2023년 군무원 5급 헌법 해설(1) - 아쉽공 기출해설

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1. 다음 중 헌법 제72조의 국민투표에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 헌법 제72조는 대통령에게 국민투표의 실시여부, 시기 등을 결정할 수 있는 임의적인 국민투표발의권을 독점적으로 부여한 것이다.

② 헌법재판소는 중요정책에 관한 인준 여부를 곧 대통령 자신에 대한 신임 여부와 결부시키는 국민투표도 허용될 수 없다는 입장이다.

③ 헌법 제72조는 외교·국방·통일 기타 국가안위에 관한 중요정책을 국민투표의 대상으로 규정하고 있다.

④ 헌법재판소는 법률의 제정을 통해 수도의 이전에 관한 사항을 결정한 것은 헌법 제72조의 국민투표를 거치지 않아서 위헌이라고 판시하였다.

 

정답 ④

④ (X) 서울이 우리나라의 수도인 점은 불문의 관습헌법이므로 헌법개정절차에 의하여 새로운 수도 설정의 헌법조항을 신설함으로써 실효되지 아니하는 한 헌법으로서의 효력을 가진다. 따라서 헌법개정의 절차를 거치지 아니한 채 수도를 충청권의 일부지역으로 이전하는 것을 내용으로 한 이 사건 법률을 제정하는 것은 헌법개정사항을 헌법보다 하위의 일반 법률에 의하여 개정하는 것이 된다. 한편 헌법 제130조에 의하면 헌법의 개정은 반드시 국민투표를 거쳐야만 하므로 국민은 헌법개정에 관하여 찬반투표를 통하여 그 의견을 표명할 권리를 가진다. 그런데 이 사건 법률은 헌법개정사항인 수도의 이전을 헌법개정의 절차를 밟지 아니하고 단지 단순법률의 형태로 실현시킨 것으로서 결국 헌법 제130조에 따라 헌법개정에 있어서 국민이 가지는 참정권적 기본권인 국민투표권의 행사를 배제한 것이므로 동 권리를 침해하여 헌법에 위반된다(헌재 2004. 10. 21. 2004헌마554).

① (O) 헌법 제72조는 국민투표에 부쳐질 중요정책인지 여부를 대통령이 재량에 의하여 결정하도록 명문으로 규정하고 있고, 헌법재판소 역시 위 규정은 대통령에게 국민투표의 실시 여부, 시기, 구체적 부의사항, 설문내용 등을 결정할 수 있는 임의적인 국민투표발의권을 독점적으로 부여하였다고 하여 이를 확인하고 있다(헌재 2016. 3. 15. 2016헌마115)

② (O) 국민투표는 직접민주주의를 실현하기 위한 수단으로서 ‘사안에 대한 결정’ 즉, 특정한 국가정책이나 법안을 그 대상으로 한다. 따라서 국민투표의 본질상 ‘대표자에 대한 신임’은 국민투표의 대상이 될 수 없으며, 우리 헌법에서 대표자의 선출과 그에 대한 신임은 단지 선거의 형태로써 이루어져야 한다. 대통령이 자신에 대한 재신임을 국민투표의 형태로 묻고자 하는 것은 헌법 제72조에 의하여 부여받은 국민투표부의권을 위헌적으로 행사하는 경우에 해당하는 것으로, 국민투표제도를 자신의 정치적 입지를 강화하기 위한 정치적 도구로 남용해서는 안 된다는 헌법적 의무를 위반한 것이다. 물론, 대통령이 위헌적인 재신임 국민투표를 단지 제안만 하였을 뿐 강행하지는 않았으나, 헌법상 허용되지 않는 재신임 국민투표를 국민들에게 제안한 것은 그 자체로서 헌법 제72조에 반하는 것으로 헌법을 실현하고 수호해야 할 대통령의 의무를 위반한 것이다(헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1)

③ (O)

헌법 제72조 대통령은 필요하다고 인정할 때에는 외교ㆍ국방ㆍ통일 기타 국가안위에 관한 중요정책을 국민투표에 붙일 수 있다.

 

 

 

2. 다음 중 기본권의 제한에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?

① 오늘날 군인, 공무원 등 특수한 신분관계에 있는 자에 대해서는 법률에 의한 기본권 제한의 원칙이 적용되지 않는다.

② 기본권은 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 제한할 수 있으나, 제한하는 경우에도 그 본질적인 내용을 침해할 수 없다.

③ 긴급명령, 긴급재정명령 또는 긴급경제명령에 의해서도 기본권을 제한할 수 있다.

④ 비상계엄에 의해서도 신체의 자유, 언론·출판·집회·결사의 자유 등에 대한 제한이 인정된다.

 

정답 ①

① (X) 전통적 특별권력관계론에 의하면 특별권력관계에서는 기본권이 제한되고, 법치주의가 적용되지 않으며, 사법심사가 배제되지만 오늘날 다수 견해와 판례는 특별권력관계에 대해서도 법치주의가 적용되며 사법심사가 가능하다고 본다. 특별권력관계에서도 헌법 제37조 2항에 따라 법률에 의한 기본권 제한의 원칙이 적용된다.

② (O)

헌법 제37조 ② 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.

③ (O) 헌법 제37조 제2항은 “국민의 모든 자유와 권리는 … 법률로써 제한할 수 있으며”라고 하여 법률유보원칙을 규정하고 있다. 여기서 ‘법률’이란 국회가 제정한 형식적 의미의 법률을 말한다. 입법자는 행정부로 하여금 규율하도록 입법권을 위임할 수 있으므로, 법률에 근거한 행정입법에 의해서도 기본권 제한이 가능하다. 즉 기본권 제한에 관한 법률유보원칙은 ‘법률에 의한 규율’을 요청하는 것이 아니라 ‘법률에 근거한 규율’을 요청하는 것이므로, 기본권 제한에는 법률의 근거가 필요할 뿐이고 기본권 제한의 형식이 반드시 법률의 형식일 필요는 없으므로, 법규명령, 규칙, 조례 등 실질적 의미의 법률을 통해서도 기본권 제한이 가능하다(헌재 2013. 7. 25. 2012헌마167) → 긴급명령, 긴급재정명령 또는 긴급경제명령은 실질적으로 법률적 효력을 가지고 있다.

④ (O)

헌법 제77조 ③ 비상계엄이 선포된 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 영장제도, 언론ㆍ출판ㆍ집회ㆍ결사의 자유, 정부나 법원의 권한에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다.

 

 

3. 다음 중 비례의 원칙에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?

① 비례의 원칙은 국가권력행사를 통하여 이루고자 하는 목적과 그 목적을 이루기 위하여 선택하는 수단 사이의 합목적성을 뜻한다.

② 독일 연방헌법재판소는 비례의 원칙을 ‘목적달성에 적절한 수단일 것’, ‘당사자에게 지나치게 부담을 주지 않는 수단일 것’, ‘기대가능성의 한계 내에 있을 것’ 등의 용어로 표현하고 있다.

③ 우리 헌법은 제37조 제2항에서 기본권제한 입법과 관련하여 기본권 제한의 목적･형식･방법 및 내용상의 한계를 분명히 함으로써 비례의 원칙을 채택하고 있다.

④ 비례의 원칙은 입법 활동뿐 아니라 행정활동 그리고 형사절차 등에서도 존중되어야 하나 국가 비상사태의 경우에는 법치주의의 예외로서 동 원칙이 제한될 수 있다는 것이 통설이다.

 

정답 ④

④ (X) 국가비상사태의 경우에도 헌법 제37조 2항에 따라 기본권을 제한하는 것은 국가안전보장 질서유지를 위해서만 가능하며 비례성의 원칙과 보충성의 원칙이 적용되어야 한다.

① (O) ③ (O) 비례원칙이란 국가작용에 있어서 일정한 목적과 이를 달성하기 위한 수단 사이의 비례성을 요구하는 원칙으로 국민의 기본권은 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있다고 규정한 헌법 제37조 제2항을 비례원칙의 헌법적 근거에 해당한다

 

 

 

4. 다음 중 국회의원에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 국회의원의 불체포특권은 국회의원의 임기가 끝난 이후에도 처벌이 면제되는 특권이다.

② 국회의원이 현행범인인 경우에는 국회의 동의가 없더라도 체포 또는 구금될 수 있다.

③ 국회의원의 법률안 심의·표결권은 국회의원의 개별적인 의사에 따라 이를 포기할 수 있는것이다.

④ 국회의원은 국무총리 또는 국무위원의직을 겸할 수 없다.

 

 

정답 ②

② (O)

헌법 제44조 ① 국회의원은 현행범인인 경우를 제외하고는 회기 중 국회의 동의없이 체포 또는 구금되지 아니한다. ② 국회의원이 회기 전에 체포 또는 구금된 때에는 현행범인이 아닌 한 국회의 요구가 있으면 회기 중 석방된다.

① (X) 국회의원의 불체포 특권은 일시적으로 체포를 면할 수 있는 것에 불과하며 그 처벌이 면제되는 것은 아니다. 면책특권이 민, 형사상 책임이 면제되는 것과 구분된다.

③ (X) 국회의원의 법률안 심의ㆍ표결권은 국민에 의하여 선출된 국가기관으로서 국회의원이 그 본질적 임무인 입법에 관한 직무를 수행하기 위하여 보유하는 권한으로서의 성격을 갖고 있으므로 국회의원의 개별적인 의사에 따라 포기할 수 있는 것은 아니다(헌재 2009. 10. 29. 2009헌라8).

④ (X)

국회법 제29조(겸직 금지) ① 의원은 국무총리 또는 국무위원 직 외의 다른 직을 겸할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

 

 

 

5. 다음 중 법률의 제정절차에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?

① 정부도 법률안을 제출할 수 있으며, 정부의 법률안은 반드시 국무회의의 심의를 거쳐야 한다.

② 국회에서 의결된 법률안은 정부에 이송되어 15일 이내에 대통령이 공포한다.

③ 법률안의 공포권은 어떠한 경우에도 대통령이 행사하여야 한다.

④ 법률은 특별한 규정이 없는 한 공포한 날로부터 20일을 경과함으로써 효력을 발생한다.

 

정답 ③

① (O)

헌법 제52조 국회의원과 정부는 법률안을 제출할 수 있다. 제89조 다음 사항은 국무회의의 심의를 거쳐야 한다. 3. 헌법개정안ㆍ국민투표안ㆍ조약안ㆍ법률안 및 대통령령안

② (O) ③ (X) ④ (O)

헌법 제53조 ① 국회에서 의결된 법률안은 정부에 이송되어 15일 이내에 대통령이 공포한다. ② 법률안에 이의가 있을 때에는 대통령은 제1항의 기간내에 이의서를 붙여 국회로 환부하고, 그 재의를 요구할 수 있다. 국회의 폐회 중에도 또한 같다. ③ 대통령은 법률안의 일부에 대하여 또는 법률안을 수정하여 재의를 요구할 수 없다. ④ 재의의 요구가 있을 때에는 국회는 재의에 붙이고, 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 3분의 2 이상의 찬성으로 전과 같은 의결을 하면 그 법률안은 법률로서 확정된다. ⑤ 대통령이 제1항의 기간 내에 공포나 재의의 요구를 하지 아니한 때에도 그 법률안은 법률로서 확정된다. ⑥ 대통령은 제4항과 제5항의 규정에 의하여 확정된 법률을 지체없이 공포하여야 한다. 제5항에 의하여 법률이 확정된 후 또는 제4항에 의한 확정법률이 정부에 이송된 후 5일 이내에 대통령이 공포하지 아니할 때에는 국회의장이 이를 공포한다. ⑦ 법률은 특별한 규정이 없는 한 공포한 날로부터 20일을 경과함으로써 효력을 발생한다.

 

 

 

 

6. 다음 중 행정부에 관한 설명으로 가장 적절한 것은?

① 국무총리는 국무회의의 구성원으로서 국무회의의 의장이 된다.

② 헌법상 행정각부의 장은 모두 국무위원을 겸하게 되어 있다.

③ 국무총리는 소관사무에 관하여 법률이나 대통령령의 위임 없이 직권으로 총리령을 발할 수는 없다.

④ 국회의 출석요구가 있을 경우 국무총리는 직접 출석하여 답변하여야 하며 다른 사람을 대신 출석하여 답변하도록 할 수 없다.

 

 

정답 ②

① (X)

헌법 제88조 ② 국무회의는 대통령ㆍ국무총리와 15인 이상 30인 이하의 국무위원으로 구성한다. ③ 대통령은 국무회의의 의장이 되고, 국무총리는 부의장이 된다.

② (O)

헌법 제94조 행정각부의 장은 국무위원 중에서 국무총리의 제청으로 대통령이 임명한다.

③ (X)

헌법 제95조 국무총리 또는 행정각부의 장은 소관사무에 관하여 법률이나 대통령령의 위임 또는 직권으로 총리령 또는 부령을 발할 수 있다.

④ (X)

헌법 제62조 ① 국무총리ㆍ국무위원 또는 정부위원은 국회나 그 위원회에 출석하여 국정처리상황을 보고하거나 의견을 진술하고 질문에 응답할 수 있다. ② 국회나 그 위원회의 요구가 있을 때에는 국무총리ㆍ국무위원 또는 정부위원은 출석ㆍ답변하여야 하며, 국무총리 또는 국무위원이 출석요구를 받은 때에는 국무위원 또는 정부위원으로 하여금 출석ㆍ답변하게 할 수 있다.

 

 

 

 

7. 다음 중 다수결원칙에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?

① 다수결의 원칙은 민주주의를 실현하기 위한 하나의 형식논리이다.

② 다수결의 원칙은 상대주의적 세계관에 입각한 것으로서 소수자의 보호와 기회의 균등이 보장될 때에만 정당성이 인정된다.

③ 다수결의 원칙은 참가자의 평등한 지위가 전제된 경우에만 그 정당성이 인정된다.

④ 사회공동체의 합의(Konsens)에 관한 것도 다수결의 대상이 된다.

 

정답 ④

④ (X) 사회공동체의 합의의 결과인 민주주의의 실질적 내용이나 진리와 관련한 사항은 다수결의 대상이 될 수 없다.

 

 

 

 

8. 다음 중 직업의 자유에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 직업의 자유는 자신이 원하는 직업 내지직종을 자유롭게 선택하는 직업선택의 자유와 그가 선택한 직업을 자유롭게 수행할 수 있는 직업수행의 자유를 포함하는 개념이다.

② 헌법 제15조에서의 ‘직업’이란 생활의 기본적수요를 충족시키기 위해서 행하는 계속적인 소득활동을 의미하며, 이러한 내용의 활동인 한 그 종류나 성질을 묻지 않는다.

③ 직업종사의 자유에 비하여 직업결정의 자유에 대하여는 상대적으로 더욱 폭 넓은 법률상의 규제가 가능하다.

④ 당사자의 능력이나 자격과 상관없는 객관적사유로 직업선택의 자유를 제한하는 것은 월등하게 중요한 공익을 위하여 명백하고 확실한 위험을 방지하기 위한 경우에만 정당화될 수 있다.

 

정답 ③

① (O) 직업선택의 자유는 자신이 원하는 직업 내지 직종을 자유롭게 선택하고, 선택한 직업을 자유롭게 수행할 수 있음을 그 내용으로 하는 것이지, 특정인에게 배타적·우월적인 직업선택권이나 독점적인 직업활동의 자유까지 보장하는 것은 아니다(헌재 2001. 9. 27. 2000헌마208)

② (O) "직업"이란 생활의 기본적 수요를 충족시키기 위해서 행하는 계속적인 소득활동을 의미하며, 이러한 내용의 활동인 한 그 종류나 성질을 묻지 않는다(헌재 1998. 3. 26. 97헌마194)

③ (X) 직업선택의 자유에는 직업결정의 자유, 직업종사(직업수행)의 자유, 전직의 자유 등이 포함되지만 직업결정의 자유나 전직의 자유에 비하여 직업종사(직업수행)의 자유에 대하여서는 상대적으로 더욱 넓은 법률상의 규제가 가능하다고 할 것이고 따라서 다른 기본권의 경우와 마찬가지로 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 제한이 가하여질 수 있는 것은 물론이지만 그 제한의 방법은 법률로써만 가능하고 제한의 정도도 필요한 최소한도에 그쳐야 하는 것 또한 의문의 여지가 없이 자명한 것이다(헌재 1993. 5. 13. 92헌마80)

④ (O) 당사자의 능력이나 자격과 상관없는 객관적 사유에 의한 제한은 월등하게 중요한 공익을 위하여 명백하고 확실한 위험을 방지하기 위한 경우에만 정당화될 수 있고, 따라서 헌법재판소가 이 사건을 심사함에 있어서는 헌법 제37조 제2항이 요구하는바 과잉금지의 원칙, 즉 엄격한 비례의 원칙이 그 심사척도가 된다(헌재 2002. 4. 25. 2001헌마614).

 

 

 

9. 다음 중 헌법전문에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 헌법전문은 1948년 제헌헌법에서부터 존재해왔으며, 1960년 제3차 개정헌법에서 그에 대한 개정이 이루어진 이후 계속하여 부분적인 수정이 가해졌다.

② 우리 헌법의 제정 전의 일인 일제강점기에 일본군위안부로 강제동원된 피해자들의 인간의 존엄과 가치를 회복시켜야 할 의무는 지금의 정부가 국민에 대하여 부담하는 가장 근본적인 보호의무에 속한다고 볼 수 없다.

③ 헌법에 기재된 3․1정신은 구체적이고 현실적인 규범적 가치를 가질 수 있으므로, 그로부터 국민의 개별적 기본권을 도출해낼 수도 있다.

④ 헌법은 그 전문에서 기회균등을 선언하고 있는 바, 그것은 우리 헌법의 최고의 원리로서 국가가 입법을 하거나 법을 해석함에 있어 따라야 할 기준이다.

 

정답 ④

① (X) 헌법전문은 제5차 개정헌법 때 최초로 개정되었다.

② (X) 우리 헌법은 전문에서 “3·1운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통”의 계승을 천명하고 있는바, 비록 우리 헌법이 제정되기 전의 일이라 할지라도 국가가 국민의 안전과 생명을 보호하여야 할 가장 기본적인 의무를 수행하지 못한 일제강점기에 일본군위안부로 강제 동원되어 인간의 존엄과 가치가 말살된 상태에서 장기간 비극적인 삶을 영위하였던 피해자들의 훼손된 인간의 존엄과 가치를 회복시켜야 할 의무는 대한민국임시정부의 법통을 계승한 지금의 정부가 국민에 대하여 부담하는 가장 근본적인 보호의무에 속한다고 할 것이다(헌재 2011. 8. 30. 2006헌마788).

③ (X) "헌법전문에 기재된 3.1정신"은 우리나라 헌법의 연혁적·이념적 기초로서 헌법이나 법률해석에서의 해석기준으로 작용한다고 할 수 있지만, 그에 기하여 곧바로 국민의 개별적 기본권성을 도출해낼 수는 없다고 할 것이므로, 헌법소원의 대상인 "헌법상 보장된 기본권"에 해당하지 아니한다(헌재 2001. 3. 21. 99헌마139).

④ (O) 헌법은 그 전문에서 "정치, 경제, 사회, 문화의 모든 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히 하고"라고 규정하고, 제11조 제1항에서 "모든 국민은 법 앞에 평등하다"라고 규정하여 기회균등 또는 평등의 원칙을 선언하고 있는바, 평등의 원칙은 국민의 기본권 보장에 관한 우리 헌법의 최고원리로서 국가가 입법을 하거나 법을 해석 및 집행함에 있어 따라야 할 기준인 동시에, 국가에 대하여 합리적 이유 없이 불평등한 대우를 하지 말 것과 평등한 대우를 요구할 수 있는 모든 국민의 권리이다(헌재 2001. 8. 30. 99헌바92)

 

 

 

10. 다음 중 국민주권주의에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 국민주권주의는 입법형성권 행사의 한계와 정책결정의 방향을 제시하며, 모든 국가기관과 국민이 존중하고 지켜가야 하는 최고의 가치규범에 해당한다.

② 국민주권주의는 우리 통치질서의 기본원리이므로, 교육입법권･교육행정권･교육감독권 등 국가교육권도 이 원리에 따른 국민적 정당성 기반을 갖추어야만 한다.

③ 국민주권주의는 국민이 정치적 의사결정에 관한 모든 정보를 제공받고 직접 참여하여야 한다는 의미를 가지고 있다.

④ 국민주권주의는 사법권의 민주적 정당성을 위한 국민참여재판을 도입한 근거가 되나, 모든 사건을 국민참여재판으로 할 것을 요구하는 것은 아니다.

 

 

정답 ③

① (O) 우리 헌법의 전문과 본문의 전체에 담겨있는 최고 이념은 국민주권주의와 자유민주주에 입각한 입헌민주헌법의 본질적 기본원리에 기초하고 있다. 기타 헌법상의 제원칙도 여기에서 연유되는 것이므로 이는 헌법전을 비롯한 모든 법령해석의 기준이 되고, 입법형성권 행사의 한계와 정책결정의 방향을 제시하며 나아가 모든 국가기관과 국민이 존중하고 지켜가야 하는 최고의 가치규범이다(헌재 1989. 9. 8. 88헌가6).

② (O) 국민주권의 원리는 공권력의 구성·행사·통제를 지배하는 우리 통치질서의 기본원리이므로, 공권력의 일종인 지방자치권과 국가교육권(교육입법권·교육행정권·교육감독권 등)도 이 원리에 따른 국민적 정당성기반을 갖추어야만 한다(헌재 2000. 3. 30. 99헌바113)

③ (X) 국민주권주의는 국가권력의 민주적 정당성을 의미하는 것이기는 하나, 그렇다고 하여 국민전체가 직접 국가기관으로서 통치권을 행사하여야 한다는 것은 아니므로 주권의 소재와 통치권의 담당자가 언제나 같을 것을 요구하는 것이 아니고, 예외적으로 국민이 주권을 직접 행사하는 경우 이외에는 국민의 의사에 따라 통치권의 담당자가 정해짐으로써 국가권력의 행사도 궁극적으로 국민의 의사에 의하여 정당화될 것을 요구하는 것이다(헌재 2009. 3. 26. 2007헌마843)

④ (O) 사법권의 민주적 정당성을 위한 국민참여재판을 도입한 근거가 되고 있으나, 그렇다고 하여 국민주권주의 이념이 곧 사법권을 포함한 모든 권력을 국민이 직접 행사하여야 하고 이에 따라 모든 사건을 국민참여재판으로 할 것을 요구한다고 볼 수 없다(헌재 2016. 12. 29. 2015헌바63)

 

 

 

11. 다음 중 법치국가원리에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 범죄행위에 따른 제재의 내용이나 실제적 효과가 형벌적 성격이 강하여 신체의 자유를 박탈하거나 이에 준하는 정도로 신체의 자유를 제한하는 경우에는 형벌불소급원칙이 적용되어야 한다.

② 자기책임의 원리는 헌법상 법치국가의 원리에 내재하는 원리인 동시에 헌법 제10조의 취지로 부터 도출되는 원리이다.

③ 신뢰보호원칙은 국가관리의 입시제도와 같이 국·공립대학의 입시전형을 구속하여 국민의 권리에 직접 영향을 미치는 입시제도운영지침의 개폐에 대해서는 적용되지 않는다.

④ 시혜적인 소급입법을 할 것인지의 여부는 입법재량의 문제로서 그 판단은 일차적으로 입법기관에 맡겨져 있는 것이므로 광범위한 입법형성의 자유가 인정된다.

 

 

정답 ③

① (O) 형벌불소급원칙에서 의미하는 ‘처벌’은 형법에 규정되어 있는 형식적 의미의 형벌 유형에 국한되지 않으며, 범죄행위에 따른 제재의 내용이나 실제적 효과가 형벌적 성격이 강하여 신체의 자유를 박탈하거나 이에 준하는 정도로 신체의 자유를 제한하는 경우에는 형벌불소급원칙이 적용되어야 한다(헌재 2017. 10. 26. 2015헌바239)

② (O) ‘책임없는 자에게 형벌을 부과할 수 없다’는 형벌에 관한 책임주의는 형사법의 기본원리로서, 헌법상 법치국가의 원리에 내재하는 원리인 동시에, 국민 누구나 인간으로서의 존엄과 가치를 가지고 스스로의 책임에 따라 자신의 행동을 결정할 것을 보장하고 있는 헌법 제10조의 취지로부터 도출되는 원리이다(헌재 2009. 7. 30. 2008헌가14)

③ (X) 헌법상의 법치국가원리의 파생원칙인 신뢰보호의 원칙은 국민이 법률적 규율이나 제도가 장래에도 지속할 것이라는 합리적인 신뢰를 바탕으로 이에 적응하여 개인의 법적 지위를 형성해 왔을 때에는 국가로 하여금 그와 같은 국민의 신뢰를 되도록 보호할 것을 요구한다. 따라서 법규나 제도의 존속에 대한 개개인의 신뢰가 그 법규나 제도의 개정으로 침해되는 경우에 상실된 신뢰의 근거 및 종류와 신뢰이익의 상실로 인한 손해의 정도 등과 개정규정이 공헌하는 공공복리의 중요성을 비교교량하여 현존상태의 지속에 대한 신뢰가 우선되어야 한다고 인정될 때에는 규범정립자는 지속적 또는 과도적으로 그 신뢰보호에 필요한 조치를 취하여야 할 의무가 있다. 이 원칙은 법률이나 그 하위법규 뿐만 아니라 국가관리의 입시제도와 같이 국ㆍ공립대학의 입시전형을 구속하여 국민의 권리에 직접 영향을 미치는 제도운영지침의 개폐에도 적용되는 것이다(헌재 1997. 7. 16. 97헌마38).

④ (O) 개정된 신법이 피적용자에게 유리한 경우에 이른바 시혜적 소급입법을 할 것인지의 여부는 입법재량의 문제로서 그 판단은 일차적으로 입법기관에 맡겨져 있으며, 이와 같은 시혜적 조치를 할 것인가 하는 문제는 국민의 권리를 제한하거나 새로운 의무를 부과하는 경우와는 달리 입법자에게 보다 광범위한 입법형성의 자유가 인정된다(헌재 2006. 5. 25. 2005헌바15)

 

 

 

12. 다음 중 기본권에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 헌법에 명시적으로 규정되지 않은 자유와 권리도 그것이 헌법 제10조에서 규정한 인간의 존엄과 가치를 위하여 필요한 것일 때에는 국가는 이를 보장하여야 한다.

② 전쟁과 테러로부터 자유로워야 하는 것은 인간의 존엄 및 가치 실현과 행복의 추구를 위한 기본전제가 되므로 헌법 제10조와 제37조 제1항에 의하여 평화적 생존권을 인정할 수 있다.

③ 우리 헌법은 법률에 정하는 바에 따른 참정권을 보장하고 있으므로, 지방자치법에서 규정한 주민투표권도 헌법상의 기본권성이 인정된다.

④ 헌법 제118조 제2항은 지방자치단체의 장의 선임방법에 관한 사항을 법률로 정하도록 하고 있으므로, 지방자치단체의 장 선거권은 헌법상 보장되는 기본권으로 볼 수 없다.

 

정답 ①

① (O) 헌법 제37조 제1항은 헌법에 명시적으로 규정되지 아니한 자유와 권리라도 인간의 존엄과 가치를 위하여 필요한 것일 때에는 모두 보장한다는 것을 천명하고 있고, 헌법 제10조 제1문 후단의 행복추구권의 내용으로 일반적 행동자유권이 인정된다(헌재 2004. 9. 23. 2000헌마138)

② (X) 청구인들이 평화적 생존권이란 이름으로 주장하고 있는 평화란 헌법의 이념 내지 목적으로서 추상적인 개념에 지나지 아니하고, 평화적 생존권은 이를 헌법에 열거되지 아니한 기본권으로서 특별히 새롭게 인정할 필요성이 있다거나 그 권리내용이 비교적 명확하여 구체적 권리로서의 실질에 부합한다고 보기 어려워 헌법상 보장된 기본권이라고 할 수 없다(헌재 2009. 5. 28. 2007헌마369).

③ (X) 우리 헌법은 법률이 정하는 바에 따른 '선거권'과 '공무담임권' 및 국가안위에 관한 중요정책과 헌법개정에 대한 '국민투표권'만을 헌법상의 참정권으로 보장하고 있으므로, 지방자치법 제13조의2에서 규정한 주민투표권은 그 성질상 선거권, 공무담임권, 국민투표권과 전혀 다른 것이어서 이를 법률이 보장하는 참정권이라고 할 수 있을지언정 헌법이 보장하는 참정권이라고 할 수는 없다(헌재 2001. 6. 28. 2000헌마735).

④ (X) 헌법에서 지방자치제를 제도적으로 보장하고 있고, 지방자치는 지방자치단체가 독자적인 자치기구를 설치해서 그 자치단체의 고유사무를 국가기관의 간섭 없이 스스로의 책임 아래 처리하는 것이라는 점에서 지방자치단체의 대표인 단체장은 지방의회의원과 마찬가지로 주민의 자발적 지지에 기초를 둔 선거를 통해 선출되어야 한다. 공직선거 관련법상 지방자치단체의 장 선임방법은 ‘선거’로 규정되어 왔고, 지방자치단체의 장을 선거로 선출하여 온 우리 지방자치제의 역사에 비추어 볼 때, 지방자치단체의 장에 대한 주민직선제 이외의 다른 선출방법을 허용할 수 없다는 관행과 이에 대한 국민적 인식이 광범위하게 존재한다고 볼 수 있다. 주민자치제를 본질로 하는 민주적 지방자치제도가 안정적으로 뿌리내린 현 시점에서 지방자치단체의 장 선거권을 지방의회의원 선거권, 나아가 국회의원 선거권 및 대통령 선거권과 구별하여 하나는 법률상의 권리로, 나머지는 헌법상의 권리로 이원화하는 것은 허용될 수 없다. 그러므로 지방자치단체의 장 선거권 역시 다른 선거권과 마찬가지로 헌법 제24조에 의해 보호되는 기본권으로 인정하여야 한다(헌재 2016. 10. 27. 2014헌마797).

 

 

 

 

13. 다음 중 기본권의 주체에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 법인은 법인의 목적과 사회적 기능에 비추어 볼 때 그 성질에 반하지 않는 범위 내에서 인격권의 한 내용인 사회적 신용이나 명예 등의 주체가 될 수 있다.

② 변호인의 조력을 받을 권리는 성질상 인간의 권리에 해당하므로 외국인도 그 주체가 된다.

③ 국가기관 또는 국가조직의 일부는 기본권의 수범자로서 국민의 기본권을 보호해야 할 책임과 의무를 지므로, 국민 모두의 봉사자로서 공익실현의 의무를 지는 대통령은 사인으로서의 지위에서도 기본권 주체가 될 수 없다.

④ 국립대학은 사립대학과 마찬가지로 대학의 자율권이라는 기본권의 보호를 받으므로 국립대학도 국가의 간섭 없이 인사·학사·시설·재정 등 대학과 관련된 사항들을 자주적으로 결정하고 운영할 자유를 갖는다.

 

정답 ③

① (O) 법인 제도의 목적과 사회적 기능에 비추어 볼 때 법인은 성질에 반하지 않는 범위 내에서 인격권의 한 내용인 사회적 신용이나 명예 등의 주체가 될 수 있다(헌재 2012. 8. 23. 2009헌가27)

② (O) 변호인의 조력을 받을 권리는 성질상 인간의 권리에 해당되므로 외국인도 주체이다(헌재 2018. 5. 31. 2014헌마346)

③ (X) 기본권의 보장에 관한 각 헌법규정의 해석상 국민(또는 국민과 유사한 지위에 있는 외국인과 사법인)만이 기본권의 주체라 할 것이고, 국가나 국가기관 또는 국가조직의 일부나 공법인은 기본권의 '수범자(受範者)'이지 기본권의 주체로서 그 '소지자'가 아니고 오히려 국민의 기본권을 보호 내지 실현해야 할 책임과 의무를 지니고 있는 지위에 있을 뿐이므로, 공법인인 지방자치단체의 의결기관인 청구인 의회는 기본권의 주체가 될 수 없고 따라서 헌법소원을 제기할 수 있는 적격이 없다(헌재 1998. 3. 26. 96헌마345).

④ (O) 헌법 제31조 제4항이 보장하는 대학의 자율성이란 대학의 운영에 관한 모든 사항을 외부의 간섭 없이 자율적으로 결정할 수 있는 자유를 말한다. 국립대학인 세무대학은 공법인으로서 사립대학과 마찬가지로 대학의 자율권이라는 기본권의 보호를 받으므로, 세무대학은 국가의 간섭 없이 인사ㆍ학사ㆍ시설ㆍ재정 등 대학과 관련된 사항들을 자주적으로 결정하고 운영할 자유를 갖는다(헌재 2001. 2. 22. 99헌마613)

 

 

14. 다음 중 기본권의 제한에 관한 설명으로 가장 적절 하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 기본권의 본질적 내용은 만약 이를 제한하는 경우에는 기본권 그 자체가 무의미하여지는 경우에 그 본질적인 요소를 말하는 것으로서, 이는 개별 기본권마다 다를 수 있다.

② 과잉금지의 원칙은 목적의 정당성, 방법의 적정성, 피해의 최소성, 법익의 균형성을 의미하는 것으로서 그 어느 하나에라도 저촉되면 위헌이 된다는 헌법상의 원칙이다.

③ 헌법 제37조 제2항에 기본권의 제한은 법률로써 가능하도록 규정되어 있는바, 이는 기본권의 제한이 원칙적으로 국회에서 제정한 형식적 의미의 법률에 의해서만 가능하다는 것과, 직접 법률에 의하지 아니하는 예외적인 경우라 하더라도 엄격히 법률에 근거하여야 한다는 것을 의미한다.

④ 인간 존엄성의 존중과 생명권의 보장이란 헌법정신에 비추어 볼 때 생명권은 헌법 제37조 제2항에 의한 일반적 법률유보의 대상이 될 수 없다.

 

 

정답 ④

① (O) 기본권을 국가안전보장, 질서유지와 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 법률로써 제한할 수 있으나 그 본질적인 내용은 침해할 수 없다(헌법 제37조 제2항). 기본권의 본질적 내용은 만약 이를 제한하는 경우에는 기본권 그 자체가 무의미하여지는 경우에 그 본질적인 요소를 말하는 것으로서, 이는 개별 기본권마다 다를 수 있을 것이다(헌재 1995. 4. 20. 92헌바29).

② (O) 과잉금지의 원칙은 국가작용의 한계를 명시하는 것인데 목적의 정당성, 방법의 적정성, 피해의 최소성, 법익의 균형성(보호하려는 공익이 침해되는 사익보다 더 커야 한다는 것으로서 그래야만 수인(受忍)의 기대가능성이 있다는 것)을 의미하는 것으로서 그 어느 하나에라도 저촉되면 위헌이 된다는 헌법상의 원칙이다(헌재 1989. 12. 22. 88헌가13)

③ (O) 헌법 제37조 제2항은 국민의 자유와 권리를 제한하는 근거와 그 제한의 한계를 설정하여 국민의 자유와 권리의 제한은 "법률"로써만 할 수 있다고 규정하고 있는바, 이는 기본권의 제한이 원칙적으로 국회에서 제정한 형식적 의미의 법률에 의해서만 가능하다는 것을 의미하고, 직접 법률에 의하지 아니하는 예외적인 경우라 하더라도 엄격히 법률에 근거하여야 한다는 것을 또한 의미하는데, 기본권을 제한하는 공권력의 행사가 법률에 근거하지 아니하고 있다면, 이는 헌법 제37조 제2항에 위반하여 국민의 기본권을 침해하는 것이다(헌재 2000. 12. 14. 2000헌마659)

④ (X) 헌법은 절대적 기본권을 명문으로 인정하고 있지 아니하며, 헌법 제37조 제2항에서는 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있도록 규정하고 있어, 비록 생명이 이념적으로 절대적 가치를 지닌 것이라 하더라도 생명에 대한 법적 평가가 예외적으로 허용될 수 있다고 할 것이므로, 생명권 역시 헌법 제37조 제2항에 의한 일반적 법률유보의 대상이 될 수밖에 없다(헌재 2010. 2. 25. 2008헌가23).

 

 

 

15. 다음 중 대통령의 법률안거부권에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?

① 대통령은 법률안의 일부에 대하여 또는 법률안을 수정하여 재의를 요구할 수 없다.

② 대통령이 법률안거부권을 행사한 경우에도 국회는 본회의에서 재의결하려면 재적의원 3분의 2 이상의 찬성이 있어야 한다.

③ 법률안에 이의가 있을 때에는 대통령은 법률안이 정부에 이송된 지 15일 이내에 이의서를 붙여 국회로 환부하고, 그 재의를 요구할 수 있다.

④ 국회가 재의결한 경우에 그 법률안은 재의결 시에 법률로서 확정된다.

 

정답 ②

① (O) ② (X) ③ (O) ④ (O)

헌법 제53조 ① 국회에서 의결된 법률안은 정부에 이송되어 15일 이내에 대통령이 공포한다. ② 법률안에 이의가 있을 때에는 대통령은 제1항의 기간내에 이의서를 붙여 국회로 환부하고, 그 재의를 요구할 수 있다. 국회의 폐회 중에도 또한 같다. ③ 대통령은 법률안의 일부에 대하여 또는 법률안을 수정하여 재의를 요구할 수 없다. ④ 재의의 요구가 있을 때에는 국회는 재의에 붙이고, 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 3분의 2 이상의 찬성으로 전과 같은 의결을 하면 그 법률안은 법률로서 확정된다.