2023년 경찰1차 형사법 해설(1) - 아쉽공 기출해설

 

1. ｢형법｣의 기본개념에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 형법은 형벌이라는 수단을 통하여 주로 ‘법익을 보호하는 기능’을 하며, ‘법익’이란 법률을 통해 보호할 가치 있는 이익을 의미한다.

② 형법은 법규범으로 법공동체의 평화를 유지하기 위하여 부과된 것으로서 강제력이 수반되기 때문에 신중하게 규정되어야 한다.

③ 형법은 일반 국민에게 일정한 행위를 금지하거나 일정한 행위를 명령함으로써 행위의 준칙을 제시하는 행위규범이며, 법관을 수명자로 하여 법관에게 형벌권 행사의 한계를 설정함으로써 사법(司法)작용을 규제하는 재판규범이기도 하다.

④ 형법은 보호적 기능과 보장적 기능을 모두 가지며, 어느 한 기능을 강조하면 다른 한 기능도 함께 강화되는 상호 비례 관계에 있다.

 

정답 ④

① (○) 형법의 기능 중 보호적 기능에 대한 설명이다.

② (○) 형법의 기능 중 사회보호적 기능에 대한 설명이다.

③ (○) 형법의 규범적 성격 중 행위규범과 재판규범에 대한 설명이다.

④ (×) 형법은 보호적 기능과 보장적 기능을 가지는데 형법은 법익침해를 수단으로 법익을 보호하므로 어느 한 기능을 강조하면 다른 한 기능이 그만큼 소홀하게 되는 반비례관계에 있다.

 

 

 

 

2. 죄형법정주의에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 구 ｢정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률｣에서 규정하는 ‘불안감’은 평가적･정서적 판단을 요하는 규범적 구성요건요소이고, ‘불안감’이란 개념이 사전적으로 ‘마음이 편하지 아니하고 조마조마한 느낌’이라고 풀이되고 있어 이를 불명확하다고 볼 수는 없으므로, 위 규정 자체가 죄형법정주의에 반한다고 볼 수 없다.

② 형벌법규의 위임은 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우로 한정되어야 하며, 이러한 경우에도 위임법률에서 범죄의 구성요건은 처벌 대상행위가 어떠한 것일 것이라고 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하여야 하며, 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명백히 규정하여야 한다.

③ 구 ｢근로기준법｣에서 임금･퇴직금 청산기일의 연장합의의 한도에 관하여 아무런 제한을 두고 있지 아니함에도 불구하고, 같은 법 시행령에서 기일 연장을 3월 이내로 제한한 것은 죄형법정주의의 원칙에 위배된다.

④ ｢게임산업진흥에 관한 법률｣ 제32조 제1항 제7호의 ‘환전’의 의미를 ‘게임결과물을 수령하고 돈을 교부하는 행위’뿐만 아니라 ‘게임결과물을 교부하고 돈을 수령하는 행위’도 포함되는 것으로 해석하는 것은 죄형법정주의에 위배된다.

 

정답 ④

① (○) 대판 2008.12.24. 2008도9581

② (○) 헌재 1991.07.08. 91헌가4

③ (○) 대판 1998.10.15. 98도1759

④ (×) ‘게임산업진흥에 관한 법률’(이하 ‘게임산업법’이라고 한다) 제32조 제1항 제7호는 “누구든지 게임물의 이용을 통하여 획득한 유·무형의 결과물(점수, 경품, 게임 내에서 사용되는 가상의 화폐로서 대통령령이 정하는 게임머니 및 대통령령이 정하는 이와 유사한 것을 말한다)을 환전 또는 환전알선하거나 재매입을 업으로 하는 행위를 하여서는 아니된다”고 정하고 있다. 여러 사정을 종합하여 보면, 위 조항이 정한 ‘환전’에는 ‘게임결과물을 수령하고 돈을 교부하는 행위’뿐만 아니라 ‘게임결과물을 교부하고 돈을 수령하는 행위’도 포함되는 것으로 해석함이 상당하고, 이를 지나친 확장해석이나 유추해석이라고 할 수 없다(대판 2012.12.13. 2012도11505).

 

 

 

 

3. (가)와 (나)에 관한 다음 설명 중 옳고 그름의 표시(O, X)가 바르게 된 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

(가) 구성요건적 실행 행위에 의해 법익의 침해가 발생하여 범죄가 기수에 이르고 범죄행위도 종료되지만 법익침해 상태는 기수 이후에도 존속되는 범죄

(나) 범죄가 기수에 이른 후에도 범죄행위와 법익침해 상태가 범행 종료시까지 계속되는 범죄

 

㉠ (가)의 경우 기수 이후 법익침해 상태가 계속되는 시점에도 공범성립이 가능하다.

㉡ (나)의 공소시효는 기수시부터가 아니라 범죄종료시로부터 진행하므로 범죄가 종료한 때로부터 공소시효가 진행된다.

㉢ (가)와 (나)의 경우 정당방위는 기수시까지 가능하다.

㉣ (가)는 범죄의 기수시기와 종료시기가 일치하지만, (나)는 범죄의 기수시기와 종료시기가 일치하지 않고 분리된다.

① ㉠(O) ㉡(X) ㉢(O) ㉣(O) ② ㉠(O) ㉡(X) ㉢(O) ㉣(X)

③ ㉠(X) ㉡(O) ㉢(X) ㉣(O) ④ ㉠(X) ㉡(O) ㉢(X) ㉣(X)

 

정답 ③

(가)는 상태범에 대한 설명이며, (나)는 계속범에 대한 설명이다.

㉠ (×) 상태범의 경우 기수시까지만 공범성립이 가능하므로, 기수 이후 법익침해 상태가 계속되는 시점에는 공범성립이 불가능하다.

㉡ (○) 공소시효는 범죄행위의 종료한 때로부터 진행한다(형사소송법 제252조 제1항). 계속범의 경우 기수 이후 범죄가 종료한 때로부터 공소시효가 진행한다.

㉢ (×) 상태범의 경우 정당방위는 기수시까지만 가능하며, 계속범의 경우 정당방위는 종료시까지 가능하다.

㉣ (○) 상태범의 경우 기수시기와 종료시기가 일치하지만, 계속범의 경우 기수시기와 종료시기가 일치하지 않고 분리된다.

 

 

 

4. 구성요건적 착오에 관한 다음 설명 중 옳고 그름의 표시(O, X)가 바르게 된 것은?

㉠ 甲이 자신의 아버지 A를 친구 B로 오인하고 B를 살해할 의사로 총을 발포하여 A가 사망한 경우 – ｢형법｣ 제15조 제1항에 따라 보통 살인죄가 성립한다.

㉡ 甲이 살해 의사를 가지고 친구 A에게 총을 발포하였으나 빗나가 옆에 있던 친구 B에게 명중하여 사망한 경우 – 법정적 부합설에 의하면 B에 대한 살인죄가 성립한다.

㉢ 사냥을 나온 甲이 어둠 속에서 움직이는 물체를 동료 A로 알고 A를 살해하기 위해 총을 발포하였으나 사실은 A의 사냥개였던 경우 – 구체적 부합설과 법정적 부합설 중 어느 학설에 의하더라도 결론은 같다.

㉣ 甲이 이웃 A를 상해할 의사로 A를 향해 돌을 던졌으나 빗나가서 옆에 있던 A의 개가 맞아 다친 경우 – 구체적 부합설과 법정적 부합설 모두A에 대한 상해미수죄가 성립한다.

① ㉠(O) ㉡(O) ㉢(O) ㉣(O) ② ㉠(O) ㉡(X) ㉢(O) ㉣(X)

③ ㉠(X) ㉡(O) ㉢(X) ㉣(O) ④ ㉠(X) ㉡(X) ㉢(X) ㉣(X)

 

정답 ①

㉠ (○) 구체적 사실의 착오 중 객체의 착오에 해당한다. 이 경우 판례는 발생사실 기수를 인정하고 있다. 또한 존속에 대한 인식이 없었으므로 존속살해죄가 아닌 보통살인죄가 성립한다.

㉡ (○) 구체적 사실의 착오 중 방법의 착오에 해당한다. 이 경우 법정적 부합설에 의하면 발생사실 기수를 인정한다. 따라서 B에 대한 살인죄가 성립한다.

㉢ (○) 추상적 사실의 착오 중 객체의 착오에 해당한다. 이 경우 구체적 부합설과 법정적 부합설은 모두 인식사실 미수와 발생사실 과실의 상상적 경합을 인정하고 있다. 즉, 구체적 부합설과 법정적 부합설 중 어느 학설에 의하더라도 결론은 동일하다. 따라서 A에 대한 살인미수와 개에 대한 과실재물손괴의 상상적 경합이 되어야 하지만, 형법은 과실재물손괴를 처벌하지 않고 있으므로 A에 대한 살인미수죄가 성립한다.

㉣ (○) 추상적 사실의 착오 중 방법의 착오에 해당한다. 이 경우 구체적 부합설과 법정적 부합설은 모두 인식사실 미수와 발생사실 과실의 상상적 경합을 인정하고 있다. 즉, 구체적 부합설과 법정적 부합설 중 어느 학설에 의하더라도 결론은 동일하다. 따라서 A에 대한 상해미수와 개에 대한 과실재물손괴의 상상적 경합이 되어야 하지만, 형법은 과실재물손괴를 처벌하지 않고 있으므로 A에 대한 상해미수죄가 성립한다.

 

 

 

 

5. 위법성조각사유에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① A가 甲의 고소로 조사받는 것을 따지기 위하여 야간에 甲의 집에 침입한 상태에서 문을 닫으려는 甲과 열려는 A 사이의 실랑이가 계속되는 과정에서 문짝이 떨어져 그 앞에 있던 A가 넘어져 2주간의 치료를 요하는 타박상을 입게 된 경우, 甲의 행위는 사회통념에 비추어 용인할 수 있는 정도의 것이라고 보기 어렵다.

② 현역 군인이 국군 보안 사령부의 민간인에 대한 정치사찰을 폭로 한다는 명목으로 군무를 이탈한 행위는 정당방위나 정당행위에 해당하지 아니한다.

③ 노동조합이 주도한 쟁의행위 자체의 정당성과 이를 구성하거나 여기에 부수되는 개개 행위의 정당성은 구별하여야 하므로, 일부 소수의 근로자가 폭력행위 등의 위법 행위를 하였더라도, 전체로서의 쟁의행위마저 당연히 위법하게 되는 것은 아니다.

④ 구｢공직선거및선거부정방지법｣상 선거비용 지출죄는 회계책임자가 아닌 자가 선거비용을 지출한 경우에 성립되는 죄인바, 후보자가 그와 같은 행위가 죄가 되는지 몰랐다고 하더라도 회계책임자가 아닌 후보자가 선거비용을 지출한 이상 회계책임자가 후에 후보자의 선거비용 지출을 추인하였다 하더라도 그 위법성이 조각되지 않는다.

 

정답 ①

① (×) 피해자가 피고인의 고소로 조사받는 것을 따지기 위하여 야간에 피고인의 집에 침입한 상태에서 문을 닫으려는 피고인과 열려는 피해자 사이의 실랑이가 계속되는 과정에서 문짝이 떨어져 그 앞에 있던 피해자가 넘어져 2주간의 치료를 요하는 요추부염좌 및 우측 제4수지 타박상의 각 상해를 입게 된 경우, 피고인의 가해행위가 이루어진 시간 및 장소, 경위와 동기, 방법과 강도 및 피고인의 의사와 목적 등에 비추어 볼 때, 사회통념상 허용될 만한 정도를 넘어서는 위법성이 있는 행위라고 보기는 어려우므로 정당행위에 해당한다고(대판 2000.03.10. 99도4273).

② (○) 대판 1993.06.08. 93도766

③ (○) 대판 2017.07.11. 2013도7896

④ (○) 대판 1999.10.12. 99도3335

 

 

 

6. 자구행위에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은?

① 자구행위란 법률에서 정한 절차에 따라서는 청구권을 보전(保全) 할 수 없는 경우에 그 청구권의 실행이 불가능해지거나 현저히 곤란해지는 상황을 피하기 위한 상당한 이유가 있는 행위를 말한다.

② 자구행위의 경우에도 야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포를 느끼거나 경악하거나 흥분하거나 당황하였기 때문에 그 행위를 하였을 때 벌하지 아니하는 ｢형법｣ 제21조 제3항의 규정이 준용된다.

③ 자구행위는 사후적 긴급행위이므로 과거의 침해에 대해서만 가능하다.

④ 자구행위에서 청구권 보전의 불가능이란 시간적․장소적 관계로 국가기관의 구제를 기다릴 여유가 없거나 후일 공적 수단에 의한다면 그 실효를 거두지 못할 긴급한 사정이 있는 경우를 말한다.

 

정답 ②

① (○) 형법 제23조 제1항

② (×) 정당방위나 긴급피난과는 달리 자구행위에 대해서는 형법 제21조 제3항의 규정은 준용되지 않는다.

③ (○) 과거의 침해에 대해서만 자구행위가 가능하다

④ (○) 법정절차에 의하여 청구권을 보전하는 것이 불가능한 경우라 함은 장소·시간관계로 공적 구제를 기다릴 여유가 없고, 후일 공적 수단에 의할지라도 그 실효를 거두지 못할 긴급한 사정이 있는 경우를 말한다. 따라서 법정절차에 의하여 청구권의 보전이 가능한 경우에는 자구행위가 허용되지 않는다.

 

 

 

 

7. 책임능력에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니하고, 심신장애로 인하여 위의 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경할 수 있다.

② 충동조절 장애와 같은 성격적 결함은 형의 감면 사유인심신장애에 해당하지 아니하지만 그것이 매우 심각하여 원래의 의미의 정신병을 가진 사람과 동등하다고 평가할 수 있는 경우에는 그로 인한 범행은 심신장애로 인한 범행으로 보아야 한다.

③ ｢형법｣은 책임능력의 평가 방법에 있어서 제9조의 형사미성년자는 생물학적 방법을, 제10조의 심신장애인은 ‘심신장애’라는 생물학적 방법과 ‘사물변별능력･의사결정능력’이라는 심리적 방법의 혼합적 방법을 채택하고 있다.

④ 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력은 판단 능력 또는 의지 능력과 관련된 것으로서 사실의 인식능력이나 기억 능력과 반드시 일치하여야 한다.

 

정답 ④

① (○) 형법 제10조 제1항·제2항

② (○) 대판 1995.02.24. 94도3163

③ (○) 우리 형법은 형사미성년자와 청각 및 언어장애인은 생물학적 방법을 채택하고 있으며, 심신상실자와 심신미약자는 혼합적 방법을 채택하고 있다.

④ (×) 사물변별능력이나 의사결정능력이 결여된 정도는 아니고 미약한 상태에 있는. 자를 말하는 것인바, 위 사물변별능력이나 의사결정능력은 판단능력 또는 의지능력과 관련된 것으로서 사실의 인식능력이나 기억능력과는 반드시 일치하는 것이 아니다(대판 1990.08.14. 90도1328).

 

 

 

8. 강요된 행위에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① ｢형법｣ 제12조의 ‘저항할 수 없는 폭력’은 심리적인 의미에 있어서 육체적으로 어떤 행위를 절대적으로 하지 않을 수 없게 하는 행위와 윤리적 의미에 있어서 강압된 경우를 말한다.

② ｢형법｣ 제12조의 ‘협박’이란 자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 달리 막을 방법이 없는 협박을 말한다.

③ 어떤 사람의 성장교육 과정을 통하여 형성된 내재적인 관념 내지 확신으로 인하여 행위자 스스로의 의사결정이 사실상 강제되는 결과를 낳게 하는 경우도 ｢형법｣ 제12조의 강요된 행위에 포함된다.

④ 행위자의 강요와 피강요자의 강요된 행위 사이에는 인과관계가 요구되며, 피강요자의 강요된 행위는 적법행위의 기대가능성이 없기 때문에 책임이 조각되어 범죄가 성립하지 않는다.

 

정답 ③

① (○) 대판 1983.12.13. 83도2276

② (○) 형법 제12조 참고

③ (×) 형법 제12조에서 말하는 강요된 행위는 저항할 수 없는 폭력이나 생명, 신체에 위해를 가하겠다는 협박 등 다른 사람의 강요행위에 의하여 이루어진 행위를 의미하는 것이지 어떤 사람의 성장교육과정을 통하여 형성된 내재적인 관념 내지 확신으로 인하여 행위자 스스로의 의사결정이 사실상 강제되는 결과를 낳게 하는 경우까지 의미한다고 볼 수 없다(대판 1990.03.27. 89도1670).

④ (○) 강요된 행위는 구성요건에 해당하고 위법하여야 하며, 강요의 수단인 폭력 또는 협박과 강요된 행위 사이에 인과관계가 있어야 한다. 또한 강요된 행위의 경우에는 피강요자에게 다른 적법행위를 기대할 수 없으므로 책임이 조각되어 벌할 수 없다.

 

 

 

9. 실행의 착수에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 소유권이전등기청구권에 대한 압류는 강제집행 절차를 위한 일련의 시작 행위라고 할 수 있으므로, 허위 채권에 기한 공정증서를 집행권원으로 하여 채무자의 소유권이전등기청구권에 대하여 압류신청을 한 시점에 소송사기의 실행에 착수하였다고 볼 수 있다.

② 배임죄는 임무에 위배하는 행위를 한다는 점과 이로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가한다는 점에 대한 인식이나 의사를 가지고 임무에 위배한 행위를 개시한 때 실행에 착수하였다고 볼 수 있다.

③ 업무상배임죄에서 부작위를 실행의 착수로 볼 수 있기 위해서는 작위의무가 이행되지 않으면 사무처리의 임무를 부여한 사람이 재산권을 행사할 수 없으리라고 객관적으로 예견되는 등으로 구성요건적 결과 발생의 위험이 구체화한 상황에서 부작위가 이루어져야 하고, 행위자는 부작위 당시 자신에게 주어진 임무를 위반한다는 점과 그 부작위로 인해 손해가 발생할 위험이 있다는 점을 인식하였어야 한다.

④ 甲이 乙로부터 국제우편을 통해 향정신성의약품을 수입하는 경우, 필로폰을 받을 국내 주소를 알려주었으나 乙이 필로폰이 들어 있는 우편물을 발신국의 우체국에 제출하지 않았다고 하더라도 甲의 이러한 행위는 향정신성의약품 수입 행위의 실행에 착수하였다고 볼 수 있다.

 

정답 ④

① (○) 대판 2015.02.12. 2014도10086

② (○) 대판 2017.07.20. 2014도1104

③ (○) 대판 2021.05.27. 2020도15529

④ (×) 국제우편 등을 통하여 향정신성의약품을 수입하는 경우에는 국내에 거주하는 사람이 수신인으로 명시되어 발신국의 우체국 등에 향정신성의약품이 들어 있는 우편물을 제출할 때에 범죄의 실행에 착수하였다고 볼 수 있다. 따라서 피고인이 공소외인에게 필로폰을 받을 국내 주소를 알려주었다고 하더라도 공소외인이 필로폰이 들어 있는 우편물을 발신국의 우체국 등에 제출하였다는 사실이 밝혀지지 않은 이상 피고인 등의 이러한 행위는 향정신성의약품 수입의 예비행위라고 볼 수 있을지언정 이를 가지고 향정신성의약품 수입행위의 실행에 착수하였다고 할 수는 없다(대판 2019.05.16. 2019도97).

 

 

 

10. 공범의 종속성에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은?

① 공범종속성설에 의하면 공범은 정범의 실행행위에 종속해서만 성립할 수 있고, 정범이 적어도 실행의 착수에 이르러야 공범이 성립할 수 있다.

② 공범종속성설 중 극단적 종속형식에 의하면 정범의 행위가 구성요건에 해당하고 위법하며 유책할 뿐만 아니라 가벌성의 조건(처벌조건)까지 모두 갖추어야 공범이 성립할 수 있다.

③ 공범독립성설에 의하면 공범은 독립된 범죄로서 교사･방조행위가 있으면 정범의 실행행위가 없더라도 공범이 성립할 수 있다.

④ 공범종속성설 중 제한적 종속형식에 의하면 정범의 실행행위가 구성요건에 해당하고 위법하면 공범이 성립할 수 있고 유책할 것을 요하지 않는다는 것으로, 책임무능력자의 위법행위를 교사･방조한 경우에도 공범이 성립할 수 있다.

 

정답 ②

① (○) 공범종속성설은 공범이 성립하려면 정범의 실행행위가 있어야 한다는 견해이다. 따라서 공범종속성설에 의하면 공범은 정범의 실행행위에 종속해서만 성립할 수 있고, 정범이 적어도 실행의 착수에 이르러야 공범이 성립할 수 있다.

② (×) 공범종속성설 중 극단적 종속형식에 의하면 정범의 행위가 구성요건에 해당하고 위법하며 유책하여야 공범이 성립할 수 있다. 설문은 초극단종속형식 내지 확장적 종속형식에 대한 내용이다.

③ (○) 공범독립성설은 공범은 독립된 범죄이므로, 공범은 정범의 실행행위가 없더라도 교사행위와 방조행위만 있으면 성립한다는 견해이다. 따라서 공범독립성설에 의하면 공범은 독립된 범죄로서 교사·방조행위가 있으면 정범의 실행행위가 없더라도 공범이 성립할 수 있다.

④ (○) 공범종속성설 중 제한적 종속형식에 의하면 정범의 실행행위가 구성요건에 해당하고 위법하면 공범이 성립할 수 있고 유책할 것을 요하지 않는다는 종속형식이다. 따라서 책임무능력자의 위법행위를 교사·방조한 경우에도 공범이 성립할 수 있다.

 

 

 

11. 교사범과 방조범에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 교사범이란 타인으로 하여금 범죄실행의 결의를 일으키게 하고, 이 결의에 의하여 범죄를 실행하게 함으로써 성립하는 범죄로서 ｢형법｣ 제31조 제1항에 따라 정범과 동일한 형으로 처벌한다.

② 방조범은 정범의 실행행위를 방조한다는 ‘방조의 고의’와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 ‘정범의 고의’를 갖추어야 하며, 목적범의 경우 정범의 목적에 대한 구체적 내용까지 인식할 것을 요한다.

③ 교사자의 교사행위에도 불구하고 피교사자가 범행을 승낙하지 아니하거나 피교사자의 범행 결의가 교사자의 교사행위에 의하여 생긴 것으로 보기 어려운 경우에는 실패한 교사로서 ｢형법｣ 제31조 제3항에 따라 교사자를예비･음모에 준하여 처벌할 수 있다.

④ 방조범이란 타인의 범죄실행을 방조함으로써 성립하는 범죄이며, ｢형법｣ 제32조 제2항에 따라 방조범의 형은 정범의 형보다 감경한다.

 

정답 ②

① (○) 형법 제31조 제1항

② (×) 구 금융실명법 제6조 제1항 위반죄는 이른바 초과주관적 위법요소로서 ‘탈법행위의 목적’을 범죄성립요건으로 하는 목적범이므로, 방조범에게도 정범이 위와 같은 탈법행위를 목적으로 타인 실명 금융거래를 한다는 점에 관한 고의가 있어야 하나, 그 목적의 구체적인 내용까지 인식할 것을 요하는 것은 아니다(대판 2022.10.27. 2020도12563).

③ (○) 대판 2013.09.12. 2012도2744

④ (○) 형법 제32조 제2항

 

 

 

 

12. 죄수에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 공무원이 직무관련자에게 제3자와 계약을 체결하도록 요구하여 계약 체결을 하게 한 행위가 제3자뇌물수수죄의 구성요건과 직권남용권리행사방해죄의 구성요건에 모두 해당하는 경우, 제3자 뇌물수수죄와 직권남용권리행사 방해죄가 각각 성립하고 양죄는 상상적 경합관계에 있다.

② 허위공문서작성죄와 동행사죄가 수뢰후 부정처사죄와 각각 상상적 경합관계에 있는 경우, 허위공문서작성죄와 동행사죄 상호간은 실체적 경합범관계에 있다고 할지라도 상상적 경합 범관계에 있는 수뢰후 부정처사죄와 대비하여 가장 중한 죄에 정한 형으로 처단하면 족하다.

③ 수개의 행위가 여러 개의 구성요건을 충족하는 경우에도 포괄 일죄가 될 수 있으므로 횡령, 배임의 행위와 사기의 행위 사이에는 포괄일죄를 구성할 수 있다.

④ ｢형법｣ 제40조가 규정하는 한 개의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 경우에 “가장 무거운 죄에 정한 형으로 처벌한다”란, 여러 개의 죄명 중 가장 무거운 형을 규정한 법조에 의하여 처단한다는 취지와 함께 다른 법조의 최하한의 형보다 가볍게 처단할 수 없다는 취지 즉, 각 법조의 상한과 하한을 모두 중한 형의 범위 내에서 처단한다는 것을 포함한다.

 

정답 ③

① (○) 대판 2017.03.15. 2016도19659

② (○) 대판 1983.07.26. 83도1378

③ (×) 포괄일죄라 함은 각기 따로 존재하는 수개의 행위가 한개의 구성요건을 한번 충족하는 경우를 말하므로 구성요건을 달리하고 있는 횡령, 배임 등의 행위와 사기의 행위는 포괄일죄를 구성할 수 없다(대판 1988.02.09. 87도58).

④ (○) 대판 1984.02.28. 83도3160

 

 

 

13. 선고유예･집행유예･가석방에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 집행유예의 선고를 받은 후 그 선고의 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는 ｢형법｣ 제65조가 정하는 바에 따라 형의 선고는 효력을 잃는 것이고, 그와 같이 유예기간이 경과 함으로써 형의 선고가 효력을잃은 후에는｢형법｣ 제62조 단행의 사유가 발각되었다고 하더라도 그와 같은 이유로 집행유예를 취소할 수 없고 그대로 유예기간 경과의 효과가 발생한다.

② 1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지, 벌금 또는 구류의 형을 선고할 경우에 ｢형법｣제51조의 사항을 고려하여 뉘우치는 정상이 뚜렷할 때에는 그 형의 선고를 유예할 수 있지만, 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 사람에 대해서는 그러하지 아니하다.

③ ｢형법｣ 제62조의2의 규정에 의하여 보호관찰이나 사회봉사 또는 수강을 명한 집행유예를 받은 자가 준수사항이나 명령을 위반한 경우에 그 위반사실이 동시에 범죄행위로 되더라도 그 기소나 재판의 확정여부등 형사절차와는 별도로 법원이｢보호관찰 등에 관한법률｣에의한 검사의 청구에 의하여 ｢형법｣제64조제2항에 규정된 집행유예 취소의 요건에 해당하는가를 심리하여 준수 사항이나 명령 위반 사실이 인정되고 위반의 정도가 무거운 때에는 집행유예를 취소할 수 있다.

④ ｢형법｣에 의하면 징역이나 금고의 집행 중에 있는 사람이 행상(行狀)이 양호하여 뉘우침이 뚜렷한 때에는 무기형은 20년, 유기형은 형기의 3분의 1이 지난 후 행정처분으로 가석방을 할 수 있다. 벌금･과료가 병과되어 있는 때에는 그 금액을 완납 하여야 하며, 벌금이나 과료에 관한 노역장 유치 기간에 산입된 판결선고전구금일수는 그에 해당하는 금액이 납입된 것으로 본다.

 

정답 ②

① (○) 대결 1999.01.12. 98모151

② (×) 1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 고려하여 뉘우치는 정상이 뚜렷할 때에는 그 형의 선고를 유예할 수 있다. 다만, 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 사람에 대해서는 예외로 한다(형법 제59조 제1항). 구류는 규정되어 있지 않기 때문에 구류에 대해서는 선고유예를 할 수 없다.

③ (○) 형법 제64조 제2항

④ (○) 형법 제72조 제1항·2항, 73조 제2항

 

 

 

14. 살인 및 폭행･상해의 죄에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 살인예비죄가 성립하기 위하여는 살인죄를 범할 목적 외에도 살인의 준비에 관한 고의가 있어야 한다.

② 자살의 의미를 이해할 능력이 없고 자신의 말은 무엇이나 복종하는 어린 자식을 권유하여 익사하게 하였다면, 물속에 직접 밀어서 빠뜨린 것이 아니더라도 ｢형법｣ 제253조의 위계에 의한 살인죄가 성립한다.

③ 시간적 차이가 있는 2인 이상의 독립된 상해행위가 경합하여 사망의 결과가 일어난 경우에 그 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 공동정범의 예에 의하여야 한다.

④ 단순폭행, 존속폭행의 범행이 동일한 폭행 습벽의 발현에 의한 것으로 인정되어 상습존속 폭행죄로 처벌되는 경우 피해자의 명시한 의사에 반하여도 공소를 제기할 수 있다.

 

정답 ②

① (○) 대판 2009.10.29. 2009도7150

② (×) 피고인이 7세, 3세 남짓된 어린자식들에 대하여 함께 죽자고 권유하여 물속에 따라 들어오게 하여 결국 익사하게 하였다면 비록 피해자들을 물속에 직접 밀어서 빠뜨리지는 않았다고 하더라도 자살의 의미를 이해할 능력이 없고 피고인의 말이라면 무엇이나 복종하는 어린 자식들을 권유하여 익사하게 한 이상 살인죄의 범의는 있었음이 분명하다(대판 1987.01.20. 86도2395). 즉, 형법 제253조의 위계에 의한 살인죄가 아니라 제250조 제1항의 살인죄가 성립한다.

③ (○) 대판 2000.07.28. 2000도2466

④ (○) 대판 2018.04.24. 2017도10956

 

 

 

15. 체포･감금 및 약취･유인의 죄에 관한 설명 중 가장 적절한 것은? (다툼 있는 경우 판례에 의함)

① 미국인이 프랑스에서 일본인 미성년자를 약취한 경우, 우리 형법을 적용할 수는 없다.

② 체포 행위가 확실히 사람의 신체의 자유를 구속하는 정도로 계속되지 못하고 일시적인 것에 그쳤다고 하여도 체포죄의 미수가 아닌 기수에 이른 것으로 보아야 한다.

③ 미성년자와 부모가 함께 거주하는 주거에 침입하여 부모만을 강제로 퇴거시키고 미성년자와 독자적인 생활관계를 형성하기에 이르렀다면, 비록 장소적 이전이 없었 다 할지라도 ｢형법｣ 제287조의 미성년자약취죄에 해당한다.

④ 미성년자를 유인한 자가 계속하여 미성년자를 불법하게 감금한 경우, 감금죄만 성립하고 미성년자유인죄는 이에 흡수된다.

 

정답 ③

① (×) 약취·유인 및 인신매매의 죄에 대해서는 세계주의를 채택하고 있다(형법 제296조의2). 따라서 미국인이 프랑스에서 일본인 미성년자를 약취한 경우에도 형법 제296조의2에 따라 우리 형법을 적용할 수 있다.

② (×) 체포죄는 계속범으로서 체포의 행위에 확실히 사람의 신체의 자유를 구속한다고 인정할 수 있을 정도의 시간적 계속이 있어야 기수에 이르고, 신체의 자유에 대한 구속이 그와 같은 정도에 이르지 못하고 일시적인 것으로 그친 경우에는 체포죄의 미수범이 성립할 뿐이다(대판 2020.03.27. 2016도18713).

③ (○) 대판 2008.01.17. 2007도8485

④ (×) 미성년자를 유인한 자가 계속하여 미성년자를 불법하게 감금하였을 때에는 미성년자유인죄 이외에 감금죄가 별도로 성립한다(대판 1998.05.26. 98도1036).

 

 

 

16. 명예훼손의 죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

㉠ ｢형법｣ 제307조 제1항의 ‘사실’은 제2항의 ‘허위의 사실’과 반대되는 ‘진실한 사실’을 말하며, 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 ‘의견’에 대치되는 개념은 아니다.

㉡ 공연성의 존부는 발언자와 상대방 또는 피해자 사이의 관계나 지위, 대화를 하게 된 경위와 상황, 사실적시의 내용 적시의 방법과장 소등행위 당시의 객관적 제반사정으로부터 상대방이 불특정 또는 다수인에게 전파할 가능성이 있는지 여부를 검토하여 종합적으로 판단하여야 하며, 발언 후 실제 전파 여부라는 우연한 사정은 공연성 인정 여부를 판단함에 있어 소극적 사정으로만 고려되어야 한다.

㉢ ｢형법｣ 제310조의 ‘공공의 이익’이라 함은 널리 국가･사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원의 관심과 이익에 관한것도 포함한다.

㉣ ｢형법｣ 제309조 제1항의 ‘사람을 비방할 목적’은 제310조의 ‘공공의 이익’을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 서로 상반되는 관계에 있으므로, 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우 특별한 사정이 없는 한 비방할 목적은 부인된다.

① 1개 ② 2개 ③ 3개 ④ 4개

 

정답 ①

㉠ (×) 사실의 적시란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고나 진술을 뜻하며, 표현내용이 증거에 의한 증명이 가능한 것을 말한다(대판 2022.05.13. 2020도15642).

㉡ (○) 대판 2020.11.19. 2020도5813

㉢ (○) 대판 2003.11.13. 2003도3606

㉣ (○) 대판 2011.11.24. 2010도10864

 

 

17. 주거침입의 죄에 관한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 관리자가 일정한 토지와 외부의 경계에 인적 또는 물적 설비를 갖추고 외부인의 출입을 제한하고 있다면 그 토지에 인접하여 건조물로서의 요건을 갖춘 구조물이 존재하지 않더라도 이러한 토지는 건조물침입죄의 객체인 위요지에 해당한다.

② 다가구용 단독주택이나 다세대주택･연립주택･아파트와 같은 공동주택 내부의 엘리베이터, 공용 계단, 복도 등 공용 부분도 그 거주자들의 사실상 주거의 평온을 보호할 필요성이 있으므로 주거침입죄의 객체인 ‘사람의 주거’에 해당한다.

③ 범죄의 목적으로 일반인의 출입이 허용된 음식점에 영업주의 승낙을 받아 통상적인 출입 방법으로 들어간 경우, 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄의 침입 행위에 해당하지 않는다.

④ 공동거주자 중 한 사람이 법률적인 근거 기타 정당한 이유 없이 다른 공동거주자가 공동생활의 장소에 출입하는 것을 금지한 경우, 다른 공동거주자가 이에 대항하여 공동생활의 장소에 들어갔더라도 주거침입죄는 성립하지 않는다.

 

정답 ①

① (×) 건조물침입죄에서 침입행위의 객체인 ‘건조물’은 건조물침입죄가 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 하는 점에 비추어 엄격한 의미에서의 건조물 그 자체뿐만이 아니라 그에 부속하는 위요지를 포함한다고 할 것이나, 여기서 위요지라고 함은 건조물에 인접한 그 주변의 토지로서 외부와의 경계에 담 등이 설치되어 그 토지가 건조물의 이용에 제공되고 또 외부인이 함부로 출입할 수 없다는 점이 객관적으로 명확하게 드러나야 한다. 그러나 관리자가 일정한 토지와 외부의 경계에 인적 또는 물적 설비를 갖추고 외부인의 출입을 제한하고 있더라도 그 토지에 인접하여 건조물로서의 요건을 갖춘 구조물이 존재하지 않는다면 이러한 토지는 건조물침입죄의 객체인 위요지에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다(대판 2017.12.22. 2017도690).

② (○) 대판 2009.09.10. 2009도4335

③ (○) 대판 2022.03.24. 2017도18272

④ (○) 대판 2021.09.09. 2020도6085

 

 

 

18. 재산죄에 관한 설명 중 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 甲과 乙이 공동으로 생강밭을 경작하여 그 이익을 분배하기로 약정하고 생강 농사를 시작하였으나, 곧바로 동업 관계에 불화가 생겨 乙이 묵시적으로 동업 탈퇴의 의사표시를 한 채 생강밭에 나오지 않자, 그때부터 甲이 혼자 생강밭을 경작하고 수확하여 생강을 반출한 경우, 甲의 행위는 절도죄를 구성한다.

② 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사는 물건의 가치만을 영득할 의사만으로는 부족하고, 재물의 소유권 또는 이에 준하는 본권을 영구적으로 보유할 의사를 필요로 한다.

③ 횡령 범인이 위탁자가 소유자를 위해 보관하고 있는 물건을 위탁자로부터 보관 받아 이를 횡령한 경우, 범인과 피해물건의 소유자 사이에 친족관계가 있으면 범인과 위탁자 사이에 친족관계가 없더라도 친족상도례가 적용된다.

④ 재산범죄를 저지른 이후에 별도의 재산범죄의 구성요건에 해당하는 사후행위가 있었다면 비록 그 행위가 불가벌적 사후행위로서 처벌의 대상이 되지 않는다 할지라도 그 사후행위로 인하여 취득한 물건은 재산범죄로 인하여 취득한 물건으로서 장물이 될 수 있다.

 

정답 ④

① (×) 두 사람으로 된 동업관계 즉, 조합관계에 있어 그 중 1인이 탈퇴하면 조합관계는 해산됨이 없이 종료되어 청산이 뒤따르지 아니하며 조합원의 합유에 속한 조합재산은 남은 조합원의 단독소유에 속하고, 탈퇴자와 남은 자 사이에 탈퇴로 인한 계산을 하여야 한다. 따라서 두 사람으로 된 생강 농사 동업관계에 불화가 생겨 그 중 1인이 나오지 않자, 남은 동업인이 혼자 생강밭을 경작하여 생강을 반출한 행위가 절도죄를 구성하지 않는다(대판 2009.02.12. 2008도11804).

② (×) 절도죄에 있어서의 불법영득의 의사는 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사가 필요치 아니하여도 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사, 즉 목적물의 물질을 영득할 의사나 물질의 가치만을 영득할 의사라도 영득의 의사가 있다고 할 것이다(대판 2011.08.18. 2010도9570).

③ (×) 횡령범인이 위탁자가 소유자를 위해 보관하고 있는 물건을 위탁자로부터 보관받아 이를 횡령한 경우에 형법 제361조에 의하여 준용되는 제328조 제2항의 친족간의 범행에 관한 조문은 범인과 피해물건의 소유자 및 위탁자 쌍방 사이에 같은 조문에 정한 친족관계가 있는 경우에만 적용되고, 단지 횡령범인과 피해물건의 소유자간에만 친족관계가 있거나 횡령범인과 피해물건의 위탁자간에만 친족관계가 있는 경우에는 적용되지 않는다(대판 2008.07.24. 2008도3438).

④ (○) 대판 2004.04.16. 2004도353

 

 

 

19. 절도 및 강도의 죄에 관한 설명 중 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 주거침입이 주간에 이루어졌더라도 야간에 절취행위를 하였다면 야간 주거 침입 절도죄가 성립한다.

② 절도 습벽의 발현으로 절도, 야간주거침입절도, 특수절도, 자동차등 불법 사용의 범행을 함께 저지른 경우, 자동차등 불법 사용의 범행은 상습절도죄에 흡수되지 않고 자동차불법사용죄가 따로 성립한다.

③ 절도 범인이 처음에는 흉기를 휴대하지 아니하였으나, 체포를 면탈할 목적으로 폭행 또는 협박을 가할 때에 비로소 흉기를 휴대･사용하게 된 경우에는 ｢형법｣ 제334조의 예에 의한 준강도 (특수강도의 준강도)가 된다.

④ 강도살인죄의 주체인 ‘강도’에는 준강도죄의 강도 범인이 포함 되지 않는다.

 

정답 ③

① (×) 형법은 제329조에서 절도죄를 규정하고 곧바로 제330조에서 야간주거침입절도죄를 규정하고 있을 뿐, 야간절도죄에 관하여는 처벌규정을 별도로 두고 있지 아니하다. 이러한 형법 제330조의 규정형식과 그 구성요건의 문언에 비추어 보면, 형법은 야간에 이루어지는 주거침입행위의 위험성에 주목하여 그러한 행위를 수반한 절도를 야간주거침입절도죄로 중하게 처벌하고 있는 것으로 보아야 하고, 따라서 주거침입이 주간에 이루어진 경우에는 야간주거침입절도죄가 성립하지 않는다고 해석하는 것이 타당하다(대판 2011.04.14. 2011도300).

② (×) 상습절도 등의 범행을 한 자가 추가로 자동차등불법사용의 범행을 한 경우에 그것이 절도 습벽의 발현이라고 보이는 이상 자동차등불법사용의 범행은 상습절도 등의 죄에 흡수되어 1죄만이 성립하고 이와 별개로 자동차등불법사용죄는 성립하지 않는다고 보아야 한다(대판 2002.04.26. 2002도429).

③ (○) 대판 1973.11.13. 73도1553

④ (×) 강도살인죄의 주체인 강도는 준강도죄의 강도범인을 포함한다고 할 것이므로 절도가 체포를 면탈할 목적으로 사람을 살해한 때에는 강도살인죄가 성립한다(대판 1987.09.22. 87도1592).

 

 

20. 사기죄에 관한 설명 중 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① ｢민법｣ 제746조의 불법원인급여에 해당하여 급여자가 수익자에 대한 반환청구권을 행사할 수 없다면, 수익자가 기망을 통하여 급여자로 하여금 불법원인급여에 해당하는 재물을 제공하도록 하였더라도 사기죄를 구성하지 않는다.

② 甲이 A에 대한 사기범행을 실현하는 수단으로서 사기의 고의가 없는 B를 기망하여 그를 A로부터 편취한 재물이나 재산상 이익을 전달하는 도구로서만 이용한 경우, 편취의 대상인 재물 또는 재산상 이익에 관하여 A에 대한 사기죄가 성립할 뿐, 도구로 이용된 B에 대한 사기죄는 별도로 성립하지 않는다.

③ 사기죄가 성립하기 위해서는 적극적 기망 행위가 있어야 하므로 부작위에 의한 기망은 있을 수 없다.

④ 사기죄의 ‘처분행위’라 함은 재산적 처분행위로서 피해자가 자유의사로 직접 재산상 손해를 초래하는 작위에 나아가는 것을 말하므로, 피해자가 기망에 의하여 착오에 빠진 결과 채권의 존재를 알지 못하여 채권을 행사하지 아니한 것에 불과하다면 그와 같은 부작위는 재산의 처분행위에 해당하지 않는다.

 

정답 ②

① (×) 민법 제746조의 불법원인급여에 해당하여 급여자가 수익자에 대한 반환청구권을 행사할 수 없다고 하더라도, 수익자가 기망을 통하여 급여자로 하여금 불법원인급여에 해당하는 재물을 제공하도록 하였다면 사기죄가 성립한다고 할 것이다(대판 2006.11.23. 2006도6795).

② (○) 대판 2017.05.31. 2017도3894

③ (×) 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하고, 이러한 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 않는 것을 말한다(대판 2020.06.25. 2018도13696).

④ (×) 사기죄는 타인을 기망하여 착오를 일으키게 하고 그로 인한 처분행위를 유발하여 재물·재산상의 이득을 얻음으로써 성립하고, 여기서 처분행위라 함은 재산적 처분행위로서 피해자가 자유의사로 직접 재산상 손해를 초래하는 작위에 나아가거나 또는 부작위에 이른 것을 말하므로, 피해자가 착오에 빠진 결과 채권의 존재를 알지 못하여 채권을 행사하지 아니하였다면 그와 같은 부작위도 재산의 처분행위에 해당한다(대판 2007.07.12. 2005도9221).