2023년 경찰간부(73기) 민법총칙 해설(2) - 아쉽공 기출해설

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21. 甲은 강제집행을 면하기 위해 乙과 짜고 자신 소유의 X토지를 허위의 매매계약에 따라 乙 명의로 소유권이전등기를 해 주었다. 그 후 乙은 위 토지에 관하여 丙과 매매계약을 체결하고 丙 명의로 소유권이전등기를 마쳐주었다. 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (명의신탁은 고려하지 않고, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 甲과 乙 사이의 매매계약은 원칙적으로 무효이다.

② 丙이 甲·乙 간의 가장매매에 대하여 악의인 경우, 甲은 丙에게 X토지의 소유권이전등기말소를 청구할 수 있다.

③ 丙이 甲·乙 간의 가장매매에 대하여 선의이더라도 그에게 과실이 있으면 X토지의 소유권을 취득하지 못한다.

④ 丙이 甲·乙 간의 가장매매에 대하여 악의이더라도 丙으로부터 X토지를 매수하여 그 소유권을 이전받은 자가 선의라면 甲은 그 자에 대하여 허위표시의 무효를 주장할 수 없다.

 

정답 ③

① (O) 민법 제108조 (통정한 허위의 의사표시) ①상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다. 사안은 통정허위표시에 해당한다.

② (O) 민법 제108조 (통정한 허위의 의사표시) ②전항의 의사표시의 무효는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다. 사안에서 丙이 甲·乙 간의 가장매매에 대하여 악의인 경우 甲은 무효를 주장하여 丙에게 X토지의 소유권이전등기말소를 청구할 수 있다.

③ (X) 통정한 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계로 생긴 채권을 가압류한 경우, 그 가압류권자는 허위표시에 기초하여 새로운 법률상 이해관계를 가지게 되므로 민법 제108조 제2항의 제3자에 해당한다고 봄이 상당하고, 또한 민법 제108조 제2항의 제3자는 선의이면 족하고 무과실은 요건이 아니다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다70041 판결). 따라서 丙은 X토지의 소유권을 취득한다.

④ (O) 제3자로부터 다시 전득한 자도 역시 제3자에 해당한다. 따라서 제3자가 악의라도 그로부터 전득자가 선의인 경우 전득자는 보호된다.

 

 

 

22. 착오에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 착오로 인하여 표의자가 경제적 불이익을 입은 것이 아니라면 이를 법률행위 내용의 중요 부분의 착오라고 할 수 없다.

② 상대방이 표의자의 착오를 알면서 이를 이용한 경우라도, 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 것이라면 표의자는 그 의사표시를 취소할 수 없다.

③ 매수인의 중도금 미지급을 이유로 매도인이 매매계약을 적법하게 해제한 후라도 매수인은 착오를 이유로 그 계약을 취소할 수 있다.

④ 표의자에게 중대한 과실이 있는지 여부는 착오에 의한 의사표시의 효력을 부인하는 착오자의 상대방이 증명하여야 한다.

 

정답 ②

① (O) 착오가 법률행위 내용의 중요 부분에 있다고 하기 위하여는 표의자에 의하여 추구된 목적을 고려하여 합리적으로 판단하여 볼 때 표시와 의사의 불일치가 객관적으로 현저하여야 하고, 만일 그 착오로 인하여 표의자가 무슨 경제적인 불이익을 입은 것이 아니라면 이를 법률행위 내용의 중요 부분의 착오라고 할 수 없다.(대법원 2006. 12. 7. 선고 2006다41457 판결)

② (X) 민법 제109조 제1항 단서는 의사표시의 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 그 의사표시를 취소하지 못한다고 규정하고 있는바, 위 단서 규정은 표의자의 상대방의 이익을 보호하기 위한 것이므로, 상대방이 표의자의 착오를 알고 이를 이용한 경우에는 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 것이라고 하더라도 표의자는 그 의사표시를 취소할 수 있다고 할 것이다.(대법원 2014. 11. 27.선고 2013다49794)

③ (O) 매도인이 매수인의 중도금 지급채무불이행을 이유로 매매계약을 적법하게 해제한 후라도 매수인으로서는 상대방이 한 계약해제의 효과로서 발생하는 손해배상책임을 지거나 매매계약에 따른 계약금의 반환을 받을 수 없는 불이익을 면하기 위하여 착오를 이유로 한 취소권을 행사하여 위 매매계약 전체를 무효로 돌리게 할 수 있다.(대법원 1991. 8. 27. 선고 91다11308 판결)

④ (O) 착오를 이유로 의사표시를 취소하고자 하는자는 착오를 입증해야할 책임이 있는것이고

이때 중대한 과실이 있는 경우는 착오를 이유로 취소할수가 없기 때문에 중대한 과실이 있다고 주장하는 상대방에게 입증책임이 있다.

 

 

23. 사기·강박에 의한 의사표시에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 사기나 강박에 의한 소송행위는 원칙적으로 취소할 수 없다.

② 상대방의 단순한 피용자는 제3자의 사기에 관해 규정한 ｢민법｣ 제110조 제2항의 제3자에 해당한다.

③ 매매계약의 당사자 일방이 목적물의 시가를 묵비하여 상대방에게 고지하지 않은 것은 특별한 사정이 없는 한 기망행위에 해당하지 않는다.

④ 강박에 의한 의사표시가 취소됨과 동시에 불법행위를 구성하는 경우, 채권자는 그 취소로 인한 부당이득반환청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권을 중첩적으로 행사할 수 있다.

 

정답 : ④

① (O) 의사표시에 관한 규정은 소송행위에는 적용되지 않는다.

② (O) 의사표시의 상대방이 아닌 자로서 기망행위를 하였으나 민법 제110조 제2항에서 정한 제3자에 해당되지 아니한다고 볼 수 있는 자란 그 의사표시에 관한 상대방의 대리인 등 상대방과 동일시할 수 있는 자만을 의미하고, 단순히 상대방의 피용자이거나 상대방이 사용자책임을 져야 할 관계에 있는 피용자에 지나지 않는 자는 상대방과 동일시할 수는 없어 이 규정에서 말하는 제3자에 해당한다.(대법원 1998. 1. 23. 선고 96다41496 판결)

③ (O) 일반적으로 교환계약을 체결하려는 당사자는 서로 자기가 소유하는 교환 목적물은 고가로 평가하고, 상대방이 소유하는 목적물은 염가로 평가하여, 보다 유리한 조건으로 교환계약을 체결하기를 희망하는 이해상반의 지위에 있고, 각자가 자신의 지식과 경험을 이용하여 최대한으로 자신의 이익을 도모할 것이 예상되기 때문에, 당사자 일방이 알고 있는 정보를 상대방에게 사실대로 고지하여야 할 신의칙상의 주의의무가 인정된다고 볼만한 특별한 사정이 없는 한, 일방 당사자가 자기가 소유하는 목적물의 시가를 묵비하여 상대방에게 고지하지 아니하거나, 혹은 허위로 시가보다 높은 가액을 시가라고 고지하였다 하더라도, 이는 상대방의 의사결정에 불법적인 간섭을 한 것이라고 볼 수 없으므로 불법행위가 성립한다고 볼 수 없다.(대법원 2001. 7. 13. 선고 99다38583 판결)

④ (X) 법률행위가 사기에 의한 것으로서 취소되는 경우에 그 법률행위가 동시에 불법행위를 구성하는 때에는 취소의 효과로 생기는 부당이득반환청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권은 경합하여 병존하는 것이므로, 채권자는 어느 것이라도 선택하여 행사할 수 있지만 중첩적으로 행사할 수는 없다.(대법원 1993. 4. 27. 선고 92다56087 판결)

 

 

 

24. 매도인 甲은 매수인 乙의 채무불이행을 이유로 매매계약을 해제하면서 그 의사표시를 내용증명우편을 통해 乙에게 발송하였다. 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 甲이 내용증명우편 발송 후에 사망하더라도 해제의 의사표시의 효력에 영향을 미치지 않는다.

② 내용증명우편이 乙에게 도달한 후에는 乙이 이를 알기 전이라도 특별한 사정이 없는 한 甲은 해제의 의사표시를 철회할 수 없다.

③ 내용증명우편이 발송되고 달리 반송되지 않았다면 특별한 사정이 없는 한 그 무렵에 乙에게 송달되었다고 보는 것이 상당하다.

④ 내용증명우편이 행위능력자인 乙에게 도달한 후에 乙이 성년후견 개시의 심판을 받았다면 해제의 의사표시는 그 효력을 잃게 된다.

 

정답 : ④

① (O) 민법 제111조(의사표시의 효력발생시기) ② 의사표시자가 그 통지를 발송한 후 사망하거나 제한능력자가 되어도 의사표시의 효력에 영향을 미치지 아니한다.

② (O) 계약의 해제와 같은 상대방 있는 의사표시는 그 통지가 상대방에게 도달한 때 효력이 생기는 것이고( 민법 제111조 제1항), 여기서 도달이라 함은 사회통념상 상대방이 통지의 내용을 알 수 있는 객관적 상태에 놓여 있는 경우를 가리키는 것으로서, 상대방이 통지를 현실적으로 수령하거나 통지의 내용을 알 것까지는 필요로 하지 않는 것이므로 ( 대법원 1983. 8. 23. 선고 82다카439 판결 등 참조), 상대방이 정당한 사유 없이 통지의 수령을 거절한 경우에는 상대방이 그 통지의 내용을 알 수 있는 객관적 상태에 놓여 있는 때에 의사표시의 효력이 생기는 것으로 보아야 한다.(대법원 2008. 6. 12. 선고 2008다19973 판결)

③ (O) 최고의 의사표시가 기재된 내용증명 우편물이 발송되고 반송되지 아니하였다면 특별한 사정이 없는 한 이는 그 무렵에 송달되었다고 볼 것이다.(대법원 1997. 2. 25. 선고 96다38322 판결)

④ (X) 계약의 해제와 같은 상대방 있는 의사표시는 그 통지가 상대방에게 도달한 때 효력이 생기는 것이므로( 민법 제111조 제1항) 내용증명우편이 행위능력자인 乙에게 도달한 때에 해제의 의사표시는 효력이 생긴다.

 

 

 

25. 법률행위에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 재매매예약은 의무부담행위로서 단독행위이다.

② ｢민법｣상 채무면제는 단독행위이다.

③ 부동산 매매계약은 유상행위이다.

④ 재단법인 설립행위는 요식행위이다.

 

정답 : ①

① (X) 재매매예약은 의무부담행위로서 계약이다.

 

 

 

26. 법인 아닌 사단인 종중에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 종중은 특별한 조직 행위를 필요로 하지 않지만, 성문 규약은 반드시 있어야 한다.

② 고유한 의미의 종중의 경우에도 공동선조의 후손들은 종중을 양분하는 것과 같은 종중 분열을 할 수 있다.

③ 자녀의 성(姓)과 본(本)이 모(母)의 성과 본으로 변경되었을 경우, 성년인 그 자녀는 모가 속한 종중의 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손으로서 당연히 종중의 구성원이 된다.

④ 종중의 대표 자격이 있는 연고항존자가 직접 종중총회를 소집하지 않고 다른 종중원의 종중총회 소집에 동의하여 그 종중원으로 하여금 소집하게 한 경우, 그와 같은 종중총회 소집은 권한 없는 자의 소집이라고 보아야 한다.

 

정답 : ③

① (X) 종중은 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연발생적 집단이므로, 그 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고, 다만 그 목적인 공동선조의 분묘 수호, 제사 봉행, 종원 상호간의 친목을 규율하기 위하여 규약을 정하는 경우가 있고, 또 대외적인 행위를 할 때에는 대표자를 정할 필요가 있는 것에 지나지 아니하며, 반드시 특별한 명칭의 사용 및 서면화된 종중규약이 있어야 하거나 종중의 대표자가 선임되어 있는 등 조직을 갖추어야 성립하는 것은 아니다.(대법원 1997.11.14 선고 96다25715 판결)

② (X) 고유 의미의 종중이란 공동선조의 분묘 수호와 제사 및 종중원 상호간의 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상의 종족집단체로서 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고, 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자는 당연히 그 종중원이 되는 것이며 그 중 일부 종중원을 임의로 그 종중원에서 배제할 수 없는 것이므로, 종중총회의 결의나 규약에서 일부 종중원의 자격을 임의로 제한하였다면 그 총회의 결의나 규약은 종중의 본질에 반하여 무효이고, 공동선조의 후손 중 특정 지역 거주자나 특정 범위 내의 자들만으로 구성된 종중이란 있을 수 없으므로, 만일 공동선조의 후손 중 특정 지역 거주자나 지파 소속 종중원만으로 조직체를 구성하여 활동하고 있다면 이는 본래의 의미의 종중으로는 볼 수 없고, 종중 유사의 권리능력 없는 사단이 될 수 있을 뿐이다.(대법원 1996. 10. 11. 선고 95다34330 판결)

③ (O) 민법 제781조 제6항에 따라 자녀의 복리를 위하여 자녀의 성과 본을 변경할 필요가 있어 자녀의 성과 본이 모의 성과 본으로 변경되었을 경우 성년인 그 자녀는 모가 속한 종중의 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손으로서 당연히 종중의 구성원이 된다. 그 이유는 다음과 같다. 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결에 따라 종중에 관한 관습법 중 종중의 구성원을 성년 남성만으로 제한한 부분은 변화된 우리의 전체 법질서에 부합하지 않아 정당성과 합리성이 인정되지 않으므로 그 효력을 상실하였고, 조리 상 공동선조와 성과 본을 같이 하는 성년 여성도 당연히 종원이 된다고 보게 되었다. 이와 마찬가지로 공동선조와 성과 본을 같이 하는 성년 여성의 후손이 모계혈족이라는 이유만으로 종중의 구성원이 될 수 없다는 관습도 법적 규범으로서 효력을 가진 관습법으로 남아 있다고 보기 어렵다.(대법원 2022. 5. 26. 선고 2017다260940 판결)

④ (X) 종중의 대표 자격이 있는 연고항존자가 직접 종회 소집을 하지 아니하였다 하더라도 그가 다른 종중원의 종회 소집에 동의하여 그 종중원으로 하여금 소집케 하였다면, 그와 같은 종회 소집을 전혀 권한 없는 자의 소집이라고 볼 수는 없다.(대법원 1995. 5. 23. 선고 95다5288 판결)

 

 

 

27. 대리에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 대리 권한의 범위를 정하지 않은 대리인은 대리의 목적 인물 건의 성질을 변하지 아니하는 범위에서 그 이용뿐만 아니라 개량행위도 할 수 있다.

② 의사표시의 효력이 상대방의 강박으로 인하여 영향을 받을 경우에 그 사실의 유무는 특별한 사정이 없는 한 대리인을 표준하여 결정한다.

③ 매매계약에 관한 대리권을 수여받은 자가 매매계약을 체결할 당시에 매매위임장을 제시하였지만 매매계약서에 대리관계의 표시 없이 대리인 자신의 이름을 매도인으로 기재한 경우, 특별한 사정이 없는 한 대리인이 매도인으로서 타인의 물건을 매매한 것으로 볼 수 없다.

④ 특정한 법률행위를 위임받은 대리인이 본인의 지시에 좇아 그 행위를 한 때에도 본인은 자기가 과실로 알지 못한 사정에 관하여 대리인의 부지를 주장할 수 있다.

 

정답 : ④

① (O)

민법 제118조(대리권의 범위)

권한을 정하지 아니한 대리인은 다음 각호의 행위만을 할 수 있다.

1. 보존행위

2. 대리의 목적인 물건이나 권리의 성질을 변하지 아니하는 범위에서 그 이용 또는 개량하는 행위

③ (O) 매매위임장을 제시하고 매매계약을 체결하는 자는 특단의 사정이 없는 한 소유자를 대리하여 매매행위하는 것이라고 보아야 하고 매매계약서에 대리관계의 표시없이 그 자신의 이름을 기재하였다고 해서 그것만으로 그 자신이 매도인으로서 타인물을 매매한 것이라고 볼 수는 없다(대판 1982. 5. 25. 81다1349).

② (O) ④ (X)

민법 제116조 (대리행위의 하자)① 의사표시의 효력이 의사의 흠결, 사기, 강박 또는 어느 사정을 알았거나 과실로 알지 못한 것으로 인하여 영향을 받을 경우에 그 사실의 유무는 대리인을 표준하여 결정한다.

② 특정한 법률행위를 위임한 경우에 대리인이 본인의 지시에 좇아 그 행위를 한 때에는 본인은 자기가 안 사정 또는 과실로 인하여 알지 못한 사정에 관하여 대리인의 부지를 주장하지 못한다.

 

 

 

28. 甲은 X토지의 소유자 乙로부터 X토지의 매도에 관한 대리권을 수여받은 후에 丙과 이에 관한 매매계약을 체결하였다. 다음 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 甲은 매매계약의 체결에 관한 대리권을 수여받았으므로 특별한 사정이 없는 한 체결된 계약을 해제할 권한까지 가지고 있다.

② 甲이 매매계약의 체결과 이행에 관하여 포괄적으로 대리권을 수여받은 경우, 특별한 사정이 없는 한 丙에 대하여 약정된 매매대금 지급기일을 연기해 줄 권한은 갖지 않는다.

③ 甲이 丙을 기망한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 乙이 그 사실을 알았거나 알 수 있었는지 여부에 관계없이 丙은 기망을 이유로 자신의 의사표시를 취소할 수 있다.

④ 甲이 丙으로부터 매매계약에서 약정한 바에 따라 잔금을 수령하였더라도, 특별한 사정이 없는 한 甲이 잔금을 乙에게 전달하지 않았다면 丙의 잔금 지급채무는 소멸하지 않는다.

 

정답 : ③

① (X) 어떠한 계약의 체결에 관한 대리권을 수여(授與)받은 대리인이 수권된 법률행위를 하게 되면 그것으로 대리권의 원인된 법률관계(기초적 내부관계)는 원칙적으로 목적을 달성하여 종료되는 것이고, 법률행위에 의하여 수여(授與)된 대리권은 그 원인된 법률관계의 종료에 의하여 소멸하는 것이므로( 민법 제128조), 그 계약을 대리하여 체결하였다 하여 곧바로 그 사람이 체결된 계약의 해제 등 일체의 처분권과 상대방의 의사를 수령할 권한까지 가지고 있다고 볼 수는 없다 ( 대법원 1957. 10. 21. 선고 4290민상461, 462 판결, 대법원 1987. 4. 28. 선고 85다카971 판결 등 참조).

② (X) 부동산의 소유자로부터 매매계약을 체결할 대리권을 수여받은 대리인은 특별한 다른 사정이 없는 한 그 매매계약에서 약정한 바에 따라 중도금이나 잔금을 수령할 수도 있다고 보아야 하고, 매매계약의 체결과 이행에 관하여 포괄적으로 대리권을 수여받은 대리인은 특별한 다른 사정이 없는 한 상대방에 대하여 약정된 매매대금지급기일을 연기하여 줄 권한도 가진다고 보아야 할 것이다.(대법원 1992. 4. 14. 선고 91다43107 판결)

③ (O) 상대방의 대리인에 의한 사기는 민법 제116조에 의하여 상대방의 사기로 볼 수 있으므로 본인이 그 사실을 알았거나 알 수 있었는지 여부에 관계없이 표의자는 자신의 의사표시를 취소할 수 있다.

④ (X) 부동산의 소유자를 대리하여 매매계약을 체결할 권한이 있는 대리인은 특별한 사정이 없는 한 그 잔대금도 수령할 권한이 있다.(대법원 1991. 1. 29. 선고 90다9247 판결)

 

 

 

29. 대리에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 법정대리권은 권한을 넘은 표현대리의 기본대리권이 될 수 있다.

② 표현대리행위가 성립하는 경우에 상대방에게 과실이 있다고 하더라도 과실상계의 법리를 유추적용하여 본인의 책임을 경감할 수 없다.

③ 아파트 분양업무는 그 성질상 분양 위임을 받은 수임인의 능력에 따라 그 분양사업의 성공 여부가 결정되는 사무이므로 특별한 사정이 없는 한 본인의 명시적인 승낙 없이는 복대리인의 선임이 허용되지 않는다.

④ 무권대리행위가 제3자의 위법한 기망행위로 야기된 경우라면 상대방에 대한 무권대리인의 책임은 부정된다.

 

정답 : ④

① (O) 민법 제126조의 표현대리 규정이 법정대리에도 적용되는지 여부(적극)-민법 제126조 소정의 권한을 넘는 표현대리 규정은 거래의 안전을 도모하여 거래상대방의 이익을 보호하려는 데에 그 취지가 있으므로 법정대리라고 하여 임의대리와는 달리 그 적용이 없다고 할 수 없고, 따라서 한정치산자의 후견인이 친족회의 동의를 얻지 않고 피후견인의 부동산을 처분하는 행위를 한 경우에도 상대방이 친족회의 동의가 있다고 믿은 데에 정당한 사유가 있는 때에는 본인인 한정치산자에게 그 효력이 미친다.(대법원 1997. 6. 27. 선고 97다3828 판결)

② (O) 표현대리행위가 성립하는 경우에 그 본인은 표현대리행위에 의하여 전적인 책임을 져야 하고, 상대방에게 과실이 있다고 하더라도 과실상계의 법리를 유추적용하여 본인의 책임을 경감할 수 없는 것이므로( 대법원 1994. 12. 22. 선고 94다24985 판결 참조)

③ (O) 임의대리인은 본인의 승낙이 있거나 부득이한 사유가 있지 아니하면 복대리인을 선임할 수 없는 것인바, 아파트 분양업무는 그 성질상 분양 위임을 받은 수임인의 능력에 따라 그 분양사업의 성공 여부가 결정되는 사무로서, 본인의 명시적인 승낙 없이는 복대리인의 선임이 허용되지 아니하는 경우로 보아야 한다.(대법원 1999. 9. 3. 선고 97다56099 판결)

④ (X) 민법 제135조 제1항은 “타인의 대리인으로 계약을 한 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 얻지 못한 때에는 상대방의 선택에 좇아 계약의 이행 또는 손해배상의 책임이 있다.”고 규정하고 있다. 위 규정에 따른 무권대리인의 상대방에 대한 책임은 무과실책임으로서 대리권의 흠결에 관하여 대리인에게 과실 등의 귀책사유가 있어야만 인정되는 것이 아니고, 무권대리행위가 제3자의 기망이나 문서위조 등 위법행위로 야기되었다고 하더라도 책임은 부정되지 아니한다.(대법원 2014. 2. 27. 선고 2013다213038 판결)

 

 

 

30. 표현대리에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 대리권 소멸 후의 표현대리가 인정되는 경우에는 이를 기본대리권으로 하는 권한을 넘은 표현대리가 성립할 여지가 없다.

② 비법인사단인 교회의 대표자가 권한 없이 행한 교회 재산의 처분행위에 대하여는 권한을 넘은 표현대리에 관한 규정이 준용되지 않는다.

③ 대리인이 사술을 써서 대리행위의 표시를 하지 아니하고 단지 본인의 성명을 모용하여 자기가 마치 본인인 것처럼 기망하여 본인 명의로 직접 법률행위를 한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 권한을 넘은 표현대리가 성립할 수 있다.

④ 사실혼 관계에 있는 부부간에는 일상가사대리권을 기본대리권으로 하는 권한을 넘은 표현대리가 성립할 여지가 없다.

 

 

정답 : ②

① (X) 민법 제129조의 대리권 소멸 후의 표현대리로 인정되는 경우에, 그 표현대리의 권한을 넘는 대리행위가 있을 때에는 민법 제126조의 표현대리가 성립될 수 있다.(대법원 1979. 3. 27. 선고 79다234 판결)

② (O) 비법인사단인 교회의 대표자는 총유물인 교회 재산의 처분에 관하여 교인총회의 결의를 거치지 아니하고는 이를 대표하여 행할 권한이 없다. 그리고 교회의 대표자가 권한 없이 행한 교회 재산의 처분행위에 대하여는 민법 제126조의 표현대리에 관한 규정이 준용되지 아니한다.(대법원 2009. 2. 12., 선고, 2006다23312, 판결)

③ (X) 민법 제126조의 표현대리는 대리인이 본인을 위한다는 의사를 명시 혹은 묵시적으로 표시하거나 대리의사를 가지고 권한 외의 행위를 하는 경우에 성립하고, 사술을 써서 위와 같은 대리행위의 표시를 하지 아니하고 단지 본인의 성명을 모용하여 자기가 마치 본인인 것처럼 기망하여 본인 명의로 직접 법률행위를 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위 법조 소정의 표현대리는 성립될 수 없다.(대법원 2002. 6. 28. 선고 2001다49814 판결)- 처가 제3자를 남편으로 가장시켜 관련 서류를 위조하여 남편 소유의 부동산을 담보로 금원을 대출받은 경우, 남편에 대한 민법 제126조 소정의 표현대리책임을 부정한 사례.

④ (X) 내연의 처에게 일상가사대리권이 수여된 경우라 하더라도 남편이 본처 소생의 장남 결혼비용을 내연의 처에게 차용토록 위임하면서 이와 아울러 거액의 기존채무를 위하여 그 소유부동산을 담보로 제공함에 필요한 대리권을 수여한다는 것은 이례에 속한다 할 것이고, 또 내연의 처가 남편의 인감도장이나 등기필증 등을 용이하게 입수할 수 있는 사정을 근저당설정계약의 상대방이 쉽게 알아 차릴 수 있었다면, 내연의 처에게 일상가사대리권이 수여되었고 남편의 인감증명, 인감도장, 위임장, 일부 등기필증등을 지참하고 있었다는 점등은 피고가 내연의 처에게 근저당권설정 대리권이 있다고 믿은 정당한 이유가 될 수 없다.(대법원 1984. 6. 26. 선고 81다524 판결)

 

 

 

31. 무효에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 법률행위의 일무무효에 관한 ｢민법｣의 규정은 복수의 당사자 사이에 합의가 이루어진 경우에도 적용될 수 있다.

② 무효인 법률행위에 따른 법률효과를 침해하는 것처럼 보이는 위법행위가 있더라도 그에 따른 손해배상을 청구할 수는 없다.

③ 당사자가 과실 없이 이전의 법률행위가 무효임을 모르고 후속 행위를 하였더라도, 특별한 사정이 없는 한 그것만으로 이전의 법률행위를 묵시적으로 추인하였다고 단정할 수는 없다.

④ 타인의 권리를 권원 없이 자기의 이름으로 처분한 후에 본인이 그 처분을 인정한 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 처분이 인정된 때부터 본인에 대하여 그 처분의 효력이 발생한다.

 

정답 : ④

① (O) 복수의 당사자 사이에 어떠한 합의를 한 경우 그 합의는 전체로서 일체성을 가지는 것이므로, 그 중 한 당사자의 의사표시가 무효인 것으로 판명된 경우 나머지 당사자 사이의 합의가 유효한지의 여부는 민법 제137조에 정한 바에 따라 당사자가 그 무효 부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정되는지의 여부에 의하여 판정되어야 하고, 그 당사자의 의사는 실재하는 의사가 아니라 법률행위의 일부분이 무효임을 법률행위 당시에 알았다면 당사자 쌍방이 이에 대비하여 의욕하였을 가정적 의사를 말하는 것이지만, 한편 그와 같은 경우에 있어서 나머지 당사자들이 처음부터 한 당사자의 의사표시가 무효가 되더라도 자신들은 약정내용대로 이행하기로 하였다면 무효가 되는 부분을 제외한 나머지 부분만을 유효로 하겠다는 것이 당사자의 의사라고 보아야 할 것이므로, 그 당사자들 사이에서는 가정적 의사가 무엇인지 가릴 것 없이 무효 부분을 제외한 나머지 부분은 그대로 유효하다고 할 것이다.(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다41465 판결)

② (O) 무효인 법률행위는 그 법률행위가 성립한 당초부터 당연히 효력이 발생하지 않는 것이므로, 무효인 법률행위에 따른 법률효과를 침해하는 것처럼 보이는 위법행위나 채무불이행이 있다고 하여도 법률효과의 침해에 따른 손해는 없는 것이므로 그 손해배상을 청구할 수는 없다.(대법원 2003. 3. 28. 선고 2002다72125 판결)

③ (O) 무효인 법률행위를 추인에 의하여 새로운 법률행위로 보기 위하여서는 당사자가 이전의 법률행위가 무효임을 알고 그 행위에 대하여 추인하여야 한다. 한편 추인은 묵시적으로도 가능하나, 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 본인이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 그럼에도 진의에 기하여 그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼만한 사정이 있어야 할 것이므로 이를 판단함에 있어서는 관계되는 여러 사정을 종합적으로 검토하여 신중하게 하여야 한다. 위와 같은 법리를 고려하면, 당사자가 이전의 법률행위가 존재함을 알고 그 유효함을 전제로 하여 이에 터 잡은 후속행위를 하였다고 해서 그것만으로 이전의 법률행위를 묵시적으로 추인하였다고 단정할 수는 없고, 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 이전의 법률행위가 무효임을 알거나 적어도 무효임을 의심하면서도 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 의사로 후속행위를 하였음이 인정되어야 할 것이다.(대법원 2014. 3. 27. 선고 2012다106607 판결)

④ (X) 타인의 권리를 자기의 이름으로 또는 자기의 권리로 처분한 후에 본인이 그 처분을 인정하였다면 특별한 사정이 없는 한 무권대리에 있어서 본인의 추인의 경우와 같이 그 처분은 본인에 대하여 효력을 발생한다.(대법원 1981. 1. 13. 선고 79다2151 판결)-민법 제133조 (추인의 효력)추인은 다른 의사표시가 없는 때에는 계약시에 소급하여 그 효력이 생긴다. 그러나 제삼자의 권리를 해하지 못한다.

 

 

 

32. 甲은 ｢부동산 거래신고 등에 관한 법률｣상 토지거래허가구역 내에 있는 자신 소유의 토지를 乙에게 매도하는 계약을 체결하였다. 다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 매매계약이 乙의 사기에 의해 체결된 경우, 甲은 토지거래허가를 신청하기 전 단계에서는 乙의 사기를 주장하여 거래허가신청협력에 거절의사를 일방적으로 명백히 함으로써 계약을 확정적으로 무효화시킬 수 있다. ㄴ. 乙에게 토지거래불허가처분을 받은 데 일부 귀책사유가 있더라도 乙은 매매계약의 무효를 주장할 수 있다. ㄷ. 乙은 토지거래허가를 받기 전의 상태에서는 그 허가를 받을 것을 조건으로 소유권이전등기청구권 보전을 위한 처분금지가처분 신청을 할 수 있다.

① ㄱ, ㄴ

② ㄱ, ㄷ

③ ㄴ, ㄷ

④ ㄱ, ㄴ, ㄷ

 

정답 : ①

ㄱ. (O) 국토이용관리법상 규제구역 내에 속하는 토지거래에 관하여 관할 도지사로부터 거래허가를 받지 아니한 거래계약은 처음부터 위 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약이 아닌 한 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있고 거래 당사자는 거래허가를 받기 위하여 서로 협력할 의무가 있으나, 그 토지거래가 계약 당사자의 표시와 불일치한 의사(비진의표시, 허위표시 또는 착오) 또는 사기, 강박과 같은 하자 있는 의사에 의하여 이루어진 경우에는, 이들 사유에 의하여 그 거래의 무효 또는 취소를 주장할 수 있는 당사자는 그러한 거래허가를 신청하기 전 단계에서 이러한 사유를 주장하여 거래허가신청 협력에 대한 거절의사를 일방적으로 명백히 함으로써 그 계약을 확정적으로 무효화시키고 자신의 거래허가절차에 협력할 의무를 면할 수 있다.(대법원 1997. 11. 14. 선고 97다36118 판결)

ㄴ. (O) 토지거래허가를 받지 아니하여 유동적 무효상태에 있는 계약이라고 하더라도 일단 거래허가신청을 하여 불허되었다면 특별한 사정이 없는 한, 불허된 때로부터는 그 거래계약은 확정적으로 무효가 된다고 보아야 하고, 거래허가신청을 하지 아니하여 유동적 무효인 상태에 있던 거래계약이 확정적으로무효가 된 경우에는 거래계약이 확정적으로 무효로 됨에 있어서 귀책사유가있는 자라고 하더라도 그 계약의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 반한다고 할수는 없다(이 경우 상대방은 그로 인한 손해의 배상을 청구할 수는 있다)(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다51789 판결)

ㄷ. (X) 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상의 토지거래계약 허가구역 내의 토지에 관하여 관할관청의 허가를 받을 것을 전제로 한 매매계약은 법률상 미완성의 법률행위로서 허가받기 전의 상태에서는 아무런 효력이 없어, 그 매수인이 매도인을 상대로 하여 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 이행청구도 할 수 없고, 이행청구를 허용하지 않는 취지에 비추어 볼 때 그 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권 또는 토지거래계약에 관한 허가를 받을 것을 조건으로 한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 한 부동산처분금지가처분신청 또한 허용되지 않는다(대법원 2010. 8. 26.자 2010마818 결정).

 

 

 

33. 법률행위의 취소에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 취소할 수 있는 법률행위는 그 취소권자가 추인한 후에는 그 법률행위를 다시 취소할 수 없다.

② ｢민법｣ 제146조의 취소권이 적법한 기간 내에 행사되었는지의 여부는 당사자의 주장에 관계없이 법원이 당연히 조사하여 고려하여야 할 사항이다.

③ 매매계약 체결시 토지의 일정 부분을 매매대상에서 제외시키는 특약을 한 경우, 그 특약만을 기망에 의한 법률행위로서 취소할 수 있다.

④ 착오에 의한 의사표시를 한 자가 사망한 경우에는 그 상속인이 피상속인의 착오를 이유로 그 의사표시를 취소할 수 있다.

 

정답 : ③

① (O) 민법 제143조 (추인의 방법, 효과)①취소할 수 있는 법률행위는 제140조에 규정한 자가 추인할 수 있고 추인후에는 취소하지 못한다.

② (O) 민법 제146조는 취소권은 추인할 수 있는 날로부터 3년 내에 행사하여야 한다고 규정하고 있는바, 이 때의 3년이라는 기간은 일반 소멸시효기간이 아니라 제척기간으로서 제척기간이 도과하였는지 여부는 당사자의 주장에 관계없이 법원이 당연히 조사하여 고려하여야 할 사항이다.(대법원 1996. 9. 20. 선고 96다25371 판결)

③ (X) 매매계약 체결시 토지의 일정 부분을 매매 대상에서 제외시키는 특약을 한 경우, 이는 매매계약의 대상 토지를 특정하여 그 일정 부분에 대하여는 매매계약이 체결되지 않았음을 분명히 한 것으로써 그 부분에 대한 어떠한 법률행위가 이루어진 것으로는 볼 수 없으므로, 그 특약만을 기망에 의한 법률행위로서 취소할 수는 없다.(대법원 1999. 3. 26. 선고 98다56607 판결)

④ (O) 민법 제140조(법률행위의 취소권자)취소할 수 있는 법률행위는 제한능력자, 착오로 인하거나 사기·강박에 의하여 의사표시를 한 자, 그의 대리인 또는 승계인만이 취소할 수 있다.

 

 

 

34. 조건에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① “소정의 기간 내에 이행을 하지 아니하면 계약은 당연히 해제된 것으로 한다.”는 뜻을 포함하고 있는 이행청구는 그 이행청구와 동시에 그 기간 내에 이행이 없는 것을 해제조건으로 하여 미리 해제의 의사표시를 한 것으로 보아야 한다.

② 당사자가 불확정한 사실이 발생한 때를 이행기한으로 정한 경우, 그 사실의 발생이 불가능하게 된 때에도 이행기한은 도래한 것으로 보아야 한다.

③ 정지조건부 채권양도에 있어서 정지조건이 성취되었다는 사실에 대한 증명책임은 채권양도의 효력을 주장하는 자에게 있다.

④ 조건의사가 있더라도 그것이 외부에 표시되지 않으면 법률행위의 동기에 불과할 뿐이고 그것만으로는 법률행위의 부관으로서의 조건이 되는 것은 아니다.

 

정답 : ①

① (X) 소정의 기간 내에 이행이 없으면 계약은 당연히 해제된 것으로 한다는 뜻을 포함하고 있는 이행청구는 이행청구와 동시에 그 기간 내에 이행이 없는 것을 정지조건으로 하여 미리 해제의 의사를 표시한 것으로 볼 수 있다.(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다28549 판결)

② (O) 당사자가 불확정한 사실이 발생한 때를 이행기한으로 정한 경우에 있어서 그 사실이 발생한 때는 물론 그 사실의 발생이 불가능하게 된 때에도 이행기한은 도래한 것으로 보아야한다.(대법원 1989. 6. 27. 선고 88다카10579 판결)

③ (O) 정지조건부 법률행위에 있어서 조건이 성취되었다는 사실은 이에 의하여 권리를 취득하고자 하는 측에서 그 입증책임이 있다 할 것이므로, 정지조건부 채권양도에 있어서 정지조건이 성취되었다는 사실은 채권양도의 효력을 주장하는 자에게 그 입증책임이 있다.(대법원 1983. 4. 12. 선고 81다카692 판결)

④ (O) 조건은 법률행위의 효력의 발생 또는 소멸을 장래의 불확실한 사실의 성부에 의존케 하는 법률행위의 부관으로서 당해 법률행위를 구성하는 의사표시의 일체적인 내용을 이루는 것이므로, 의사표시의 일반원칙에 따라 조건을 붙이고자 하는 의사 즉 조건의사와 그 표시가 필요하며, 조건의사가 있더라도 그것이 외부에 표시되지 않으면 법률행위의 동기에 불과할 뿐이고 그것만으로는 법률행위의 부관으로서의 조건이 되는 것은 아니다.(대법원 2003. 5. 13. 선고 2003다10797 판결)

 

 

 

35. 조건과 기한에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 기한이익 상실의 특약은 특별한 사정이 없는 한 형성권적기한이익 상실의 특약으로 추정한다.

② 신축 중인 건물의 분양계약에 따른 중도금 지급기일을 ‘1층 골조공사 완료시’로 정한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 불확정기한으로 이행기를 정한 것으로 보아야 한다.

③ 주택건설을 위한 토지매매에서 건축허가신청이 불허되면 매매계약을 무효로 하는 조건이 있었다면 그 계약은 정지조건부계약이다.

④ 조건의 성취로 인하여 불이익을 받을 당사자가 신의성실에 반하여 조건의 성취를 방해한 경우, 조건이 성취된 것으로 의제되는 시점은 이러한 신의성실에 반하는 행위가 없었더라면 조건이 성취되었으리라고 추산되는 시점이다.

 

정답 : ③

① (O) 기한이익 상실의 특약은 그 내용에 의하여 일정한 사유가 발생하면 채권자의 청구 등을 요함이 없이 당연히 기한의 이익이 상실되어 이행기가 도래하는 것으로 하는 정지조건부 기한이익 상실의 특약과 일정한 사유가 발생한 후 채권자의 통지나 청구 등 채권자의 의사행위를 기다려 비로소 이행기가 도래하는 것으로 하는 형성권적 기한이익 상실의 특약의 두 가지로 대별할 수 있고, 기한이익 상실의 특약이 위의 양자 중 어느 것에 해당하느냐는 당사자의 의사해석의 문제이지만 일반적으로 기한이익 상실의 특약이 채권자를 위하여 둔 것인 점에 비추어 명백히 정지조건부 기한이익 상실의 특약이라고 볼 만한 특별한 사정이 없는 이상 형성권적 기한이익 상실의 특약으로 추정하는 것이 타당하다.(대법원 2002. 9. 4. 선고 2002다28340 판결)

② (O) 이 사건 중도금 지급기일을 '1층 골조공사 완료시'로 정한 것은 중도금 지급의무의 이행기를 장래 도래할 시기가 확정되지 아니한 때, 즉 불확정기한으로 이행기를 정한 경우에 해당한다고 할 것이므로, 중도금 지급의무의 이행지체의 책임을 지우기 위해서는 1층 골조공사가 완료된 것만으로는 부족하고 채무자인 원고가 그 완료 사실을 알아야 한다고 할 것이다.(대법원 2005. 10. 7. 선고 2005다38546 판결)

③ (X) 주택건설을 위한 원·피고간의 토지매매계약에 앞서 양자간의 협의에 의하여 건축허가를 필할 때 매매계약이 성립하고 건축허가 신청이 불허되었을 때에는 이를 무효로 한다는 약정 아래 이루어진 본건 계약은 해제조건부계약이다.(대법원 1983. 8. 23. 선고 83다카552 판결)

④ (O) 조건의 성취로 인하여 불이익을 받을 당사자가 신의성실에 반하여 조건의 성취를 방해한 경우, 조건이 성취된 것으로 의제되는 시점은 이러한 신의성실에 반하는 행위가 없었더라면 조건이 성취되었으리라고 추산되는 시점이다.(대법원 1998. 12. 22. 선고 98다42356 판결)

 

 

 

36. 소멸시효에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 채권양도의 대항요건을 갖추지 못한 채권의 양수인이 채무자를 상대로 재판상의 청구를 한 경우, 그 채권의 소멸시효는 중단되지 않는다.

② 당사자가 ｢민법｣에 따른 소멸시효기간을 주장한 경우에도 법원은 직권으로 상법에 따른 소멸시효기간을 적용할 수 있다.

③ 시효중단의 효력이 미치는 ｢민법｣ 제169조의 승계인에는 특별한 사정이 없는 한 포괄승계인은 물론 특정승계인도 포함된다.

④ 금전채무에 대한 변제기 이후의 지연손해금은 금전채무의 이행을 지체함으로 인한 손해의 배상으로 지급되는 것이므로, 그 소멸시효기간은 특별한 사정이 없는 한 원본채권의 그것과 같다.

 

정답 : ①

① (X) 채권양도는 구 채권자인 양도인과 신 채권자인 양수인 사이에 채권을 그 동일성을 유지하면서 전자로부터 후자에게로 이전시킬 것을 목적으로 하는 계약을 말한다 할 것이고, 채권양도에 의하여 채권은 그 동일성을 잃지 않고 양도인으로부터 양수인에게 이전되며, 이러한 법리는 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였다고 하더라도 마찬가지인 점, 민법 제149조의 "조건의 성취가 미정한 권리의무는 일반규정에 의하여 처분, 상속, 보존 또는 담보로 할 수 있다."는 규정은 대항요건을 갖추지 못하여 채무자에게 대항하지 못한다고 하더라도 채권양도에 의하여 채권을 이전받은 양수인의 경우에도 그대로 준용될 수 있는 점, 채무자를 상대로 재판상의 청구를 한 채권의 양수인을 '권리 위에 잠자는 자'라고 할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 비록 대항요건을 갖추지 못하여 채무자에게 대항하지 못한다고 하더라도 채권의 양수인이 채무자를 상대로 재판상의 청구를 하였다면 이는 소멸시효 중단사유인 재판상의 청구에 해당한다고 보아야 한다.(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다41818 판결)

② (O) 민사소송절차에서 변론주의 원칙은 권리의 발생·변경·소멸이라는 법률효과 판단의 요건이 되는 주요사실에 관한 주장·증명에 적용된다. 따라서 권리를 소멸시키는 소멸시효 항변은 변론주의 원칙에 따라 당사자의 주장이 있어야만 법원의 판단대상이 된다. 그러나 이 경우 어떤 시효기간이 적용되는지에 관한 주장은 권리의 소멸이라는 법률효과를 발생시키는 요건을 구성하는 사실에 관한 주장이 아니라 단순히 법률의 해석이나 적용에 관한 의견을 표명한 것이다. 이러한 주장에는 변론주의가 적용되지 않으므로 법원이 당사자의 주장에 구속되지 않고 직권으로 판단할 수 있다. 당사자가 민법에 따른 소멸시효기간을 주장한 경우에도 법원은 직권으로 상법에 따른 소멸시효기간을 적용할 수 있다.(대법원 2017. 3. 22. 선고 2016다258124 판결)

③ (O) 민법 제169조는 시효중단의 효력이 당사자 및 그 승계인 간에 미친다고 규정하고 있다. 여기서 당사자라 함은 중단행위에 관여한 당사자를 가리키고 시효의 대상인 권리 또는 청구권의 당사자는 아니며, 승계인이라 함은 시효중단에 관여한 당사자로부터 중단의 효과를 받는 권리 또는 의무를 그 중단 효과 발생 이후에 승계한 자를 뜻하고 포괄승계인은 물론 특정승계인도 이에 포함된다(대법원 1997. 4. 25. 선고 96다46484 판결 등 참조).

④ (O) 금전채무에 대한 변제기 이후의 지연손해금은 금전채무의 이행을 지체함으로 인한 손해의 배상으로 지급되는 것이므로, 그 소멸시효기간은 원본채권의 그것과 같다. 한편, 상법 제487조 제1항에 “사채의 상환청구권은 10년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.”, 같은 조 제3항에 “사채의 이자와 전조 제2항의 청구권은 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.”고 규정하고 있고, 이미 발생한 이자에 관하여 채무자가 이행을 지체한 경우에는 그 이자에 대한 지연손해금을 청구할 수 있으므로, 사채의 상환청구권에 대한 지연손해금은 사채의 상환청구권과 마찬가지로 10년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성하고, 사채의 이자에 대한 지연손해금은 사채의 이자와 마찬가지로 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다28031 판결)

 

 

 

37. 소멸시효에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 보증인이 단순히 주채무의 시효소멸에 원인만을 제공한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 보증채무의 부종성은 부정된다.

② 사망한 사람을 피신청인으로 한 가압류 신청에 의해 가압류 결정이 내려지더라도 특별한 사정이 없는 한 소멸시효는 중단되지 않는다.

③ 원인채권의 지급을 확보하기 위한 방법으로 어음이 수수된 경우, 채권자가 어음채권에 기하여 청구를 하더라도 원인채권의 소멸시효를 중단시키는 효력이 없다.

④ 확정판결로 단기소멸시효의 대상인 주채무의 소멸시효기간이 10년으로 연장된 경우, 당연히 보증채무의 소멸시효기간도 단기소멸시효의 적용이 배제되어 10년으로 연장된다.

 

정답 : ②

① (X) 보증채무에 대한 소멸시효가 중단되는 등의 사유로 완성되지 아니하였다고 하더라도 주채무에 대한 소멸시효가 완성된 경우에는 시효완성 사실로써 주채무가 당연히 소멸되므로 보증채무의 부종성에 따라 보증채무 역시 당연히 소멸된다. 그리고 주채무에 대한 소멸시효가 완성되어 보증채무가 소멸된 상태에서 보증인이 보증채무를 이행하거나 승인하였다고 하더라도, 주채무자가 아닌 보증인의 행위에 의하여 주채무에 대한 소멸시효 이익의 포기 효과가 발생된다고 할 수 없으며, 주채무의 시효소멸에도 불구하고 보증채무를 이행하겠다는 의사를 표시한 경우 등과 같이 부종성을 부정하여야 할 다른 특별한 사정이 없는 한 보증인은 여전히 주채무의 시효소멸을 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 있다고 보아야 한다.(대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다51192 판결)

② (O) 사망한 사람을 피신청인으로 한 가압류신청은 부적법하고 그 신청에 따른 가압류결정이 내려졌다고 하여도 그 결정은 당연 무효로서 그 효력이 상속인에게 미치지 않으며, 이러한 당연 무효의 가압류는 민법 제168조 제1호에 정한 소멸시효의 중단사유에 해당하지 않는다.(대법원 2006. 8. 24. 선고 2004다26287,26294 판결)

③ (X) 원인채권의 지급을 확보하기 위한 방법으로 어음이 수수된 경우, 이러한 어음은 경제적으로 동일한 급부를 위하여 원인채권의 지급수단으로 수수된 것으로서 그 어음채권의 행사는 원인채권을 실현하기 위한 것일 뿐만 아니라, 원인채권의 소멸시효는 어음금 청구소송에 있어서 채무자의 인적항변 사유에 해당하는 관계로 채권자가 어음채권의 소멸시효를 중단하여 두어도 채무자의 인적항변에 따라 그 권리를 실현할 수 없게 되는 불합리한 결과가 발생하게 되므로, 채권자가 원인채권에 기하여 청구를 한 것이 아니라 어음채권에 기하여 청구를 하는 반대의 경우에는 원인채권의 소멸시효를 중단시키는 효력이 있다고 봄이 상당하고, 이러한 법리는 채권자가 어음채권을 피보전권리로 하여 채무자의 재산을 가압류함으로써 그 권리를 행사한 경우에도 마찬가지로 적용된다.(대법원 1999. 6. 11. 선고 99다16378 판결)

④ (X) 보증채무는 주채무와는 별개의 독립한 채무이므로 보증채무와 주채무의 소멸시효기간은 채무의 성질에 따라 각각 별개로 정해진다. 그리고 주채무자에 대한 확정판결에 의하여 민법 제163조 각 호의 단기소멸시효에 해당하는 주채무의 소멸시효기간이 10년으로 연장된 상태에서 주채무를 보증한 경우, 특별한 사정이 없는 한 보증채무에 대하여는 민법 제163조 각 호의 단기소멸시효가 적용될 여지가 없고, 성질에 따라 보증인에 대한 채권이 민사채권인 경우에는 10년, 상사채권인 경우에는 5년의 소멸시효기간이 적용된다.(대법원 2014. 6. 12. 선고 2011다76105 판결 )

 

 

 

38. 소멸시효의 중단에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 채권자의 신청에 의한 경매개시결정에 따라 연대채무자 1인이 소유하고 있는 부동산이 압류된 경우, 이로써 위 채무자 및 다른 연대채무자에 대한 채권의 소멸시효는 중단된다.

② 이행인수인이 채권자에 대하여 채무자의 채무를 승인하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 시효중단 사유가 되는 채무승인의 효력은 발생하지 않는다.

③ 어느 연대채무자가 채무를 승인함으로써 그에 대한 시효가 중단되었더라도 그로 인하여 다른 연대채무자에게도 시효중단의 효력이 발생하는 것은 아니다.

④ 물상보증인이 그 피담보채무의 소멸을 이유로 제기한 저당권설정등기 말소등기절차이행청구소송에서 저당권자가 청구기각의 판결을 구하고 피담보채권의 존재를 주장하였더라도 이로써 직접 채무자에 대하여 재판상 청구를 한 것으로 볼 수는 없다.

 

정답 : ①

① (X) 채권자의 신청에 의한 경매개시결정에 따라 연대채무자 1인의 소유 부동산이 압류된 경우, 이로써 위 채무자에 대한 채권의 소멸시효는 중단되지만, 압류에 의한 시효중단의 효력은 다른 연대채무자에게 미치지 아니하므로, 경매개시결정에 의한 시효중단의 효력을 다른 연대채무자에 대하여 주장할 수 없다.(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다22840 판결)

② (O) 이행인수는 채무자와 인수인 사이의 계약에 따라 인수인이 채권자에 대한 채무를 변제하기로 약정하는 것을 말한다. 이 경우 인수인은 채무자의 채무를 변제하는 등으로 면책시킬 의무를 부담하지만 채권자에 대한 관계에서 직접 이행의무를 부담하게 되는 것은 아니다. 한편 소멸시효 중단사유인 채무의 승인은 시효이익을 받을 당사자나 대리인만 할 수 있으므로 이행인수인이 채권자에 대하여 채무자의 채무를 승인하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 시효중단 사유가 되는 채무승인의 효력은 발생하지 않는다.(대법원 2016. 10. 27. 선고 2015다239744 판결)

③ (O) 민법 제416조는 어느 연대채무자에 대한 이행청구는 다른 연대채무자에게도 효력이 있다고 규정하고 있을 뿐이고 채무승인은 이행청구에는 해당하지 않기 때문에, 어느 연대채무자가 채무를 승인함으로써 그에 대한 시효가 중단되었더라도 그로 인하여 다른 연대채무자에게도 시효중단의 효력이 발생하는 것은 아니다. (대법원 2018. 10. 25. 선고 2018다234177 판결)

④ (O) 타인의 채무를 담보하기 위하여 자기의 물건에 담보권을 설정한 물상보증인은 채권자에 대하여 물적 유한책임을 지고 있어 그 피담보채권의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 관계에 있으므로 소멸시효의 완성을 주장할 수 있는 것이지만, 채권자에 대하여는 아무런 채무도 부담하고 있지 아니하므로, 물상보증인이 그 피담보채무의 부존재 또는 소멸을 이유로 제기한 저당권설정등기 말소등기절차이행청구소송에서 채권자 겸 저당권자가 청구기각의 판결을 구하고 피담보채권의 존재를 주장하였다고 하더라도 이로써 직접 채무자에 대하여 재판상 청구를 한 것으로 볼 수는 없는 것이므로 피담보채권의 소멸시효에 관하여 규정한 민법 제168조 제1호 소정의 '청구'에 해당하지 아니한다.(대법원 2004. 1. 16. 선고 2003다30890 판결)

 

 

 

39. 다음 중 원칙적으로 3년의 소멸시효에 걸리지 않는 채권은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 약사의 조제에 관한 채권

② 세무사의 직무에 관한 채권

③ 조산사의 근로에 관한 채권

④ 법무사에 대한 직무상 보관한 서류의 반환을 청구하는 채권

 

정답 : ② 세무사의 직무에 관한 채권-대법원 1부(주심 대법관 박정화)는 2022. 8. 25. 청구이의 사건에서, 세무사의 직무에 관한 채권에 대하여 ‘변호사, 변리사, 공증인, 공인회계사 및 법무사의 직무에 관한 채권’의 소멸시효를 3년으로 정하고 있는 민법 제163조 제5호를 유추적용할 수 없고, 세무사를 상법 제4조 또는 제5조 제1항이 규정하는 상인이라고 볼 수 없으므로, 세무사의 직무에 관한 채권의 소멸시효는 민법 제162조 제1항에 따라 10년이라고 판단하여, 이와 달리 소멸시효기간을 3년으로 본 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기·환송하였습니다(대법원 2022. 8. 25. 선고 2021다311111 판결).

민법 제163조(3년의 단기소멸시효) 다음 각호의 채권은 3년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.

1. 이자, 부양료, 급료, 사용료 기타 1년 이내의 기간으로 정한 금전 또는 물건의 지급을 목적으로 한 채권

2. 의사, 조산사, 간호사 및 약사의 치료, 근로 및 조제에 관한 채권

3. 도급받은 자, 기사 기타 공사의 설계 또는 감독에 종사하는 자의 공사에 관한 채권

4. 변호사, 변리사, 공증인, 공인회계사 및 법무사에 대한 직무상 보관한 서류의 반환을 청구하는 채권

5. 변호사, 변리사, 공증인, 공인회계사 및 법무사의 직무에 관한 채권

6. 생산자 및 상인이 판매한 생산물 및 상품의 대가

7. 수공업자 및 제조자의 업무에 관한 채권

 

 

 

40. 소멸시효와 제척기간에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 제척기간은 소멸시효와 달리 기간의 중단이 인정되지 않는다.

② 채권자대위권을 행사하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 제3채무자는 채권자가 채무자에 대하여 가지는 채권이 시효로 소멸하였다는 주장을 할 수 있다.

③ 공유물분할청구권은 공유관계가 존속하는 한 독립하여 시효소멸하지 않는다.

④ 도급인의 수급인에 대한 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권에 대하여 ｢민법｣상 제척기간 규정이 존재하더라도 ｢민법｣상 소멸시효 규정이 적용될 수 있다.

 

정답 : ②

① (O) 제척기간이란, 일정한 권리에 관하여 법률에 미리 정하고 있는 그 권리의 존속기간을 말한다. 소멸시효와는 달리 제척기간을 두고 있는 것은, 권리자로 하여금 권리를 신속하게 행사하도록 함으로써 법률관계를 조속히 확정하려는 데 있으므로, 제척기간은 소멸시효와 달리 기간의 중단이 인정되지 않는다.

② (X) 채권자가 채권자대위소송을 제기한 경우, 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변권이나 형성권 등과 같이 권리자에 의한 행사를 필요로 하는 사유를 들어 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지 여부를 다툴 수 없지만, 채권자의 채무자에 대한 권리의 발생원인이 된 법률행위가 무효라거나 위 권리가 변제 등으로 소멸하였다는 등의 사실을 주장하여 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지 여부를 다투는 것은 가능하고, 이 경우 법원은 제3채무자의 주장을 고려하여 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지 여부에 관하여 직권으로 심리·판단하여야 한다.(대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다55300 판결)

③ (O) 공유물분할청구권은 공유관계에서 수반되는 형성권이므로 공유관계가 존속하는 한 그 분할청구권만이 독립하여 시효소멸될 수 없다.(대법원 1981. 3. 24. 선고 80다1888,1889 판결)

④ (O) 수급인의 담보책임에 기한 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권에 대하여는 민법 제670조 또는 제671조의 제척기간이 적용되고, 이는 법률관계의 조속한 안정을 도모하고자 하는 데에 취지가 있다. 그런데 이러한 도급인의 손해배상청구권에 대하여는 권리의 내용·성질 및 취지에 비추어 민법 제162조 제1항의 채권 소멸시효의 규정 또는 도급계약이 상행위에 해당하는 경우에는 상법 제64조의 상사시효의 규정이 적용되고, 민법 제670조 또는 제671조의 제척기간 규정으로 인하여 위 각 소멸시효 규정의 적용이 배제된다고 볼 수 없다.(대법원 2012. 11. 15. 선고 2011다56491 판결)