2023년 군무원 5급 헌법 해설(2) - 아쉽공 기출해설

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16. 다음 중 신체의 자유에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 헌법 제12조 제3항에서 규정하고 있는 영장주의는 행정기관이 체포·구속의 방법으로 신체의 자유를 제한하는 경우에도 적용된다고 보아야 한다.

② 병(兵)에 대한 징계처분으로 일정기간 부대나함정 내의 영창, 그 밖의 구금장소에 감금하는 영창처분이 가능하도록 규정한 것은 병의 신체의 자유를 필요 이상으로 과도하게 제한하여 헌법에 위반된다.

③ 이중처벌금지원칙에서 말하는 처벌은 원칙적으로 범죄에 대한 국가의 형벌권 실행으로서의 과벌을 의미하는 것이므로, 국가가 행하는 일체의 제재나 불이익처분을 모두 그 처벌에 포함시킬 수는 없다.

④ 보안처분은 그 본질, 추구하는 목적 및 기능에있어 형벌과는 다른 독자적 의의를 가진 사회보호적인 처분이므로, 형벌과 보안처분은 서로 병과하여 선고하더라도 이중처벌금지의 원칙에 위배되지 않는다.

 

정답 ①

① (X) 헌재 2016. 3. 31.. 2013헌바190 판결과 헌재 2020. 9. 24. 2017헌바157 판결에서 소수의견은 행정기관이 체포·구속의 방법으로 신체의 자유를 제한하는 경우에도 원칙적으로 헌법 제12조 제3항 영장주의가 적용된다고 밝힌 바 있으나 법정의견에서는 행정기관이 체포·구속의 방법으로 신체의 자유를 제한하는 경우에도 헌법 제12조 제3항 영장주의가 적용되는지에 대해 명시적으로 밝힌 바 없다.

② (O) 심판대상조항은 병의 복무규율 준수를 강화하고, 복무기강을 엄정히 하기 위하여 제정된 것으로 군의 지휘명령체계의 확립과 전투력 제고를 목적으로 하는바, 그 입법목적은 정당하고, 심판대상조항은 병에 대하여 강력한 위하력을 발휘하므로 수단의 적합성도 인정된다. (중략) 군대 내 지휘명령체계를 확립하고 전투력을 제고한다는 공익은 매우 중요한 공익이나, 심판대상조항으로 과도하게 제한되는 병의 신체의 자유가 위 공익에 비하여 결코 가볍다고 볼 수 없어, 심판대상조항은 법익의 균형성 요건도 충족하지 못한다. 이와 같은 점을 종합할 때, 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배된다(헌재 2020. 9. 24. 2017헌바157).

③ (O) 헌법 제13조 제1항에서 금지하는 이중처벌은 거듭된 국가의 형벌권 행사를 금지하는 것일 뿐, 형벌권 행사에 덧붙여 일체의 제재나 불이익처분을 부가할 수 없는 것이 아니다(헌재 2003. 7. 24. 2001헌가25).

④ (O) 보안처분은 그 본질, 추구하는 목적 및 기능에 있어 형벌과는 다른 독자적 의의를 가진 사회보호적인 처분이므로 형벌과 보안처분은 서로 병과하여 선고한다고 해서 그것이 헌법 제13조 제1항 후단 소정의 거듭처벌금지의 원칙에 해당되지 아니한다고 할 것인데, 이 법상의 보안관찰처분 역시 그 본질이 헌법 제12조 제1항에 근거한 보안처분인 이상, 형의 집행종료후 별도로 이 법상의 보안관찰처분을 명할 수 있다고 하여 헌법 제13조 제1항이 규정한 일사부재리의 원칙에 위반하였다고 할 수 없다(헌재 1997. 11. 27. 92헌바28)

 

 

 

17. 다음 중 국방의 의무에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 헌법 제39조 제1항에서 규정하는 국방의의무는 향토예비군설치법, 민방위기본법, 비상대비자원관리법 등에 의한 간접적인 병력형성의무 및 병력형성 이후 군작전명령에 복종하고 협력하여야 할 의무를 포함하지 않는다.

② 입법자는 국가의 안보상황, 재정능력 등의 여러 가지 사정을 고려하여 국가의 독립을 유지하고 영토를 보전함에 필요한 범위 내에서 병역의무를 부과할 수 있다.

③ 병역의무를 이행하는 군인과 국가 사이에는 공법상 근무 관계, 즉 병역 의무관계가 성립하며, 병(兵)도 군인이자 공무원이므로 정치적중립 의무가 있다.

④ 현역을 마친 예비역이 병역법에 의하여 병력동원훈련 등을 위하여 소집되어 실역에 복무하는 동안 군형법의 적용을 받는 것은 헌법 제39조 제2항에서 규정한 ‘병역의무의 이행에 따른 불이익’에 해당하지 않는다.

 

 

정답 ①

① (X) 헌법 제39조 제1항은 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다고 규정하고 있다. 여기서 국방의 의무란, 외부 적대세력의 직ㆍ간접적인 침략행위로부터 국가의 독립을 유지하고 영토를 보전하기 위한 의무로서, 현대전이 고도의 과학기술과 정보를 요구하고 국민전체의 협력을 필요로 하는 이른바 총력전인 점에 비추어 단지 병역법에 의하여 군복무에 임하는 등의 직접적인 병력형성의무만을 가리키는 것이 아니라, 병역법, 향토예비군설치법, 민방위기본법, 비상대비자원 관리법 등에 의한 간접적인 병력형성의무 및 병력형성 이후 군 작전명령에 복종하고 협력하여야 할 의무도 포함하는 개념이다(헌재 2011. 8. 30. 2007헌가12)

② (O) 원칙적으로 국방의무의 내용을 법률로써 구체적으로 형성할 수 있는 입법자가 국가의 안보상황, 재정능력 등의 여러가지 사정을 고려하여 국가의 독립을 유지하고 영토를 보전함에 필요한 범위내에서 결정할 사항이다(헌재 2002. 11. 28. 2002헌바45)

③ (O) 헌법 제39조 제1항은 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다.”라고 하여 국방의 의무를 규정하고 있으며, 입법자는 이를 법률로 구체화하여 대한민국 국민인 남성에게 병역의무를 부과하고 있다(병역법 제3조 참조). 병역의무를 이행하는 군인과 국가 사이에는 공법상 근무 관계, 즉 병역의무관계가 성립하며, 병은 이에 따라 ‘국가의 안전보장과 국토방위’라는 국군 본연의 과제를 수행한다. 병도 군인이자 공무원이므로 정치적 중립 의무가 있다(헌재 2018. 4. 26. 2016헌마611)

④ (O) 현역을 마친 예비역이 동원훈련소집을 받는 것은 법률이 정하는 바에 따른 국민의 국방의 의무의 이행에 해당하므로(헌법 제39조 제1항) 이를 가리켜 병역의무의 이행으로 불이익한 처우를 받는 것이라고는 할 수 없다(헌재 1999. 2. 25. 97헌바3).

 

 

18. 다음 중 표현의 자유에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 헌법 제21조 제2항의 검열금지조항은 절대적금지를 의미하므로 국가안전보장·질서유지·공공복리를 위하여 필요한 경우라도 사전검열이 허용되지 않는다.

② 정보 등을 불특정 다수인에게 전파하는 광고물도 헌법 제21조가 보장하는 언론·출판의 자유의 보호대상이 된다.

③ 군형법상 상관모욕죄는 모욕의 범위가 넓어 표현의 자유에 대한 위축효과가 지나치게 크고, 가벼운 모욕행위나 단순한 경멸적감정 표현 또는 부정적 비판이나 풍자행위까지 처벌할 수 있어 표현의 자유를 침해하는 것이다.

④ 군인인 국민이 자신이 선택한 도서를 자유롭게 소지·운반·전파 또는 취득하거나 부대 내에 반입할 수 없게 한 군인복무규율은 헌법 제21조 등에서 도출되는 기본권인 알 권리를 제한하고 있으나, 과잉금지원칙에 위배되는 위헌적인 법령 조항이라고 보기 어렵다.

 

 

정답 ③

① (O) 헌법 제21조 제1항과 제2항은 모든 국민은 언론·출판의 자유를 가지며, 언론·출판에 대한 허가나 검열은 인정되지 아니한다고 규정하고 있다. 여기서의 검열은 행정권이 주체가 되어 사상이나 의견 등이 발표되기 이전에 예방적 조치로서 그 내용을 심사, 선별하여 발표를 사전에 억제하는, 즉 허가받지 아니한 것의 발표를 금지하는 제도를 뜻한다 (중략) 그러므로 헌법 제21조 제2항이 언론·출판에 대한 검열금지를 규정한 것은 비록 헌법 제37조 제2항이 국민의 자유와 권리를 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있도록 규정하고 있다고 할지라도, 언론·출판의 자유에 대하여는 검열을 수단으로 한 제한만은 법률로써도 허용되지 아니 한다는 것을 밝힌 것이다(헌재 2005. 2. 3. 2004헌가8).

② (O) 우리 헌법은 제21조 제1항에서 "모든 국민은 언론·출판의 자유……를 가진다"라고 규정하여 현대 자유민주주의의 존립과 발전에 필수불가결한 기본권으로 언론·출판의 자유를 강력하게 보장하고 있는바, 광고물도 사상·지식·정보 등을 불특정다수인에게 전파하는 것으로서 언론·출판의 자유에 의한 보호를 받는 대상이 됨은 물론이다(헌재 1998. 2. 27. 96헌바2)

③ (X) 헌법에서 국군의 정치적 중립의무를 강조하는 취지나 효과적인 국방정책의 실현방안 등을 고려할 때 군인 개인의 정치적 표현에는 제한이 따를 수밖에 없다. 군조직의 특성상 상관을 모욕하는 행위는 상관 개인의 인격적 법익에 대한 침해를 넘어 군기를 문란케 하는 행위로서, 그로 인하여 군조직의 위계질서와 통수체계가 파괴될 위험성이 커 이를 일반예방적 효과가 있는 군형법으로 처벌할 필요성이 있다. 단순한 결례나 무례의 수준을 넘어 상관에 대한 사회적 평가를 저하시킬 수 있는 경멸적 표현에 해당하여야만 심판대상조항의 처벌대상이 되므로 남용의 우려가 적고, 심판대상조항의 주된 보호법익이나 법정형의 상한 등을 고려할 때 심판대상조항의 법정형이 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다고 보기 어렵다. 형법 제20조 정당행위 규정 등에 의하여 구체적인 사건에서 표현의 자유를 통해 보장되는 이익 및 가치와 명예 보호를 통한 이익 및 가치가 적절히 조화될 수 있음에 반하여, 심판대상조항으로 제한되는 행위는 상관에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정의 표현이어서 비록 그 표현에 군인 개인의 정치적 의사 표현이 포함될 수 있다고 하더라도 군조직의 특수성과 강화된 군인의 정치적 중립의무 등에 비추어 그 제한은 수인의 한도 내에 있다고 보인다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 군인의 표현의 자유를 침해하지 아니한다(헌재 2016. 2. 25. 2013헌바111)

④ (O) 이 사건 복무규율조항은 군인인 국민이 자신이 선택한 도서를 자유롭게 소지ㆍ운반ㆍ전파 또는 취득하거나 부대 내에 반입할 수 없게 함으로써 헌법 제21조 등에서 도출되는 기본권인 알 권리를 제한하고 있다. (중략) 불온도서의 소지ㆍ전파 등을 금지하는 군인복무규율(1998. 12. 31. 대통령령 제5954호로 개정된 것) 제16조의2는 과잉금지원을 위반하여 청구인들의 기본권을 침해한다고 볼 수 없다(헌재 2010. 10. 28. 2008헌마638).

 

 

19. 다음 중 국회와 대통령의 권한에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?

① 국회는 상호원조 또는 안전보장에 관한 조약의 체결·비준에 대한 동의권을 가진다.

② 국회는 국군의 외국에의 파견 또는 외국군대의 대한민국 영역 안에서의 주류에 대한 동의권을 가진다.

③ 대통령은 국가의 안위에 관계되는 중대한 교전상태에 있어서 국가를 보위하기 위하여 긴급한 조치가 필요하고 국회의 집회가 불가능한 경우 미리 국회의 동의를 얻어 법률의 효력을 가지는 명령을 발할 수 있다.

④ 국회가 재적의원 과반수의 찬성으로 계엄의 해제를 요구한 때에는 대통령은 이를 해제하여야 한다.

 

 

정답 ③

① (O) ② (O)

헌법 제60조 ① 국회는 상호원조 또는 안전보장에 관한 조약, 중요한 국제조직에 관한 조약, 우호통상항해조약, 주권의 제약에 관한 조약, 강화조약, 국가나 국민에게 중대한 재정적 부담을 지우는 조약 또는 입법사항에 관한 조약의 체결ㆍ비준에 대한 동의권을 가진다. ② 국회는 선전포고, 국군의 외국에의 파견 또는 외국군대의 대한민국 영역 안에서의 주류에 대한 동의권을 가진다.

③ (X)

헌법 제76조 ① 대통령은 내우ㆍ외환ㆍ천재ㆍ지변 또는 중대한 재정ㆍ경제상의 위기에 있어서 국가의 안전보장 또는 공공의 안녕질서를 유지하기 위하여 긴급한 조치가 필요하고 국회의 집회를 기다릴 여유가 없을 때에 한하여 최소한으로 필요한 재정ㆍ경제상의 처분을 하거나 이에 관하여 법률의 효력을 가지는 명령을 발할 수 있다. ② 대통령은 국가의 안위에 관계되는 중대한 교전상태에 있어서 국가를 보위하기 위하여 긴급한 조치가 필요하고 국회의 집회가 불가능한 때에 한하여 법률의 효력을 가지는 명령을 발할 수 있다. ③ 대통령은 제1항과 제2항의 처분 또는 명령을 한 때에는 지체없이 국회에 보고하여 그 승인을 얻어야 한다.

④ (O)

헌법 제77조 ① 대통령은 전시ㆍ사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 있어서 병력으로써 군사상의 필요에 응하거나 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 계엄을 선포할 수 있다. ② 계엄은 비상계엄과 경비계엄으로 한다. ③ 비상계엄이 선포된 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 영장제도, 언론ㆍ출판ㆍ집회ㆍ결사의 자유, 정부나 법원의 권한에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다. ④ 계엄을 선포한 때에는 대통령은 지체없이 국회에 통고하여야 한다. ⑤ 국회가 재적의원 과반수의 찬성으로 계엄의 해제를 요구한 때에는 대통령은 이를 해제하여야 한다.

 

 

20. 다음 중 군인과 공무원 등에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 국군은 국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 의무를 수행함을 사명으로 하며, 그 정치적중립성은 준수된다.

② 국·공립학교의 채용시험에 국가유공자의 가족이 응시하는 경우 만점의 10퍼센트를 가산하도록 한 것은 다른 응시자의 공무담임권을 침해한다고 볼 수 없다.

③ 공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한하여 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.

④ 법률이 정하는 주요방위산업체에 종사하는 근로자의 단체행동권은 법률이 정하는 바에 의하여 이를 제한하거나 인정하지 아니할 수 있다.

 

정답 ②

① (O)

헌법 제5조 ② 국군은 국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 의무를 수행함을 사명으로 하며, 그 정치적 중립성은 준수된다.

② (X) 국ㆍ공립학교의 채용시험에 국가유공자와 그 가족이 응시하는 경우 만점의 10퍼센트를 가산하도록 규정하고 있는 것은 기타 응시자들의 평등권과 공무담임권을 침해한다(헌재 2006. 2. 23. 2004헌마675)

③ (O) ④ (O)

헌법 제33조 ② 공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한하여 단결권ㆍ단체교섭권 및 단체행동권을 가진다. ③ 법률이 정하는 주요방위산업체에 종사하는 근로자의 단체행동권은 법률이 정하는 바에 의하여 이를 제한하거나 인정하지 아니할 수 있다.

 

 

 

 

21. 다음 중 헌법재판소의 조직 및 심판절차에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?

① 헌법재판소 전원재판부는 재판관 7인 이상의 출석으로 사건을 심리한다.

② 탄핵의 심판, 정당해산의 심판, 헌법소원의 심판은 구두변론에 의한다.

③ 헌법재판소는 권한쟁의심판의 대상이 된 국가기관 또는 지방자치단체의 권한의 유무 또는 범위에 관하여 판단하며, 그 결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속한다.

④ 헌법재판소가 공권력의 불행사에 대한 헌법소원을 인용하는 결정을 한 때에는 피청구인은 결정 취지에 따라 새로운 처분을 하여야 한다.

 

정답 ②

① (O)

헌법재판소법 제23조(심판정족수) ① 재판부는 재판관 7명 이상의 출석으로 사건을 심리한다.

② (X)

헌법재판소법 제30조(심리의 방식) ① 탄핵의 심판, 정당해산의 심판 및 권한쟁의의 심판은 구두변론에 의한다. ② 위헌법률의 심판과 헌법소원에 관한 심판은 서면심리에 의한다. 다만, 재판부는 필요하다고 인정하는 경우에는 변론을 열어 당사자, 이해관계인, 그 밖의 참고인의 진술을 들을 수 있다.

③ (O)

헌법재판소법 제66조(결정의 내용) ① 헌법재판소는 심판의 대상이 된 국가기관 또는 지방자치단체의 권한의 유무 또는 범위에 관하여 판단한다. 제67조(결정의 효력) ① 헌법재판소의 권한쟁의심판의 결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속한다.

④ (O)

헌법재판소법 제75조(인용결정) ④ 헌법재판소가 공권력의 불행사에 대한 헌법소원을 인용하는 결정을 한 때에는 피청구인은 결정 취지에 따라 새로운 처분을 하여야 한다.

 

 

 

22. 다음 중 양심의 자유에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 양심형성의 자유와 양심결정의 자유는 내심에 머무르는 한 절대적 자유라고 할 수 있겠지만, 양심실현의 자유는 타인의 기본권이나 다른 헌법적 질서와 저촉되는 경우 헌법 제37조 제2항에 따라 제한될 수 있는 상대적 자유이다.

② 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제를 규정하지 아니한 병역종류조항은 ‘양심에 반하는 행동을 강요당하지 아니할 자유’, 즉, ‘부작위에 의한 양심실현의 자유’를 제한한다.

③ 국가의 존립과 안전을 위한 불가결한 헌법적 가치를 담고 있는 국방의 의무와 개인의 인격과 존엄의 기초가 되는 양심의 자유라는 헌법적 가치가 서로 충돌하는 경우에도 그에 대한 심사는 헌법상 비례원칙에 의하여야 한다.

④ 대체복무제를 도입함으로써 병역자원을 확보하고 병역부담의 형평을 기할 수 있음에도 불구하고, 양심적 병역거부자에 대한 처벌의 예외를 인정하지 않고 일률적으로 형벌을 부과하는 처벌조항은 양심적 병역거부자의 양심의 자유를 침해한다.

 

정답 ④

① (O) 헌법 제19조가 보호하고 있는 양심의 자유는 양심형성의 자유와 양심적 결정의 자유를 포함하는 내심적 자유(forum internum) 뿐만 아니라, 양심적 결정을 외부로 표현하고 실현할 수 있는 양심실현의 자유(forum externum)를 포함한다고 할 수 있다. 내심적 자유, 즉 양심형성의 자유와 양심적 결정의 자유는 내심에 머무르는 한 절대적 자유라고 할 수 있지만, 양심실현의 자유는 타인의 기본권이나 다른 헌법적 질서와 저촉되는 경우 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장 질서유지 또는 공공복리를 위하여 법률에 의하여 제한될 수 있는 상대적 자유라고 할 수 있다(헌재 1998. 7. 16. 96헌바35)

② (O) 병역종류조항에 대체복무제가 마련되지 아니한 상황에서, 양심상의 결정에 따라 입영을 거부하거나 소집에 불응하는 이 사건 청구인 등이 현재의 대법원 판례에 따라 처벌조항에 의하여 형벌을 부과받음으로써 양심에 반하는 행동을 강요받고 있으므로, 이 사건 법률조항은 ‘양심에 반하는 행동을 강요당하지 아니할 자유’, 즉, ‘부작위에 의한 양심실현의 자유’를 제한하고 있다(헌재 2018. 6. 28. 2011헌바379)

③ (O) 헌법상 보장되는 양심의 자유는 우리 헌법이 실현하고자 하는 가치의 핵이라고 할 ‘인간의 존엄과 가치’와 직결되는 기본권인 반면, 이 사건 법률조항은 헌법상 기본의무인 국방의 의무를 형성하기 위한 법률인데, 국방의 의무는 국가의 존립과 안전을 위한 불가결한 헌법적 가치를 담고 있으므로 헌법적으로 양심의 자유와 국방의 의무 중 어느 것이 더 가치 있는 것이라 말하기는 곤란하다. 이처럼 헌법적 가치가 서로 충돌하는 경우, 국가권력은 양 가치를 양립시킬 수 있는 조화점을 최대한 모색해야 하고, 그것이 불가능해 부득이 어느 하나의 헌법적 가치를 후퇴시킬 수밖에 없는 경우에도 그 목적에 비례하는 범위 내에 그쳐야 한다. 그런데 헌법 제37조 제2항의 비례원칙은, 단순히 기본권제한의 일반원칙에 그치지 않고, 모든 국가작용은 정당한 목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내에서만 행사되어야 한다는 국가작용의 한계를 선언한 것이므로, 비록 이 사건 법률조항이 헌법 제39조에 규정된 국방의 의무를 형성하는 입법이라 할지라도 그에 대한 심사는 헌법상 비례원칙에 의하여야 한다(헌재 2011. 8. 30. 2008헌가22)

④ (X) 대체복무제를 도입하더라도 우리의 국방력에 유의미한 영향이 있을 것이라고 보기는 어려운 반면, 대체복무 편입여부를 판정하는 객관적이고 공정한 심사절차를 마련하고 현역복무와 대체복무 사이의 형평성이 확보되도록 제도를 설계한다면, 대체복무제의 도입은 병역자원을 확보하고 병역부담의 형평을 기하고자 하는 입법목적을 병역종류조항과 같은 정도로 충분히 달성할 수 있다고 판단된다. 이와 같이 대체복무제라는 대안이 있음에도 불구하고 군사훈련을 수반하는 병역의무만을 규정한 병역종류조항은, 침해의 최소성 원칙에 어긋난다 (중략) 따라서 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제를 규정하지 아니한 병역종류조항은 과잉금지원칙에 위배하여 양심적 병역거부자의 양심의 자유를 침해한다(헌재 2018. 6. 28. 2011헌바379) → 대체복무제를 병역의 종류로 규정하지 않은 병역종류조항은 양심의 자유를 침해하여 헌법불합치로 결정되었으나, 처벌조항은 합헌의견 4인, 일부위헌의견 4인, 각하의견 1인으로 위헌정족수를 충족하지 못하였다.

 

 

 

 

 

23. 다음 중 기본권의 침해와 구제에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 부진정입법부작위에 의한 기본권 침해의 경우에는 입법부작위 그 자체를 대상으로 하는 헌법소원을 제기하여 구제받을 수 있다.

② 명령･규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 헌법재판소가 이를 심사할 권한을 가진다.

③ 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에서는 법률의 부존재 즉, 진정입법부작위를 다투는 것도 허용된다.

④ 형사절차가 종료되어 교정시설에 수용 중인 수형자가 민사재판에서 변호사와 접견할 권리는 변호인의 조력을 받을 권리가 아닌 재판청구권의 한 내용이다.

 

 

정답 ④

① (X) 입법부작위에 대한 헌법소원은 헌법에서 기본권보장을 위해 명시적으로 입법 위임을 하였거나 헌법 해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 입법의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 전혀 아무런 입법조치를 취하지 않고 있는 경우가 아니면 원칙적으로 인정될 수 없고, 또한 입법자가 헌법상 입법의무가 있는 어떤 사항에 관하여 입법은 하였으나 그 입법의 내용·범위·절차 등을 불완전·불충분 또는 불공정하게 규율함으로써 입법행위에 결함이 있는 이른바 부진정입법부작위의 경우에는 그 불완전한 규정을 대상으로 하여 그것이 헌법위반이라는 적극적인 헌법소원을 청구할 수 있을 뿐 입법부작위로서 헌법소원의 대상으로 삼을 수 없다(헌재 2003. 1. 30. 2002헌마358).

② (X)

헌법 제107조 ② 명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.

③ (X) 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 ‘법률’의 위헌성을 적극적으로 다투는 제도이므로 ‘법률의 부존재’ 즉, 진정입법부작위를 다투는 것은 그 자체로 허용되지 아니하고, 다만 법률이 불완전ㆍ불충분하게 규정되었음을 근거로 법률 자체의 위헌성을 다투는 취지 즉, 부진정입법부작위를 다투는 것으로 이해될 경우에는 그 법률이 당해 사건 재판의 전제가 된다는 것을 요건으로 허용될 수 있다(헌재 2017. 6. 27. 2017헌바242)

④ (O) 형사절차가 종료되어 교정시설에 수용 중인 수형자나 미결수용자가 형사사건의 변호인이 아닌 민사재판, 행정재판, 헌법재판 등에서 변호사와 접견할 경우에는 원칙적으로 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리의 주체가 될 수 없다 (중략) 현대 사회의 복잡다단한 소송에서의 법률전문가의 증대되는 역할, 민사법상 무기 대등의 원칙 실현, 헌법소송의 변호사강제주의 적용 등을 감안할 때 교정시설 내 수용자와 변호사 사이의 접견교통권의 보장은 헌법상 보장되는 재판청구권의 한 내용 또는 그로부터 파생되는 권리로 볼 수 있다(헌재 2013. 8. 29. 2011헌마122)

 

 

24. 금융실명제를 위한 긴급재정·경제명령의 위헌 여부에 대한 헌법재판소의 입장과 가장 거리가 먼 것은?

① 중대한 재정·경제상의 위기상황 유무에 관한 제1차적인 판단권은 대통령에게 속하지만 그것은 자유재량권이 아니므로 객관적으로 판단되어야 한다.

② 국회의 탄핵소추의결의 부작위는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 불행사에 해당한다.

③ 통치행위에 대해 대법원은 사법심사를 자제했지만 헌법재판소는 그것이 국민의 기본권 침해와 직접 관련되는 경우 헌법소원의 대상이 됨을 분명히 했다.

④ 긴급권의 발동은 목적달성에 필요한 최단기간내로 한정해야 하고 그 원인이 소멸하면 지체없이 해제해야 한다.

 

정답 ②

① (O) 긴급재정경제명령을 발할 수 있는 중대한 재정·경제상의 위기 상황의 유무에 관한 제1차적 판단은 대통령의 재량에 속한다. 그러나 그렇다고 하더라도 그것이 자유재량이라거나 객관적으로 긴급한 상황이 아닌 경우라도 주관적 확신만으로 좋다는 의미는 아니므로 객관적으로 대통령의 판단을 정당화할 수 있을 정도의 위기상황이 존재하여야 한다(헌재 1996. 2. 29. 93헌마186)

② (X) 국회에게 대통령의 헌법 등 위배행위가 있을 경우에 탄핵소추의결을 하여야 할 헌법상의 작위의무가 있다거나 청구인에게 탄핵소추의결을 청구할 헌법상 기본권이 있다고 할 수 없다. 왜냐하면 헌법은 “대통령……이 그 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배한 때에는 국회는 탄핵의 소추를 의결할 수 있다.”(제65조 제1항)라고 규정함으로써 명문규정상 국회의 탄핵소추의결이 국회의 재량행위임을 밝히고 있고 헌법해석상으로도 국정통제를 위하여 헌법상 국회에게 인정된 다양한 권한 중 어떠한 것을 행사하는 것이 적절한 것인가에 대한 판단권은 오로지 국회에 있다고 보아야 할 것이며/ 나아가 청구인에게 국회의 탄핵소추의결을 청구할 권리에 관하여도 아무런 명문규정이 없고, 헌법해석상으로도 그와 같은 권리를 인정할 수 없기 때문이다(다만 청원법에 의하여 청구인은 국회에 탄핵소추의결을 청원할 수는 있으나 이에 대하여 국회는 성실히 심사처리할 의무만 있을 뿐 반드시 탄핵소추의결을 하여야 할 의무는 없다). 따라서 국회의 탄핵소추의결의 부작위는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 불행사에 해당한다고 할 수 없어 이 부분에 대한 헌법소원청구는 부적법하다(헌재 1996. 2. 29. 93헌마186).

③ (O) 대법원은 통치행위의 당부를 심판하는 것은 사법권의 내재적 본질적 한계를 넘는 것이 되어 적절하지 못한다고 보았지만(대판 2004. 3. 26. 2003도7878), 헌법재판소의 경우 “비록 고도의 정치적 결단에 의하여 행해지는 국가작용이라고 할지라도 그것이 국민의 기본권 침해와 직접 관련되는 경우에는 당연히 헌법재판소의 심판대상이 된다”라고 판시하였다(헌재 1996. 2. 29. 93헌마186)

④ (O) 긴급권은 그 본질상 비상사태에 대응하기 위한 잠정적 성격의 권한이므로 긴급권의 발동은 그 목적을 달성할 수 있는 최단기간 내로 한정되어야 하고 그 원인이 소멸된 때에는 지체없이 해제하여야 할 것이다(헌재 1996. 2. 29. 93헌마186)).

 

 

25. 다음 중 행정부에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?

① 군인은 현역을 면한 후가 아니면 국무총리로 임명될 수 없으나, 국무위원으로 임명될 수는있다.

② 선전·강화, 계엄, 군사에 관한 중요사항, 합동참모의장과 각군참모총장의 임명에 대해서는 국무회의의 심의를 거쳐야 한다.

③ 국가안전보장에 관련되는 대외정책·군사정책과 국내정책의 수립에 관한 대통령의 자문기구로 국가안전보장회의를 두며, 대통령이 그 회의를 주재한다.

④ 헌법은 대통령에게 선전포고와 강화를 하고, 국군을 통수할 권한을 부여하고 있다.

 

정답 ①

① (X)

헌법 제86조 ③ 군인은 현역을 면한 후가 아니면 국무총리로 임명될 수 없다. 제87조 ④ 군인은 현역을 면한 후가 아니면 국무위원으로 임명될 수 없다.

② (O)

헌법 제89조 다음 사항은 국무회의의 심의를 거쳐야 한다. 2. 선전ㆍ강화 기타 중요한 대외정책 5. 대통령의 긴급명령ㆍ긴급재정경제처분 및 명령 또는 계엄과 그 해제 6. 군사에 관한 중요사항 16. 검찰총장ㆍ합동참모의장ㆍ각군참모총장ㆍ국립대학교총장ㆍ대사 기타 법률이 정한 공무원과 국영기업체관리자의 임명

③ (O)

헌법 제91조 ① 국가안전보장에 관련되는 대외정책ㆍ군사정책과 국내정책의 수립에 관하여 국무회의의 심의에 앞서 대통령의 자문에 응하기 위하여 국가안전보장회의를 둔다. ② 국가안전보장회의는 대통령이 주재한다.

④ (O)

헌법 제73조 대통령은 조약을 체결ㆍ비준하고, 외교사절을 신임ㆍ접수 또는 파견하며, 선전포고와 강화를 한다. 제74조 ①대통령은 헌법과 법률이 정하는 바에 의하여 국군을 통수한다.