된다. 그때부터 매도인은 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 보아야 한다(대판 2018.5.17. 2017도4027).

② (○) 대판 2020.11.26. 2020도10862

③ (○) 대판 2020.7.9. 2015도3820

④ (○) 대판 2020.7.9. 2015도3820

 

 

23. 피고인이 갑과 토지 지상에 창고를 신축하는데 필요한 형틀공사 계약을 체결한 후 그 공사를 완료하였는데, 갑이 공사대금을 주지 않는다는 이유로 위 토지에 쌓아 둔 건축자재를 치우지 않고 공사현장을 막는 방법으로 위력으로써 갑의 창고 신축 공사 업무를 방해하였다는 내용으로 기소되었다. 갑의 형사책임에 대한 설명으로 가장 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 계약상 공사가 종료되면 현장의 통행이나 다른 공사 등이 제대로 이루어지도록 정리해야 할 계약상 의무가 성립하고 공사대금을 추심하는 것은 사법상 절차에 따라야 하므로 작위의무가 성립한다.

② 건축자재를 쌓아 둔 행위는 형법 제18조의 선행행위에 해당하며 결과를 방지할 의무가 성립한다고 보아야 한다.

③ 피고인이 일부러 건축자재를 피해자의 토지위에 쌓아 두어 공사현장을 막은 것이 아니라, 피고인이 당초 자신의 공사를 위해 쌓아두었던 건축자재를 공사 완료 후 치우지 않은것에 불과하므로 적극적 공사방해와 동등한 형법적 가치를 지닌다고 할 수 없다.

④ 피고인에게 유치권 등과 같은 물권이 성립하지 않는 한 건축자재를 치워야 할 의무가 성립하고 부작위범이 성립한다.

 

정답 ③

① (×) 피고인이 공사대금을 받을 목적으로 위와 같이 건축자재를 치우지 않았다고 하더라도, 피고인이 자신의 공사를 위하여 쌓아 두었던 건축자재를 공사 완료 후에 단순히 치우지 않은 행위가 위력으로써 피해자의 추가 공사 업무를 방해하는 업무방해죄의 실행행위로서 피해자의 업무에 대하여 하는 적극적인 방해행위와 동등한 형법적 가치를 가진다고 볼 수는 없다(대판 2017.12.22. 2017도13211).

② (×) 피고인이 甲과 토지 지상에 창고를 신축하는 데 필요한 형틀공사 계약을 체결한 후 그 공사를 완료하였는데, 甲이 공사대금을 주지 않는다는 이유로 위 토지에 쌓아 둔 건축자재를 치우지 않고 공사현장을 막는 방법으로 위력으로써 甲의 창고 신축 공사 업무를 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에 부작위에 의한 업무방해죄의 성립에 관한 법리오해의 잘못이 있다(대판 2017.12.22. 2017도13211). 형법 제18조 부작위범에 관한 법리 오해를 지적한 것이므로 결과 방지의무가 성립한다고 보기 힘들다.

③ (○) 대판 2017.12.22. 2017도13211

④ (×) (①② 해설 참고) 부작위범의 성립을 부정하였다(대판 2017.12.22. 2017도13211).

 

 

 

24. 다음 중 명예훼손죄에 대한 설명으로 가장 잘못된 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 갑이 ‘야당 대통령후보였던 을은 일명 부림사건의 변호인으로서 체제전복을 위한 활동을 한 국가보안법 위반 사범들을 변호하면서 그들과 동조하여 그들과 동일하게 체제전복과 헌법적 기본질서를 부정하는 활동인 공산주의 활동 내지 공산주의 운동을 해 왔다’고 주장해도 이는 사실의 적시가 아니며 단지 의견 또는 평가의 표명에 불과하며 표현의 자유에 속한다.

② 甲 회사와 乙의 공유인 특허발명에 대해 특허심판원의 무효심결이 내려진 후 확정되기 전에 甲 회사의 대표인 피고인이 ‘丙이 생산·판매한 제품은 위 특허권을 침해한 제품이다’라는 사실을 인터넷을 통하여 적시하고, 丙의 거래처들에 같은 내용의 내용증명을 발송하였다면 허위사실의 인식이 있었다.

③ 징계 업무 담당 직원인 피고인이 피해자에 대한 징계절차 회부 사실이 기재된 문서를 근무현장, 방재실 등의 게시판에 게시함으로써 공연히 피해자의 명예를 훼손하였다면 이를 회사 내부의 원활하고 능률적인 운영의 도모라는 공공의 이익에 관한 것으로 볼 수 없다.

④ 상가건물관리회의 회장이 위 관리회의 결산보고를 하면서 전 관리회장이 체납관리비 등을 둘러싼 분쟁으로 자신을 폭행하여 유죄판결을 받은 사실을 알렸다면 위법성이 조각된다.

 

정답 ②

① (○) 피고인이 ‘야당 대통령후보였던 갑은 일명 부림사건의 변호인으로서 체제전복을 위한 활동을 한 국가보안법 위반 사범들을 변호하면서 그들과 동조하여 그들과 동일하게 체제전복과 헌법적 기본질서를 부정하는 활동인 공산주의 활동 내지 공산주의 운동을 해 왔다.’는 취지의 발언을 하여 허위사실 적시 명예훼손으로 기소된 사안에서, 제반 사정을 종합할 때 피고인의 위 ‘공산주의자 발언’은 자신의 경험을 통한 갑의 사상 또는 이념에 대한 피고인의 의견 내지 입장표명에 해당하여 이를 갑의 명예를 훼손할 만한 구체적인 사실의 적시라고 보기 어렵고, 나아가 표현의 자유의 한계를 일탈한 위법한 행위라고 볼 수 없다(대판 2021.9.16. 2020도12861).

② (×) 甲 회사와 乙의 공유인 특허발명에 대해 특허심판원의 무효심결이 내려진 후 확정되기 전에 甲 회사의 대표인 피고인이 ‘丙이 생산·판매한 제품은 위 특허권을 침해한 제품이다’라는 사실을 인터넷을 통하여 적시하고, 또한 丙의 거래처들에 같은 내용의 내용증명을 발송하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인에게 위와 같이 적시된 사실이 ‘허위’라는 인식이 있었다고 보기 어렵다(대판 2010.10.28. 2009도4949).

③ (○) 징계 업무 담당 직원인 피고인이 피해자에 대한 징계절차 회부 사실이 기재된 문서를 근무현장 방재실 등의 게시판에 게시함으로써 공연히 피해자의 명예를 훼손하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피해자에 대한 징계절차 회부 사실을 공지하는 것이 회사 내부의 원활하고 능률적인 운영의 도모라는 공공의 이익에 관한 것으로 볼 수 없다(대판 2021.8.26. 2021도6416).

④ (○) 대판 2008.11.13. 2008도6342

 

 

25. 다음 중 종범의 성립에 대한 설명으로 가장 잘못된 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 피고인이 사기범행에 이용되리라는 것을 알면서 자기 명의계좌의 접근매체를 양도하여 전자금융거래법 범행의 실행을 용이하게 하였다.

② 계주가 곗돈을 수령 할 당시 계금을 지급할 의사나 능력이 없음을 알고 있던 중계원들에게 곗돈 납입을 독촉하고 계주가 항의를 받으면 이를 저지하고, 계금을 받는 자에게 자신을 수취인으로 하는 약속어음을 공증받기도 하였다.

③ 공장의 생산라인 현장을 점거·농성하고 있는 노조원들을 격려하기 위하여 공장 정문앞 집회를 개최하여 성원하고 금속노조공문을 전달하였다.

④ 정범이 공중송신권을 침해한다는 사정을 충분히 인식하면서 공중송신권을 침해하는 게시물을 그 게시물이 위치한 웹페이지등에 연결하는 링크를 하였다.

 

정답 ③

③ (×) 비정규직지회의 이 사건 생산라인 점거 경위와 그 행위 태양, 진행 경과 등을 종합하여 보면, 甲의 이 사건 집회 참가 및 이 사건 공문 전달 행위가 비정규직지회의 집단적 노무제공 거부를 포함한 쟁의행위를 전체적으로 보아 거기에 일부 도움을 준 측면이 있었다고 하더라도 업무방해 정범의 실행행위에 해당하는 이 사건 생산라인 점거로 인한 범죄 실현과 밀접한 관련성이 있다고는 단정하기 어렵다. 따라서 甲의 위와 같은 조력행위는 방조범의 성립을 인정할 정도로 업무방해행위와 인과관계가 있다고 볼 수 없다(대판 2021.9.16. 2015도12632).