[아쉽공 기출] 22년 군무원 7급 형법 해설

1. 다음 중 죄형법정주의에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 「의료법」제41조가 “환자의 진료 등에 필요한 당직의료인을 두어야 한다.”라고 규정하고 있을 뿐인데도 시행령 조항이 당직의료인의 수와 자격 등 배치기준을 규정하고 이를 위반하면 의료법 제90조에 의한 처벌의 대상이 되도록 한 것은 형사처벌의 대상을 신설 또는 확장한 것으로 시행령 조항은 위임입법의 한계를 벗어난 것으로서 무효이다.

② 「형법」 제21조의 정당방위 규정은 적극적으로 범죄의 성립을 정하는 구성요건 규정이 아니며, 위법성을 조각시켜 범죄의 성립을 부정하는 기능을 하므로 죄형법정주의가 요구하는 명확성의 원칙이 적용되지 않는다.

③ 승용차를 운전하여 앞 범퍼 부분으로 사람을 밀어 넘어뜨린 행위를 위험한 물건을 휴대하여 폭행한 것에 해당된다고 보는 것은 죄형법정주의의 원칙상 금지되는 유추해석에 해당한다고 볼 수 없다.

④ 「보호관찰법」 제32조 제3항이 보호관찰 대상자에게 과할 수 있는 특별준수사항으로 정한 “범죄행위로 인한 손해를 회복하기 위하여 노력할 것(제4호)” 등 같은 항 제1호부터 제9호까지의 사항은 보호관찰 대상자에 한해 부과할 수 있을 뿐, 사회봉사명령·수강명령 대상자에 대해서는 부과할 수 없다.

 

정답 ②

① (○) 대판 2017.2.21. 2015도14966

② (×) 정당방위 규정은 법 각칙 전체의 구성요건 조항에 대한 소극적 한계를 정하고 있는 규정으로서, 한편으로는 위법성을 조각시켜 범죄의 성립을 부정하는 기능을 하지만, 다른 한편으로는 정당방위가 인정되지 않는 경우 위법한 행위로서 범죄의 성립을 인정하게 하는 기능을 하므로 적극적으로 범죄 성립을 정하는 구성요건 규정은 아니라 하더라도 죄형법정주의가 요구하는 명확성 원칙이 적용된다(헌재 2001.6.28. 99헌바31).

③ (○) 대판 1997.5.30. 97도597 참고

④ (○) 대판 2020.11.5. 2017도18291

 

 

2. 다음 중 형법의 적용범위에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?

① 우리나라 형법은 행위시법주의가 원칙이고, 재판시법주의는 예외적이고 보충적으로 적용된다.

② 재판확정 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하더라도 형을 집행해야 한다.

③ 형법은 속지주의가 원칙이고, 속인주의와 보호주의는 보충적으로 적용된다.

④ 외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람에 대해서는 그 집행된 형의 전부 또는 일부를 선고하는 형에 산입한다.

 

정답 ②

① (○) 형법 제1조 제1항 참고

② (×) 재판이 확정된 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 된 경우에는 형의 집행을 면제한다(형법 제1조 제3항).

③ (○) 형법 제2조, 제296조의2 참고

④ (○) 형법 제7조

 

 

3. 다음 중 형법의 시간적 적용범위에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 수개의 행위로 이루어져 있지만 형법상 하나의 범죄로 처리하는 포괄일죄의 경우 여러 개의 범죄행위가 종료하는 최종시점이 행위시점이다.

② 「형법」 제1조 제2항과 제3항의 법률의 변경에 있어서 ‘법률’의 의미는 형식적 의미의 법률에 한정하고 있지 않으며 행정규칙인 고시가 해당 법률의 구성요건을 이루는 보충규범으로 작용하는 경우에도 고시의 변경 또한 법률의 변경에 해당한다.

③ 법률에 대하여 헌법재판소의 위헌결정으로 인해 그 법률의 효력을 상실한 경우, 법률의 변경으로 인하여 형이 폐지된 경우에 해당한다.

④ 형의 경중의 비교는 원칙적으로 법정형을 표준으로 할 것이고 처단형이나 선고형에 의할 것이 아니며, 법정형의 경중을 비교함에 있어서 법정형 중 병과형 또는 선택형이 있을때에는 이 중 가장 중한 형을 기준으로 하여 다른 형과 경중을 정하는 것이 원칙이다.

 

정답 ③

① (○) 대판 2021.3.11. 2020도12583 참고

② (○) 행정규칙인 고시가 법령의 수권에 의하여 법령을 보충하는 사항을 정하는 경우에는 그 근거 법령규정과 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서의 성질과 효력을 가진다(대판 2006.4.27. 2004도1078). 지문은 옳은 선지이다.

③ (×) 위헌으로 결정된 법률은 별도의 절차 없이 효력을 상실하기 때문에 그 법률에 근거한 어떠한 행위도 할 수 없다. 법률의 폐지와 달리 위헌결정으로 인한 법률의 효력 상실은 입법절차나 공포절차를 거치지 않으며, 법전에서 외형적으로 삭제되지 않는다. 그러나 실질적으로는 법률폐지와 유사한 법적 효과를 가진다. 위헌결정이 내려진 법률조항은 법질서에서 더 이상 아무런 작용과 기능을 할 수 없으므로 누구도 그 법률이 유효함을 주장할 수 없고, 국가기관도 그 법률조항이 유효함을 전제로 계속 적용할 수 없다(헌재 2015.11.26. 2013헌바343).

④ (○) 대판 1992.11.13. 92도2194

 

 

 

4. 형법상의 부작위범에 관한 다음 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

① 작위의무는 법적 의무이어야 하는데, 성문법이건 불문법이건, 또 공법이건 사법이건 불문한다.

② 강간치상의 범행을 저지른 자가 그 범행으로 인하여 실신상태에 있는 피해자를 구호해야 할 작위의무는 없다.

③ 아파트 전매인이 전매할 때 아파트분양회사의 대표이사가 그 분양업무와 관련된 형사사건으로 유죄판결을 받은 사실을 매수인에게 고지할 의무가 있다.

④ 자신이 관리하는 특정 매장의 점포에 가짜 상표가 새겨진 상품이 진열·판매되고 있음을 알면서도 점주가 고객들에게 계속 판매하도록 방치한 직원의 부작위는 점주의 작위와 동등하게 평가된다.

 

정답 ③

① (○) 대판 1996.9.6. 95도2551

② (○) 대판 1980.6.24. 80도726

③ (×) 부작위에 의한 사기에 있어서 고지의무는 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에 신의칙에 비추어 인정되는 것이므로, 아파트 전매인이 전매시 아파트 분양회사의 대표이사가 그 분양업무와 관련된 형사사건으로 유죄판결을 받은 바 있다고 하여도, 그 범죄내용이 전매인의 위 아파트 소유권취득에 영향을 미치는 사법상 효력에 관계있는 것이 아니라면, 전매당시 위와 같은 유죄판결에 관한 사실을 전매인이 알았더라도 일반거래의 경험칙상 위 아파트를 매수하지 않았을 것이라고 인정하기 어려우므로 전매인은 위와 같은 사실을 전매인에게 고지할 의무가 없다(대판 1983.9.13. 83도823).

④ (○) 대판 1997.3.14. 96도1639

 

 

 

5. 현행 형법상의 공동정범에 관한 다음 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 공동정범의 본질은 분업적 역할분담에 의한 기능적 행위지배에 있으므로 공동정범은 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있음에 반하여, 종범은 그 행위지배가 없는 점에서 양자가 구별된다.

② 공모공동정범에 있어서 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈하더라도 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여 공동정범으로서의 책임을 진다.

③ 여러 사람이 상해의 범의로 범행 중 한 사람이 중한 상해를 가하여 피해자가 사망에 이르게 된 경우에 나머지 사람들은 사망의 결과를 예견할 수 없는 때가 아닌 한 상해치사의 공동정범의 죄책을 진다.

④ 포괄일죄의 일부에 공동정범으로 가담한 자는 비록 그가 그때에 이미 이루어진 종전의 범행을 알았다 하여도 그 가담 이후의 범행에 대해서만 공동정범으로서 책임을 진다.

 

정답 ②

① (○) 대판 1989.4.11. 88도1247

② (×) 공모공동정범에 있어서 그 공모자중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다고 할 것이고 그 이탈의 표시는 반드시 명시적임을 요하지 않는다(대판 1986.1.21. 85도2371).

③ (○) 대판 2000.5.12. 2000도745

④ (○) 대판 1997.6.27. 97도163

 

 

 

6. 현행 형법상의 종범에 대한 다음 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 종범은 정범의 실행행위 중에 이를 방조하는 경우뿐만 아니라, 실행의 착수 이전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위를 하여 방조한 경우에도 성립한다.

② 형법 제98조 제1항의 간첩방조죄는 정범인 간첩죄와 대등한 독립죄로서 간첩죄와 동일한 법정형으로 처단하게 되어 있어 형법총칙 제32조의 감경대상이 되는 종범과는 그 실질이 달라 종범감경을 할 수 없다.

③ 예비행위의 방조행위는 방조범으로서 처벌할 수 있다.

④ 방조죄의 인식과 정범의 실행간에 착오가 있고 양자의 구성요건이 다른 경우에는 원칙적으로 방조죄의 고의는 조각되지만, 그 구성요건이 중첩되는 부분이 있으면 그 중복되는 한도 내에서 방조죄의 책임을 진다.

 

정답 ③

① (○) 대판 1996.9.6. 95도2551

② (○) 대판 1986.9.23. 86도1429

③ (×) 예비행위의 방조행위는 방조범으로서 처단할 수 없는 것이고 그와 같은 법리는 특정범죄가중처벌등에관한법률 및 관세법에 규정된 무면허수입등 예비죄의 방조행위에 있어서도 마찬가지이다(대판 1979.11.27. 79도2201).

④ (○) 대판 1985.2.26. 84도2987

 

 

7. 우리 형법상의 피해자 승낙에 관한 다음 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 있어야 처벌한다.

② 추정적 승낙이란 피해자의 현실적인 승낙이 없었다고 하더라도 행위 당시의 모든 객관적 사정에 비추어 볼 때 만일 피해자가 행위의 내용을 알았더라면 당연히 승낙하였을 것으로 예견되는 경우를 말한다.

③ 사문서를 작성·수정함에 있어 그 명의자의 명시적이거나 묵시적인 승낙이 있었다면 사문서의 위·변조죄에 해당하지 않는다.

④ 현실적으로 승낙을 받는 것이 가능한 경우에도 추정적 승낙이 인정될 여지가 있다.

 

정답 ④

① (○) 형법 제24조 참고

② (○) 대판 2006.3.24. 2005도8081

③ (○) 대판 2008.4.10. 2007도9987

④ (×) 추정적 승낙은 현실적 승낙을 얻는 것이 불가능한 경우에만 허용되며 승낙의 불가능이라 함은 행위시의 극복할 수 없는 장애로 인하여 적시에 피해자의 승낙을 얻을 수 없는 경우를 말한다. 즉 현실적으로 승낙을 받는 것이 가능한 경우에는 추정적 승낙이 인정될 여지가 없다(대판 1997.11.28. 97도1741).

 

 

 

8. 현행 형법상의 죄수에 관한 다음 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 상상적 경합은 1개의 행위가 실질적으로 수개의 구성요건을 충족하는 경우를 말하고, 법조경합은 1개의 행위가 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우를 말하며, 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다.

② 강간죄의 수단으로 행한 폭행·협박은 불가벌적수반행위이지만, 강간죄의 수단으로 행한 감금은 불가벌적수반행위가 아니다.

③ 신용카드를 절취한 후 이를 부정사용한 행위는 불가벌적사후행위이지만, 장물인 자기앞수표를 취득한 후 이를 현금 대신 교부한 행위는 가벌적사후행위이다.

④ 포괄일죄란 일반적으로 각기 따로 존재하는 수개의 행위가 당해 구성요건을 한번 충족하여 일죄라는 것으로 이 수개의 행위가 혹은흡수되고 혹은 사후행위가 되고 혹은 위법상태가 상당 정도 시간적으로 경과하는 등 본래적으로 일죄의 관계가 이루어지는 것이므로 별개의 죄가 따로 성립하지 않고, 과형상의 일죄와도 개념상 구분된다.

 

정답 ③

① (○) 대판 2003.4.8. 2002도6033

② (○) 대판 2002.5.16. 2002도51(폭행·협박), 대판 1983.4.26. 83도323(감금)

③ (×) 신용카드를 절취한 후 이를 사용한 경우 신용카드의 부정사용행위는 새로운 법익의 침해로 보아야 하고 그 법익침해가 절도범행보다 큰 것이 대부분이므로 위와 같은 부정사용행위가 절도범행의 불가벌적 사후행위가 되는 것은 아니다(대판 1996.7.12. 96도1181). 금융기관 발행의 자기앞수표는 그 액면금을 즉시 지급받을 수 있는 점에서 현금에 대신하는 기능을 가지고 있어서 장물인 자기앞수표를 취득한 후 이를 현금 대신 교부한 행위는 장물취득에 대한 가벌적 평가에 당연히 포함되는 불가벌적 사후행위로서 별도의 범죄를 구성하지 아니한다(대판 1993.11.23. 93도213).

④ (○) 대판 1982.11.23. 82도2201

 

 

9. 현행 형법상의 간접정범에 대한 다음 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 공무원 아닌 자가 관공서에 허위 내용의 증명원을 제출하여 그 정을 모르는 담당 공무원으로부터 그 증명원 내용과 같은 증명서를 발급받은 경우에는 공문서위조죄의 간접정범에 해당한다.

② 타인을 비방할 목적으로 허위의 기사 재료를 그 정을 모르는 기자에게 제공하여 신문 등에 보도되게 한 경우에는 출판물에 의한 명예훼손죄의 간접정범에 해당한다.

③ 작성권한이 있는 공무원의 보조공무원이 허위의 공문서를 기안하여 그 정을 모르는 작성권자로 하여금 서명 또는 기명날인하게 하여 공문서를 완성한 경우에는 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립한다.

④ 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다.

 

정답 ①

① (×) 어느 문서의 작성권한을 갖는 공무원이 그 문서의 기재 사항을 인식하고 그 문서를 작성할 의사로써 이에 서명날인하였다면, 설령 그 서명날인이 타인의 기망으로 착오에 빠진 결과 그 문서의 기재사항이 진실에 반함을 알지 못한 데 기인한다고 하여도, 그 문서의 성립은 진정하며 여기에 하등 작성명의를 모용한 사실이 있다고 할 수는 없으므로, 공무원 아닌 자가 관공서에 허위 내용의 증명원을 제출하여 그 내용이 허위인 정을 모르는 담당공무원으로부터 그 증명원 내용과 같은 증명서를 발급받은 경우 공문서위조죄의 간접정범으로 의율할 수는 없다(대판 2001.3.9. 2000도938).

② (○) 대판 2002.6.28. 2000도3045 참고

③ (○) 대판 1981.7.28. 81도898

④ (○) 형법 제34조 제1항

 

 

 

10. 현행 형법상의 공범과 신분에 관한 다음 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 임의적 공범 규정이 적용된다. 다만, 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에는 중한 형으로 벌하지 아니한다.

② 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에 신분이 있는 자가 신분이 없는 자를 교사하여 죄를 범하게 한 때에는 신분이 있는 교사범이 신분이 없는 정범보다 중하게 처벌된다.

③ 건축물조사 및 가옥대장 정리업무를 담당하는 지방행정서기를 교사하여 무허가 건물을 허가받은 건축물인 것처럼 가옥대장 등에 등재하게 한 경우에는 허위공문서작성죄의 교사범에 해당한다.

④ 의료인이 의료인 아닌 자의 무면허 의료행위에 공모하여 가공했더라도 무면허 의료행위의 공동정범으로 처벌할 수는 없다.

 

정답 ④

① (○) 형법 제33조

② (○) 대판 1994.12.23. 93도1002

③ (○) 대판 1983.12.13. 83도1458

④ (×) 의료인일지라도 의료인 아닌 자의 의료행위에 공모하여 가공하면 의료법 제25조 제1항이 규정하는 무면허의료 행위의 공동정범으로서의 책임을 진다(대판 1986.2.11. 85도448).

 

 

 

11. 현행 형법상의 누범에 대한 다음 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 이내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중하는 누범으로 처벌한다.

② 판결선고 후 누범인 것이 발각된 때에는 그 선고한 형을 통산하여 다시 형을 정할 수 있다. 단, 선고한 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 후에는 예외로 한다.

③ 가석방이나 형집행정지 기간에 범한 죄에 대해서도 누범가중을 할 수 있다.

④ 형벌가중의 근거를 행위책임에 두는 누범과 행위자책임에 두는 상습범은 서로 다른 개념이다.

 

정답 ③

① (○) 형법 제35조 제1항·제2항

② (○) 형법 제36조

③ (×) 잔형기간경과전인 가석방기간중에 본건 범행을 저질렀다면 이를 형법 35조에서 말하는 형집행종료후에 죄를 범한 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로 여기에 누범가중을 할 수 없는 이치라 할 것이다(대판 1976.9.14. 76도2071).

④ (○) 대판 2007.8.23. 2007도4913

 

 

12. 다음 중 법인의 형사책임에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 회사 대표자의 위반행위에 대하여 징역형의 형량을 작량감경하고 병과하는 벌금형에 대하여 선고유예를 한 이상 양벌규정에 따라 그 회사를 처단함에 있어서도 같은 조치를 취하여야 한다.

② 법률조항이 영업주의 행위와 관계없이 종업원의 범죄행위가 있으면 자동적으로 영업주도 동일하게 처벌하도록 규정하고 있다면 책임주의에 반한다.

③ 지방자치단체가 그 고유의 자치사무를 처리하는 경우 지방자치단체는 국가기관의 일부가 아니라 국가기관과는 별도의 독립한 공법인으로서 양벌규정에 의한 처벌대상이 되는 법인에 해당한다.

④ 법인 대표자의 법규위반행위에 대한 법인의 책임은 법인 자신의 법규위반행위로 평가될 수 있는 행위에 대한 법인의 직접 책임으로서, 대표자의 고의에 의한 위반행위에 대하여는 법인 자신의 고의에 의한 책임을 진다.

 

정답 ①

① (×) 회사 대표자의 위반행위에 대하여 징역형의 형량을 작량감경하고 병과하는 벌금형에 대하여 선고유예를 한 이상 양벌규정에 따라 그 회사를 처단함에 있어서도 같은 조치를 취하여야 한다는 논지는 독자적인 견해에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다(대판 1995.12.12. 95도1893).

② (○) 헌재 2010.9.2. 2009헌가11

③ (○) 대판 2009.6.11. 2008도6530

④ (○) 헌재 2011.10.25. 2010헌바307

 

 

13. 다음 중 현행 형법상의 강도죄에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 야간에 사람의 주거에 침입하거나, 흉기를 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 강도를 범하면 특수강도죄에 해당한다.

② 절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에는 사후강도죄라고도 불리는 준강도죄가 성립하는데, 그 기수 여부는 절도행위의 기수 여부를 기준으로 판단하여야 한다.

③ 강도하기로 모의한 후 피해자 甲남으로부터 금품을 빼앗고 이어서 피해자 乙녀를 강간하였다면 강도강간죄를 구성한다.

④ 부녀를 강간한 이후 재물 강취의 고의가 생겨 재물을 강취한 경우에도 강도강간죄가 성립한다.

 

정답 ④

① (○) 대판 1992.7.28. 92도917

② (○) 대판 2004.11.18. 2004도5074

③ (○) 대판 1991.11.12. 91도2241

④ (×) 강간범이 강간행위 후에 강도의 범의를 일으켜 그 부녀의 재물을 강취하는 경우에는 강도강간죄가 아니라 강간죄와 강도죄의 경합범이 성립될 수 있을 뿐이다(대판 2010.12.9. 2010도9630).

 

 

14. 다음 중 고의에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 자신이 흉기를 휴대한 사실을 알지 못하고 타인의 집에 들어가 절도한 경우 흉기휴대의 고의가 인정되지 않으므로 특수절도(흉기휴대)죄가 성립하지 않는다.

② 민사상 금전대차관계에서 채무불이행 사실을 가지고 바로 사기죄에 있어서 차용금 편취의 고의를 인정할 수는 없으나 피고인이 확실한 변제의 의사가 없거나 또는 차용 시 약속한 변제기일 내에 변제할 능력이 없는데도 변제할 것처럼 가장하여 금원을 차용한 경우에는 편취의 고의를 인정할 수 있다.

③ 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의뿐만 아니라 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 한다.

④ 부진정부작위범의 고의는 구성요건적 결과발생에 대한 목적이나 계획적인 범행 의도가 있어야 하며, 법익침해의 결과발생을 방지할 법적 작위의무를 가지고 있는 방관한 채 의무를 이행하지 아니한다는 인식만으로는 부족하다.

 

정답 ④

① (○) 대판 1990.4.24. 90도401

② (○) 대판 1987.9.22. 87도1605

③ (○) 대판 2005.4.29. 2003도6056

④ (×) 부진정 부작위범의 고의는 반드시 구성요건적 결과발생에 대한 목적이나 계획적인 범행 의도가 있어야 하는 것은 아니고 법익침해의 결과발생을 방지할 법적 작위의무를 가지고 있는 사람이 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음을 예견하고도 결과발생을 용인하고 이를 방관한 채 의무를 이행하지 아니한다는 인식을 하면 족하며, 이러한 작위의무자의 예견 또는 인식 등은 확정적인 경우는 물론 불확정적인 경우이더라도 미필적 고의로 인정될 수 있다. 이때 작위의무자에게 이러한 고의가 있었는지는 작위의무자의 진술에만 의존할 것이 아니라, 작위의무의 발생근거, 법익침해의 태양과 위험성, 작위의무자의 법익침해에 대한 사태지배의 정도, 요구되는 작위의무의 내용과 이행의 용이성, 부작위에 이르게 된 동기와 경위, 부작위의 형태와 결과발생 사이의 상관관계 등을 종합적으로 고려하여 작위의무자의 심리상태를 추인하여야 한다(대판 2015.11.12. 2015도6809).

 

 

 

15. 다음 중 범죄의 종류에 대한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 배임죄는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라는 신분이 있음으로 인하여 형을 가중하는 부진정신분범이다.

② 공무집행방해죄는 추상적위험범으로서 구체적으로 직무집행의 방해라는 결과발생을 요하지 아니한다.

③ 일반교통방해죄는 침해범으로 교통이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태뿐만 아니라 교통방해의 결과가 현실적으로 발생하여야 한다.

④ 강제추행죄는 정범 자신이 직접 범죄를 실행하여야 성립하는 자수범이므로, 처벌되지 아니하는 타인을 도구로 삼아 피해자를 강제로 추행하는 간접정범의 형태로 범할 수 없다.

 

정답 ②

① (×) 배임죄의 경우는 타인의 사무를 처리하는 자에 있는 자만이 배임죄의 주체가 될 수 있으므로 진정신분범이다.

② (○) 대판 2018.3.29. 2017도21537

③ (×) 일반교통방해죄는 이른바 추상적 위험범으로서 교통이 불가능하거나 또는 현저히 곤란한 상태가 발생하면 바로 기수가 되고 교통방해의 결과가 현실적으로 발생하여야 하는 것은 아니다(대판 2018.1.24. 2017도11408).

④ (×) 강제추행죄는 사람의 성적 자유 내지 성적 자기결정의 자유를 보호하기 위한 죄로서 정범 자신이 직접 범죄를 실행하여야 성립하는 자수범이라고 볼 수 없으므로, 처벌되지 아니하는 타인을 도구로 삼아 피해자를 강제로 추행하는 간접정범의 형태로도 범할 수 있다(대판 2018.2.8. 2016도17733).

 

 

 

16. 다음 사례에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?

甲은 A가 약간 저능아인 자신의 부인에게 젖을 달라고 하는 등 희롱을 하자 A를 구타하다가 순간적으로 그를 살해하기로 마음먹고 돌로 A의 머리를 내리쳤다. 그러자 A가 뇌진탕 등으로 인하여 정신을 잃고 축 늘어지자 그가 죽은 것으로 오인하고 사체를 파묻어 증거를 없앨 생각으로 A를 개울가로 끌고 가 웅덩이에 매장하였다. 그런데 A의 사망원인은 매장으로 인한 질식사로 밝혀졌다.

① 개괄적 고의설은 제2행위 부분에 대해서도 제1행위의 고의가 개괄적으로 미치기 때문에 하나의 고의 기수범이 성립하므로 제1행위와 제2행위를 하나의 단일행위로 본다.

② 인과과정의 착오의 특수한 경우로 보는 입장에 따르면 인과과정의 불일치가 비본질적 차이이기 때문에 발생결과에 대한 고의 기수범을 인정한다.

③ 미수범과 과실범의 경합설에 따르면 인식한 사실에 대한 미수범 및 제2행위에 대하여 과실이 인정될 경우 과실범을 인정하며, 양죄는 상상적경합관계로 본다.

④ 판례에 따르면 전과정을 개괄적으로 보므로 피해자의 살해라는 처음에 예견된 사실이 결국은 실현된 것으로서 살인죄가 성립한다.

 

정답 ③

① (○) 개괄적 고의설은 제1행위의 고의가 제2행위부분에 대해서도 개괄적으로 미치는 단일사건이므로 하나의 고의기수범이 성립한다는 견해이다.

② (○) 인과관계착오설은 개괄적 고의를 인과관계의 착오의 한 형태로 보고, 결과발생의 결정적 원인은 고의가 존재하는 제1행위이고, 인과과정의 상위는 비본질적이기 때문에 발생한 결과의 고의기수범이 성립한다는 견해이다.

③ (×) 미수와 과실의 경합범설은 제1행위에 대해서 미수를 인정하고, 제2행위시에는 고의가 없었으므로 경우에 따라서 제2행위의 과실과의 실체적 경합을 인정하는 견해이다.

④ (○) 피해자가 피고인들이 살해의 의도로 행한 구타 행위에 의하여 직접 사망한 것이 아니라 죄적을 인멸할 목적으로 행한 매장행위에 의하여 사망하게 되었다 하더라도 전과정을 개괄적으로 보면 피해자의 살해라는 처음에 예견된 사실이 결국은 실현된 것으로서 피고인들은 살인죄의 죄책을 면할 수 없다(대판 1988.6.28. 88도650).