2024년 법원행시(법원직 5급) 헌법 해설(1) - 아쉽공 기출해설

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1. 재심 제도에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 대법원 판례 및 헌법재판소 결정에 의함. 이하 같음)

① 재심은 판결에 대한 불복방법의 하나인 점에서는 상소와 마찬가지라고 할 수 있지만, 상소와는 달리 확정판결에 대한 불복방법이고 확정판결에 대한 법적 안정성의 요청은 미확정판결에 대한 그것보다 훨씬 크기 때문에 상소보다 더 예외적으로 인정되어야 한다.

② 행정소송은 진정한 권리자의 이익보다 거래안전을 우선시하기 위한 사정판결 등의 제도를 갖추고 있는 등 확정판결에 대한 법적 안정성이 강하게 요구되므로, 형사소송과 마찬가지로 재심제기기간을 30일로 한 것이 합리적인 이유 없는 자의적인 입법이라고 할 수 없다.

③ 재심사유 중 대리권의 흠이 있다고 인정되는 경우는 일반적으로 당사자 본인 또는 법정대리인이 모르는 사이에 소송이 진행되어 피해를 보는 경우이므로, 확정판결에 관여할 계기나 기회를 갖지 못한 당사자에게 확정판결의 효력이 미치도록 하는 것은 현저히 부당하고, 따라서 재심의 제기기간을 제한할 필요성이 작다고 할 수 있다.

④ 어떤 사유를 재심사유로 정하여 재심을 허용할 것인가, 재심에 있어 제소기간을 둘 것인가 및 어떠한 종류의 소에 대한 확정판결의 재심에 제소기간을 둘 것인가 등은 모두 입법자가 확정판결에 대한 법적 안정성, 재판의 신속ㆍ적정성, 법원의 업무부담 등을 고려하여 결정하여야 할 입법정책의 문제이다.

⑤ 가사소송사건은 대심적 구조를 갖춘 절차에서 당사자 사이의 법률관계를 심리하고 형성․확정하게 되는바, 확정판결의 상대방이나 확정판결을 신뢰하고 이에 기초하여 법률관계 등을 맺은 사람의 신뢰를 보호할 필요가 있다.

 

정답 ②

① (O) 재심제도는 확정된 종국판결에 재심사유에 해당하는 중대한 하자가 있는 경우 그 판결의 취소와 이미 종결되었던 사건의 재심판을 구하는 비상의 불복신청방법으로서 그와 같은 중대한 하자가 있는 예외적인 경우에 한하여 법적 안정성을 후퇴시키고 구체적 정의를 실현하기 위하여 마련된 것이다. 따라서 재심은 판결에 대한 불복방법의 하나인 점에서는 상소와 마찬가지라고 할 수 있지만, 상소와는 달리 재심은 확정판결에 대한 불복방법이고 확정판결에 대한 법적 안정성의 요청은 미확정판결에 대한 그것보다 훨씬 크기 때문에 상소보다 더 예외적으로 인정되어야 한다(헌재 2023. 6. 29. 2020헌바519)

② (X) ③ (O) [1] 국가형벌권을 실현하는 형사소송과, 행정작용의 적법성을 통제하고 사인에 대한 권리구제를 도모하며 공법상 법률관계에서 발생하는 분쟁을 합리적으로 조정하는 행정소송은 제도적 성격과 취지가 다르다. 형사소송 당사자와 행정소송 당사자를 달리 취급하는 데는 합리적 이유가 있어, 재심기간제한조항은 행정소송 당사자의 평등권을 침해하지 않는다.

[2] 대립 당사자 간에 발생한 법률적 분쟁에 관하여 사실관계를 확정한 후 법을 해석·적용함으로써 분쟁을 해결한다는 절차적 측면에서 민사소송과 행정소송은 유사하다. 재심기간제한조항이 민사소송과 동일하게 재심제기기간을 30일로 정한 것이 행정소송 당사자의 평등권을 침해하지 않는다

[3] 대리권의 흠이 있거나 재심을 제기할 판결이 전에 선고한 확정판결에 어긋나는 경우 확정판결에 관여할 계기나 기회를 갖지 못한 당사자에게 확정판결의 효력이 미치도록 하는 것은 현저히 부당하고, 재심을 제기할 판결과 그 전에 선고된 확정판결이 서로 어긋나는 경우에는 상반되는 두 확정판결로 인해 법률관계를 확정할 수 없어 재심청구를 제한하는 것이 오히려 법적 안정성에 기여하기 어려운 경우이다. 반면, 판결의 기초가 된 민사나 형사의 판결, 그 밖의 재판 또는 행정처분이 다른 재판이나 행정처분에 따라 바뀌어 재심을 제기하는 경우 확정판결에 중대한 하자가 있기는 하나 재심사유가 발생한 뒤 기간의 제한이 없이 재심을 허용하게 되면 확정판결을 기초로 형성된 법률관계의 불안을 초래할 가능성이 없다고 단정할 수 없다. 재심기간제외조항은 판결의 기초가 된 민사나 형사의 판결, 그 밖의 재판 또는 행정처분이 다른 재판이나 행정처분에 따라 바뀌어 재심을 제기하는 행정소송 당사자의 평등권을 침해하지 않는다(헌재 2023. 9. 26. 2020헌바258).

④ (O) 어떤 사유를 재심사유로 정하여 재심을 허용할 것인가, 재심에 있어 제소기간을 둘 것인가 및 어떠한 종류의 소에 대한 확정판결의 재심에 제소기간을 둘 것인가 등은 모두 입법자가 확정판결에 대한 법적 안정성, 재판의 신속·적정성, 법원의 업무부담 등을 고려하여 결정하여야 할 입법정책의 문제이다(헌재 2023. 6. 29. 2020헌바519)

⑤ (O) 가사소송사건은 대심적 구조를 갖춘 절차에서 당사자 사이의 법률관계를 심리하고 형성·확정하게 되는바, 확정판결의 상대방이나 확정판결을 신뢰하고 이에 기초하여 법률관계 등을 맺은 사람의 신뢰를 보호할 필요가 있다(헌재 2023. 9. 26. 2020헌바481)

 

 

2. 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?

① 헌법재판소는 기본권 침해가 없는 행정청의 단순한 부작위는 헌법소원의 대상이 될 수 있으므로 법률상 요구되는 서훈 추천이 거부됨에 따라 대통령이 영전수여 신청자에 대하여 영전을 수여하지 않은 부작위에 대하여 헌법소원의 대상이 될 수 있다고 하였다.

② 헌법재판소는 헌법 제41조 제3항 및 헌법 해석에 의하여 국회에게 국회의원의 선거구를 입법할 의무가 인정된다고 하면서, 헌법재판소가 입법개선시한을 정하여 헌법불합치결정을 하였음에도 국회가 입법개선시한까지 개선입법을 하지 아니하여 국회의원의 선거구에 관한 법률이 존재하지 아니하게 된 경우, 국회는 이를 입법하여야 할 헌법상 의무가 있다고 하였다.

③ 공고는 일반적으로 특정의 사실을 불특정 다수에게 알리는 행위로서, 헌법재판소는 해당 공고가 기존 법령의 내용을 단순히 알리는 것에 지나지 않는 경우에는 공권력 행사성을 부정하여 헌법소원 대상성을 부정하고, 공고를 통해 세부 내용들이 비로소 확정되는 경우에는 헌법소원의 대상이 된다고 보고 있다.

④ 행정상의 사실행위는 경고(警告), 권고(勸告), 시사(示唆)와 같은 정보제공행위나 단순한 지식표시행위인 행정지도와 같이 대외적 구속력이 없는 ‘비권력적 사실행위’와 행정청이 우월적 지위에서 일방적으로 강제하는 ‘권력적 사실행위’로 나눌 수 있고, 이 중에서 권력적 사실행위는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다.

⑤ 헌법소원의 인용결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속하고, 공권력의 불행사에 대한 위헌확인 결정이 내려지면 피청구인은 결정취지에 따라 새로운 처분을 하여야 한다.

 

정답 ①

① (X) 행정권력의 부작위에 대한 헌법소원의 경우에 있어서는 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 허용된다고 할 것이며, 따라서 의무위반의 부작위 때문에 피해를 입었다는 단순한 일반적인 주장만으로는 족하지 않다고 할 것이므로 기본권의 침해없이 행정행위의 단순한 부작위의 경우는 헌법소원으로서는 부적법하다고 할 것이다(헌재 1996. 11. 28. 92헌마237)

② (O) 헌법재판소가 입법개선시한을 정하여 헌법불합치결정을 하였음에도 국회가 입법개선시한까지 개선입법을 하지 아니하여 국회의원의 선거구에 관한 법률이 존재하지 아니하게 된 경우, 국회는 이를 입법 하여야 할 헌법상 의무가 있다(헌재 2016. 4. 28. 2015헌마1177)

③ (O) 공고는 일반적으로 특정의 사실을 불특정 다수에게 알리는 행위로 그것이 어떠한 법률효과를 가지는지에 대해서는 일률적으로 말할 수 없고 개별 공고의 내용과 관련 법령의 규정에 따라 구체적으로 판단하여야 한다. 공고가 법령에 정해지거나 이미 다른 공권력 행사를 통하여 결정된 사항을 단순히 알리는 것에 지나지 않는 경우에는 공권력 행사성이 부정되어 헌법소원의 대상이 되지 않지만, 공고를 통해 세부 내용들이 비로소 확정되는 경우에는 헌법소원의 대상이 된다(헌재 2023. 12. 11. 2023헌마1304)

④ (O) 행정상의 사실행위는 경고(警告), 권고(勸告), 시사(示唆)와 같은 정보제공행위나 단순한 지식표시행위인 행정지도(行政指導)와 같이 대외적 구속력이 없는 ‘비권력적 사실행위’와 행정청이 우월적 지위에서 일방적으로 강제하는 ‘권력적 사실행위’로 나눌 수 있고, 그 중 권력적 사실행위는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다(헌재 2021. 11. 25. 2017헌마1384).

⑤ (O)

헌법재판소법 제75조(인용결정) ① 헌법소원의 인용결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속한다. ④ 헌법재판소가 공권력의 불행사에 대한 헌법소원을 인용하는 결정을 한 때에는 피청구인은 결정 취지에 따라 새로운 처분을 하여야 한다.

 

 

3. 평등원칙 및 평등권에 관한 다음 설명 중 가장 옳은 것은?

① 사업주가 제공하거나 그에 준하는 교통수단을 이용하여 출퇴근하던 중에 산업재해보상보험 입 근로자가 입은 재해를 업무상 재해로 인정하는 것과 달리, 도보나 자기 소유 교통수단 또는 대중교통수단 등을 이용하여 출퇴근하는 산업재해 보상 보험가입 근로자가 사업주의 지배관리 아래 있다고 볼 수 없는 통상적 경로와 방법으로 출퇴근하던 중에 입은 재해를 업무상 재해로 인정하지 않는 것은 자의적 차별로 평등원칙에 위배 된다.

② 일정한 범위의 공공기관 및 공기업으로 하여금 매년 정원의 100분의 3 이상씩 15세 이상 34세 이하의 청년 미취업자를 채용하도록 한 것은, 합리적 이유 없이 능력주의 내지성적주의를 배제한 채 단순히 생물학적인 나이를 기준으로 특정 연령층에게 특혜를 부여함으로써 35세 이상 미취업자들의 평등권을 침해한다.

③ 대한민국 국적을 가지고 있는 영유아 중에서 재외국민인 영유아를 보육료․양육수당의 지원대상에서 제외하는 보건복지부 지침은 국내에 거주하면서 재외국민인 영유아를 양육하는 부모들을 합리적 이유 없이 차별하는 것이 아니다.

④ 대한민국 국민인 남자에 한하여 병역의무를 부과하는 구병역법(1983. 12. 31. 법률 제3696호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 조항은 우리 헌법이 특별히 명시적으로 차별을 금지하는 사유인 ‘성별’을 기준으로 병역의무를 부과하는 것이므로 이 조항이 평등권을 침해하는지 여부는 자의금지 원칙이 아닌 엄격한 심사 기준에 따라 심사하여야 한다.

⑤ 혼인한 등록의무자 모두 배우자가 아닌 본인의 직계존․비속의 재산을 등록하도록 공직자윤리법이 개정되었음에도 불구하고, 개정 전 공직자윤리법 조항에 따라 이미 배우자의 직계존․비속의 재산을 등록한 혼인한 여성 등록의무자는 종전과 동일하게 계속해서 배우자의 직계존․비속의 재산을 등록하도록 규정한 공직자윤리법 부칙(2009. 2. 3. 법률 제9402호) 조항은, 호주제가 폐지되기 전 민법 및 가족관계의 등록 등에 관한 법률상 가족에 관한 법체계적 해석에기초하여 법 개정 상황에 따른 법적 혼란의 발생을 방지하기 위한 것으로 그 목적의 정당성 자체는 인정된다.

 

정답 ①

① (O) 근로자가 사업주의 지배관리 아래 출퇴근하던 중 발생한 사고로 부상 등이 발생한 경우만 업무상 재해로 인정하는 산업재해보상보험법 제37조 제1항 제1호 다목은 평등원칙에 위배된다(헌재 2016. 9. 29. 2014헌바254).

② (X) 청년할당제는 일정 규모 이상의 기관에만 적용되고, 전문적인 자격이나 능력을 요하는 경우에는 적용을 배제하는 등 상당한 예외를 두고 있다. 더욱이 3년 간 한시적으로만 시행하며, 청년할당제가 추구하는 청년실업해소를 통한 지속적인 경제성장과 사회 안정은 매우 중요한 공익인 반면, 청년할당제가 시행되더라도 현실적으로 35세 이상 미취업자들이 공공기관 취업기회에서 불이익을 받을 가능성은 크다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 청년할당제가 청구인들의 평등권, 공공기관 취업의 자유를 침해한다고 볼 수 없다(헌재 2014. 8. 28. 2013헌마553).

③ (X) 단순한 단기체류가 아니라 국내에 거주하는 재외국민, 특히 외국의 영주권을 보유하고 있으나 상당한 기간 국내에서 계속 거주하고 있는 자들은 주민등록법상 재외국민으로 등록·관리될 뿐 ‘국민인 주민’이라는 점에서는 다른 일반 국민과 실질적으로 동일하므로, 단지 외국의 영주권을 취득한 재외국민이라는 이유로 달리 취급할 아무런 이유가 없어 위와 같은 차별은 청구인들의 평등권을 침해한다(헌재 2018. 1. 25. 2015헌마1047).

④ (X) 이 사건 법률조항은 헌법이 특별히 양성평등을 요구하는 경우나 관련 기본권에 중대한 제한을 초래하는 경우의 차별취급을 그 내용으로 하고 있다고 보기 어려우며, 징집대상자의 범위 결정에 관하여는 입법자의 광범위한 입법형성권이 인정된다는 점에 비추어 이 사건 법률조항이 평등권을 침해하는지 여부는 완화된 심사기준에 따라 판단하여야 한다(헌재 2010. 11. 25. 2006헌마328)

⑤ (X) 이 사건 부칙조항은 개정 전 공직자윤리법 조항이 혼인관계에서 남성과 여성에 대한 차별적 인식에 기인한 것이라는 반성적 고려에 따라 개정 공직자윤리법 조항이 시행되었음에도 불구하고, 일부 혼인한 여성 등록의무자에게 이미 개정 전 공직자윤리법 조항에 따라 재산등록을 하였다는 이유만으로 남녀차별적인 인식에 기인하였던 종전의 규정을 따를 것을 요구하고 있다. 그런데 혼인한 남성 등록의무자와 달리 혼인한 여성 등록의무자의 경우에만 본인이 아닌 배우자의 직계존·비속의 재산을 등록하도록 하는 것은 여성의 사회적 지위에 대한 그릇된 인식을 양산하고, 가족관계에 있어 시가와 친정이라는 이분법적 차별구조를 정착시킬 수 있으며, 이것이 사회적 관계로 확장될 경우에는 남성우위·여성비하의 사회적 풍토를 조성하게 될 우려가 있다. 이는 성별에 의한 차별금지 및 혼인과 가족생활에서의 양성의 평등을 천명하고 있는 헌법에 정면으로 위배되는 것으로 그 목적의 정당성을 인정할 수 없다. 따라서 이 사건 부칙조항은 평등원칙에 위배된다(헌재 2021. 9. 30. 2019헌가3)

 

 

4. 민주주의와 법치주의 원리에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?

① 우리 헌법 전문은 국가의 기본질서로서 ‘자유민주적 기본질서’를 천명하고 있다.

② 민주주의의 핵심 구성요소로 국민주권주의, 대의제, 직접민주주의, 선거제도, 정당제도 등을 들 수 있다.

③ 헌법상 권력분립 원칙이란 국가권력의 기계적 분립과 엄격한 절연을 의미하는 것이 아니라 권력 상호간의 견제와균형을 통한 국가권력의 통제를 의미하는 것이다.

④ 국회의장의 의사 절차 진행 행위는 국민의 알 권리와도 밀접히 관련되어 있으므로 엄격한 사법심사로 이를 통제할 필요가 있다.

⑤ 법률 유보 원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권 실현에 관련된 영역에 있어서는 국민의 대표자인 입법자 스스로 그 본질적 사항에 대하여 결정하여야 한다는 의회 유보 원칙을 내포한다.

 

정답 ④

① (O) ② (O) 우리 헌법은 전문에 "자율과 조화를 바탕으로 자유민주적 기본질서를 더욱 확고히 하여……"라고 선언하고, (중략) 구체적으로는 기본적 인권의 존중, 권력분립, 의회제도, 복수정당제도, 선거제도, 사유재산과 시장경제를 골간으로 한 경제질서 및 사법권의 독립 등을 의미한다"고 천명한 바 있다(헌재 2001. 9. 27. 2000헌마238)

③ (O) 헌법상 권력분립원칙이란 국가권력의 기계적 분립과 엄격한 절연을 의미하는 것이 아니라 권력 상호간의 견제와 균형을 통한 국가권력의 통제를 의미한다(헌재 2021. 1. 28. 2020헌마264)

④ (X) 국회법 제10조는 국회의장으로 하여금 국회를 대표하고 의사를 정리하며 질서를 유지하고 사무를 감독하도록 하고 있고, 국회법 제6장의 여러 규정들은 회의절차 전반에 관하여 국회의장에게 폭넓은 권한을 부여하고 있어 국회의 의사진행에 관한 한 원칙적으로 국회의장에게 그 권한과 책임이 귀속된다. 국회의장의 의사진행에 관한 폭넓은 재량권은 국회의 자율권의 일종이므로, 본회의의 의사절차에 다툼이 있는 경우 의사진행의 방법을 선택하는 문제는 원칙적으로 이에 관한 전반적이고 포괄적인 권한과 책임이 있는 국회의장이 재량으로 결정하여야 할 영역에 속한다. 따라서 국회의장의 의사절차 진행 행위는 그것이 헌법이나 법률에 명백히 위배되는 행위라고 인정되지 않는 한 다른 국가기관은 이를 존중하여야 한다(헌재 2020. 5. 27. 2019헌라6)

⑤ (O) 오늘날 법률유보원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권실현과 관련된 영역에 있어서는 국민의 대표자인 입법자가 그 본질적 사항에 대해서 스스로 결정하여야 한다는 요구까지 내포하고 있다(의회유보원칙) (헌재 1999. 5. 27. 98헌바70)

 

 

5. 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?

① 헌법재판소법 제47조 제2항에 의하면 원칙적으로 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다. 그러나 헌법재판소법 제47조 제3항에 의하면 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항이 위헌으로 선언되는 경우 그 법률조항은 소급하여 효력을 상실하되, 해당 법률 또는 법률의 조항에 대하여 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실한다.

② 헌법재판소는 법원의 제청․헌법소원의 청구 등을 통하여 헌법재판소에 법률의 위헌결정을 위한 계기를 부여한 당해 사건, 위헌결정이 있기 전에 이와 같은 조항의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌 제청을 하였거나 법원에 위헌제 청신청을 한 경우의 당해사건, 따로 위헌제청 신청을 하지 아니 하였지만 당해 법률 또는 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속 중인 사건에 대하여 법률의 위헌결정에 소급효를 인정할 수 있다고 보았다.

③ 대법원은 이미 취소소송의 제기 기간이 경과하여 확정력이 발생한 행정처분이라도 위헌결정의 소급효가 미칠 수 있다고 본다.

④ 헌법불합치결정은 헌법재판소법 제47조 제1항에서 정한 위헌결정의 일종으로서, 심판대상이 된 법률 또는 법률조항이 위헌이라 할지라도 입법자의 형성권을 존중하여 그 법률 또는 법률조항에 대하여 단순 위헌결정을 선고하지 아니하고 헌법에 합치하지 아니한다는 선언에 그치는 주문 형식이다.

⑤ 헌법 제31조 제4항이 규정하는 교육의 자주성 및 대학의 자율성은 헌법 제22조 제1항이 보장하는 학문의 자유의 확실한 보장을 위해 꼭 필요한 것으로서 대학에 부여된 헌법상 기본권인 대학의 자율권이므로, 국립대학도 이러한 대학의 자율권의 주체로서 헌법소원 심판의 청구인능력이 인정된다.

 

정답 ③

① (O)

헌법재판소법 제47조(위헌결정의 효력) ① 법률의 위헌결정은 법원과 그 밖의 국가기관 및 지방자치단체를 기속(羈束)한다. ② 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다. ③ 제2항에도 불구하고 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다. 다만, 해당 법률 또는 법률의 조항에 대하여 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실한다. ④ 제3항의 경우에 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여는 재심을 청구할 수 있다.

② (O) 구체적 규범통제 실효성의 보장의 견지에서 법원의 제청ㆍ헌법소원 청구 등을 통하여 헌법재판소에 법률의 위헌결정을 위한 계기를 부여한 당해 사건, 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌제청을 하였거나 법원에 위헌제청신청을 한 경우의 당해 사건, 그리고 따로 위헌제청신청을 아니하였지만 당해 법률 또는 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속중인 사건에 대하여는 소급효를 인정하여야 할 것이다(헌재 2008. 9. 25. 2006헌바108)

③ (X) 위헌인 법률에 근거한 행정처분이 당연무효인지의 여부는 위헌결정의 소급효와는 별개의 문제로서, 위헌결정의 소급효가 인정된다고 하여 위헌인 법률에 근거한 행정처분이 당연무효가 된다고는 할 수 없고, 오히려 이미 취소소송의 제기기간을 경과하여 확정력이 발생한 행정처분에는 위헌결정의 소급효가 미치지 않는다고 보아야 한다(대판 1994. 10. 28. 92누9463)

④ (O) 헌법재판소가 평등원칙에 위반되었음을 이유로 단순위헌결정을 한다면 위헌적 상태가 제거되기는 하지만 입법자의 의사와 관계없이 헌법적으로 규정되지 않은 법적 상태를 일방적으로 형성하는 결과가 되고, 결국 입법자의 형성의 자유를 침해하게 된다. 이러한 이유 때문에 헌법재판소로서는 입법자의 형성권을 존중하여 법률의 위헌선언을 피하고 단지 법률의 위헌성만을 확인하는 결정으로서 헌법불합치결정을 하게 되는 것이다(헌재 2001. 11. 29. 99헌마494)

⑤ (O) 헌법 제31조 제4항이 규정하는 교육의 자주성 및 대학의 자율성은 헌법 제22조 제1항이 보장하는 학문의 자유의 확실한 보장을 위해 꼭 필요한 것으로서 대학에 부여된 헌법상 기본권인 대학의 자율권이므로, 국립대학인 청구인도 이러한 대학의 자율권의 주체로서 헌법소원심판의 청구인능력이 인정된다(헌재 2015. 12. 23. 2014헌마1149).

 

 

6. 산업재해보상보험법상 장해급여에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?

① 장해급여는 본질적으로 소득재분배를 위한 것이 아니고 손해배상 내지 손실보상적 급부인 점에서 산재보험의 두 가지 성격 중 사회보장적 급부로서의 성격은 상대적으로 약하고 재산권적인 보호의 필요성은 보다 강하다고 볼 수 있어 다른 사회보험수급권에 비하여 보다 엄격한 보호가 필요하다.

② 장해급여 수급요건의 구체적인 내용은 법률에 의하여 비로소 정해지는 것이나, 장해급여 수급권의 사회보장수급권적 성격을 배제할 수 없으므로, 그 형성에 관해서는 일반적인 재산권에 비하여 입법자에게 상대적으로 넓은 재량이 허용 된다고 볼 수는 없다.

③ 장해등급의 재판정 제도는 한 번 결정된 장해등급을 다시 판정하고 그 결과에 따라 이미 법정요건을 갖추어 구체적 권리로 부여된 장해급여 수급권의 내용을 재판정 이후부터 변경하는 것으로, 구 산업재해보상보험법에 따라 재판정을 1회 실시한 결과 장해등급이 수급권자에게 불리하게 변경될 경우 재산권 침해 여부가 문제 될 수 있다.

④ 장해등급 재판정 제도는 재판정 절차 이전에 이미 확정되어 이행기가 도래한 장해보상연금청구권의 내용을 소급적으로 변경하는 것이 아니다.

⑤ 장해급여 수급권자의 귀책사유 없이 최초의 장해등급 결정이 상당한 기간 늦어지고 재판정의 결과 수급권자에 불리하게 장해가 판정되는 경우가 있다고 하더라도, 재판정으로 결정된 장해등급에 따라 장해급여를 지급하도록 한 입법이 불합리하다고 보기는 어렵다.

 

정답 ②

① (O) 장해급여는 본질적으로 소득재분배를 위한 것이 아니고 손해배상 내지 손실보상적 급부인 점에서 산재보험의 두 가지 성격 중 사회보장적 급부로서의 성격은 상대적으로 약하고 재산권적인 보호의 필요성은 보다 강하다고 볼 수 있어 다른 사회보험수급권에 비하여 보다 엄격한 보호가 필요하다(헌재 2023. 10. 26. 2020헌바310)

② (X) 장해급여 수급요건의 구체적인 내용은 법률에 의하여 비로소 정해지는 것이므로, 그 형성에 관해서는 일반적인 재산권에 비하여 입법자에게 상대적으로 넓은 재량이 허용된다고 볼 수 있다(헌재 2023. 10. 26. 2020헌바310)

③ (O) 장해등급의 재판정 제도는 한 번 결정된 장해등급을 다시 판정하고 그 결과에 따라 이미 법정요건을 갖추어 구체적 권리로 부여된 장해급여 수급권의 내용을 재판정 이후부터 변경하는 것이므로, 심판대상조항에 따라 재판정을 1회 실시한 결과 장해등급이 수급권자에게 불리하게 변경될 경우 재산권 침해 여부가 문제 될 수 있다(헌재 2023. 10. 26. 2020헌바310).

④ (O) 장해등급 재판정 제도는 재판정 절차 이전에 이미 확정되어 이행기가 도래한 장해보상연금청구권의 내용을 소급적으로 변경하는 것이 아니다(헌재 2023. 10. 26. 2020헌바310)

⑤ (O) 장해등급 재판정의 전제가 되는 장해상태의 변경은 증상의 호전과 악화를 불문하고, 실제로 증상이 호전될 것인지 악화될 것인지, 그 변경의 속도가 어떠할 것인지는 재판정 이전에는 알 수 없다. 이에 따라 장해급여 수급권자의 귀책사유 없이 최초의 장해등급 결정이 상당한 기간 늦어지고 재판정의 결과 수급권자에 불리하게 장해가 판정되는 경우가 있다고 하더라도, 재판정으로 결정된 장해등급에 따라 장해급여를 지급하도록 한 입법이 불합리하다고 보기는 어렵다(헌재 2023. 10. 26. 2020헌바310)

 

 

 

7. 변호인의 조력을 받을 권리에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?

① 형사절차가 종료되어 교정시설에 수용 중인 수형자가 형사사건의 변호인이 아닌 민사사건, 행정사건, 헌법소원 사건 등에서 변호사와 접견할 경우에는 원칙적으로 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리의 주체가 될 수 없다.

② 헌법 제12조 제4항은 단서에서 “다만, 형사피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가가 변호인을 붙인다.”라고 규정하여 그 주체를 피고인으로 한정하고 있으나, 그 본문은 “누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다.” 라고 규정하고 있으며, 단서에 의해 본문의 내용을 제한 할 수는 없으므로, 국선변호인의 조력을 받을 권리는 피고인뿐 아니라 체포 또는 구속을 당한 피의자에게도 인정된다.

③ 헌법 제12조 제4항 본문은 “누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다.”라고 규정하고 있으나, 인신의 구속 여부를 불문하고 피의자와 피고인 모두 변호인의 조력을 받을 권리의 주체가 된다.

④ 변호인 선임을 위하여 피의자․피고인이 가지는 ‘변호인이 되려는 자’와의 접견교통권은 헌법상 기본권으로 보호되어야 하고, ‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권은 피의자․피고인을 조력하기 위한 핵심적인 부분으로서, 피의자․피고인이 가지는 헌법상의 기본권인 ‘변호인이 되려는 자’와의 접견교통권과 표리의 관계에 있으므로, ‘변호인이 되려는자’의 접견교통권 역시 헌법상 기본권으로서 보장되어야 한다.

⑤ 변호인의 조력을 받을 권리는 성질상 인간의 권리에 해당하므로 외국인도 그 주체가 된다.

 

정답 ②

① (O) 변호인의 조력을 받을 권리는 ‘형사사건’에서의 변호인의 조력을 받을 권리를 의미한다. 따라서 수형자가 형사사건의 변호인이 아닌 민사사건, 행정사건, 헌법소원사건 등에서 변호사와 접견할 경우에는 원칙적으로 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리의 주체가 될 수 없다 할 것이다(헌재 2013. 9. 26. 2011헌마398)

② (X) ③ (O) 헌법 제12조 제4항의 “누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다. 다만, 형사피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가가 변호인을 붙인다.”는 규정은, 일반적으로 형사사건에 있어 변호인의 조력을 받을 권리는 피의자나 피고인을 불문하고 보장되나, 그 중 특히 국선변호인의 조력을 받을 권리는 피고인에게만 인정되는 것으로 해석함이 상당하다(헌재 2008. 9. 25. 2007헌마1126).

④ (O) 변호인 선임을 위하여 피의자·피고인(이하 ‘피의자 등’이라 한다)이 가지는 ‘변호인이 되려는 자’와의 접견교통권은 헌법상 기본권으로 보호되어야 하고, ‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권은 피의자 등이 변호인을 선임하여 그로부터 조력을 받을 권리를 공고히 하기 위한 것으로서, 그것이 보장되지 않으면 피의자 등이 변호인 선임을 통하여 변호인으로부터 충분한 조력을 받는다는 것이 유명무실하게 될 수밖에 없다. 이와 같이 ‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권은 피의자 등을 조력하기 위한 핵심적인 부분으로서, 피의자 등이 가지는 헌법상의 기본권인 ‘변호인이 되려는 자’와의 접견교통권과 표리의 관계에 있다. 따라서 피의자 등이 가지는 ‘변호인이 되려는 자’의 조력을 받을 권리가 실질적으로 확보되기 위해서는 ‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권 역시 헌법상 기본권으로서 보장되어야 한다(이하 ‘변호인’과 ‘변호인이 되려는 자’를 합하여 ‘변호인 등’이라 한다)(헌재 2019. 2. 28. 2015헌마1204).

⑤ (O) 변호인의 조력을 받을 권리는 성질상 인간의 권리에 해당되므로 외국인도 주체이다(헌재 2012. 8. 23. 2008헌마430)

 

 

8. 헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원 심판에서 청구 기간에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?

① 다른 법률에 따른 구제 절차를 거친 헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원의 심판은 그 최종결정을 통지받은 날부터 30일 이내에 청구하여야 한다.

② 헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있는 날부터 1년 이내에 청구하여야 하는데, 그 사유가 있음을 ‘안날’ 이란 사실관계를 법률적으로 평가하여 그 위헌성 때문에 헌법소원의 대상이 됨을 안 날을 뜻하는 것은 아니다.

③ 진정입법부작위에 대한 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원 심판은 그 부작위가 계속되는 한 기간의 제약 없이 적법하게 청구할 수 있다.

④ 법령의 시행과 관련된 유예기간이 있는 경우, 유예기간이 경과한 후에야 비로소 기본권에 대한 침해가 발생하는 것이 아니라 이미 법규정의 시행 당시에 기본권이 현실적․구체적으로 침해되는 것으로 보아야 하므로, 해당 법령에 대한 헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원 심판의 청구 기간 기산점은 유예기간 경과일이 아니라 그 법령 시행일이다.

⑤ 헌법소원 심판을 청구하고자 하는 자가 헌법재판소에 국선 대리인을 선임하여 줄 것을 신청하는 경우 국선 대리인의 선임신청이 있는 날을 기준으로 청구 기간을 정하고, 대리인의 선임 없이 심판청구서가 먼저 제출되거나 국선 대리인 선임신청서와 함께 제출된 경우에는 심판청구서가 접수된 날을 기준으로 청구 기간을 정한다.

 

정답 ④

① (O)

헌법재판소법 제69조(청구기간) ① 제68조제1항에 따른 헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있는 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다. 다만, 다른 법률에 따른 구제절차를 거친 헌법소원의 심판은 그 최종결정을 통지받은 날부터 30일 이내에 청구하여야 한다. ② 제68조제2항에 따른 헌법소원심판은 위헌 여부 심판의 제청신청을 기각하는 결정을 통지받은 날부터 30일 이내에 청구하여야 한다.

② (O) 헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있는 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제1항 본문). 여기서 ‘사유가 있음을 안 날’이라 함은 공권력 행사에 의한 기본권침해의 사실관계를 안 날을 뜻하는 것이지 법률적으로 평가하여 그 위헌성 때문에 헌법소원의 대상이 됨을 안 날을 뜻하는 것은 아니다(헌재 2020. 8. 25. 2020헌마1112)

③ (O) 공권력의 불행사로 인한 기본권침해는 그 불행사가 계속되는 한 기본권침해의 부작위가 계속된다 할 것이므로, 공권력의 불행사에 대한 헌법소원심판은 그 불행사가 계속되는 한 기간의 제약이 없이 적법하게 청구할 수 있다(헌재 1994. 12. 29. 89헌마2).

④ (X) 유예기간을 경과하기 전까지 청구인들은 이 사건 보호자동승조항에 의한 보호자동승의무를 부담하지 않는다. 이 사건 보호자동승조항이 구체적이고 현실적으로 청구인들에게 적용된 것은 유예기간을 경과한 때부터라 할 것이므로, 이때부터 청구기간을 기산함이 상당하다. 종래 이와 견해를 달리하여, 법령의 시행일 이후 일정한 유예기간을 둔 경우 이에 대한 헌법소원심판 청구기간의 기산점을 법령의 시행일이라고 판시한 우리 재판소 결정들은, 이 결정의 취지와 저촉되는 범위 안에서 변경한다(헌재 2020. 4. 23. 2017헌마479)

⑤ (O) 국선대리인의 신청이 헌법소원심판 청구보다 이후에 있거나 헌법소원심판청구와 동시에 한 경우에는 헌법재판소법 제70조 1항의 특례를 적용할 필요가 없으므로 원칙에 따라 심판청구서가 접수된 날을 기준으로 한다.

헌법재판소법 제70조(국선대리인) ① 헌법소원심판을 청구하려는 자가 변호사를 대리인으로 선임할 자력(資力)이 없는 경우에는 헌법재판소에 국선대리인을 선임하여 줄 것을 신청할 수 있다. 이 경우 제69조에 따른 청구기간은 국선대리인의 선임신청이 있는 날을 기준으로 정한다.

 

 

9. 헌법재판소 결정의 효력에 관한 다음 설명 중 옳은 것은 모두몇 개인가?

ㄱ. 헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원을 인용하는 경우에 공권력의 행사 또는 불행사가 위헌인 법률조항에 기인한 것이라고 인정될 때에는 인용결정에서 해당 법률 조항이 위헌임을 함께 선고할 수 있다. ㄴ. 헌법소원의 인용결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속하고, 공권력의 불행사에 대한 헌법소원을 인용하는 결정을 한 때에는 피청구인은 결정취지에 따라 새로운 처분을 하여야 한다. ㄷ. 형벌에 관한 법률 또는 법률조항에 대하여 헌법재판소가 종전의 합헌 결정을 변경하여 위헌 결정을 한 경우, 그 종전 결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 그 법률 또는 법률조항이 효력을 상실한다. ㄹ. 헌법재판소는 법원으로부터 제청된 법률 조항의 위헌 결정으로 인하여 해당 법률 전부를 시행할 수 없다고 인정 될 때에는 그 법률 전부에 대하여 위헌 결정을 할 수 있다. ㅁ. 헌법재판소의 헌법불합치결정은 법률조항에 대한 위헌 결정에 해당하므로, 형벌에 관한 법률조항을 이루게 되는 집회 및 시위에 관한 법률 조항에 대하여 헌법불합치 결정이 선고된 경우 헌법재판소가 위 조항에 대하여 잠정 적용을 명한 경우라 하더라도 형벌에 관한 법률조항에 대하여 위헌결정이 선고된 경우 그 조항이 소급하여 효력을 상실한다고 규정한 헌법재판소법 조항에 따라 위 조항은 소급하여 효력을 상실한다.

 

① 1개 ② 2개 ③ 3개 ④ 4개 ⑤ 5개

 

정답 ⑤

ㄱ. (O) ㄴ. (O)

헌법재판소법 제75조(인용결정) ① 헌법소원의 인용결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속한다. ② 제68조제1항에 따른 헌법소원을 인용할 때에는 인용결정서의 주문에 침해된 기본권과 침해의 원인이 된 공권력의 행사 또는 불행사를 특정하여야 한다. ③ 제2항의 경우에 헌법재판소는 기본권 침해의 원인이 된 공권력의 행사를 취소하거나 그 불행사가 위헌임을 확인할 수 있다. ④ 헌법재판소가 공권력의 불행사에 대한 헌법소원을 인용하는 결정을 한 때에는 피청구인은 결정 취지에 따라 새로운 처분을 하여야 한다. ⑤ 제2항의 경우에 헌법재판소는 공권력의 행사 또는 불행사가 위헌인 법률 또는 법률의 조항에 기인한 것이라고 인정될 때에는 인용결정에서 해당 법률 또는 법률의 조항이 위헌임을 선고할 수 있다.

ㄷ. (O)

헌법재판소법 제47조(위헌결정의 효력) ① 법률의 위헌결정은 법원과 그 밖의 국가기관 및 지방자치단체를 기속(羈束)한다. ② 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다. ③ 제2항에도 불구하고 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다. 다만, 해당 법률 또는 법률의 조항에 대하여 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실한다. ④ 제3항의 경우에 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여는 재심을 청구할 수 있다.

ㄹ. (O)

헌법재판소법 제45조(위헌결정) 헌법재판소는 제청된 법률 또는 법률 조항의 위헌 여부만을 결정한다. 다만, 법률 조항의 위헌결정으로 인하여 해당 법률 전부를 시행할 수 없다고 인정될 때에는 그 전부에 대하여 위헌결정을 할 수 있다.

ㅁ. (O) [1] 집시법의 위 조항들(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 대하여 선고된 헌법불합치결정( 헌법재판소 2009. 9. 24. 선고 2008헌가25 전원재판부 결정, 이하 ‘이 사건 헌법불합치결정’이라 한다)은 형벌에 관한 법률조항에 대한 위헌결정이다. 그리고 헌법재판소법 제47조 제2항 단서는 형벌에 관한 법률조항에 대하여 위헌결정이 선고된 경우 그 조항이 소급하여 효력을 상실한다고 규정하고 있으므로, 형벌에 관한 법률조항이 소급하여 효력을 상실한 경우에 당해 조항을 적용하여 공소가 제기된 피고사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당하고, 법원은 이에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 한다.

[2] 또한 헌법 제111조 제1항과 헌법재판소법 제45조 본문에 의하면 헌법재판소는 법률 또는 법률조항의 위헌 여부만을 심판·결정할 수 있으므로, 형벌에 관한 법률조항이 위헌으로 결정된 이상 그 조항은 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 정해진 대로 효력이 상실된다. 그러므로 헌법재판소가 이 사건 헌법불합치결정의 주문에서 이 사건 법률조항이 개정될 때까지 계속 적용되고, 이유 중 결론에서 개정시한까지 개선입법이 이루어지지 않는 경우 그 다음날부터 효력을 상실하도록 하였더라도, 이 사건 헌법불합치결정을 위헌결정으로 보는 이상 이와 달리 해석할 여지가 없다(대판 2011. 6. 23. 2008도7562 전원합의체)

 

 

10. 비례 원칙에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?

① 음주운전 금지규정을 2회 이상 위반한 사람을 형사처벌하는 구 도로교통법(2018. 12. 24. 법률 제16037호로 개정되고, 2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되기 전의 것) 해당 조항 중 관련 부분은 과거 위반 전력과 재범 사이에 시간적 제한을 두지 않고 과거 위반 전력, 혈중알코올농도 등을 고려할때 위험성이 비교적 낮은 재범 음주운전행위에도 동일한 법정형을 적용하여 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다.

② 주거침입죄를 범한 사람이 강제추행죄 또는 준강제추행죄를 범한 경우에 법정형의 하한을 징역 5년으로 정한 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 28. 법률 제11556호로 전부 개정된 것) 해당 규정은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다.

③ 가짜석유제품을 제조 또는 판매하여 조세를 포탈한 경우 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’ 유무와 관계없이 형사처벌하는 한편, 법정형을 5년 이하의 징역 또는 포탈한 세액의 5배 이하의 벌금으로 정한 조세범 처벌법의 해당 조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되지 않는다.

④ 소방시설을 법령과 화재안전기준에 맞게 시공할 의무를 위반한 소방시설공사업자와, 공사업자가 한 소방시설등의 시공이 설계도서와 화재안전기준에 맞는지에 대한 지도ㆍ감독 의무를위반한 소방공사감리업자를 각 처벌하는 소방시설공사업법의 해당 조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되지 않는다.

⑤ 폭행죄로 2회 이상 징역형을 받은 사람이 다시 같은 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우 가중처벌하도록 규정한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 해당 조항은 책임과 형벌 간의비례원칙에 위배되지 않는다.

 

정답 ②

① (O) 헌재 2021. 11. 25. 2019헌바446

② (X) 주거침입강제추행죄의 보호법익의 중요성, 죄질, 행위자의 책임의 정도 및 일반예방이라는 형사정책적 측면 등 여러 요소를 고려하여 본다면, 입법자가 형법상 강제추행죄의 법정형보다 무거운 ‘무기징역 또는 5년 이상의 징역’이라는 비교적 중한 법정형을 정한 것에는 나름대로 수긍할 만한 합리적인 이유가 있는 것이고, 그것이 범죄의 죄질 및 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹하다고 할 수 없다(헌재 2015. 10. 21. 2015헌바166).

비교 헌법재판소 2023. 2. 23. 선고 2021헌가9 판결 헌법재판소는 주거침입강제추행죄의 법정형을 ‘무기징역 또는 5년 이상의 징역’으로 정한 규정에 대하여 2006. 12. 28. 2005헌바85 결정부터 2018. 4. 26. 2017헌바498 결정에 이르기까지 여러 차례 합헌으로 판단하였고, 동일한 법정형을 규정한 주거침입준강제추행죄에 관한 조항에 대해서도 2020. 9. 24. 2018헌바171 결정에서 합헌으로 판단하였다. 그런데 심판대상조항은 법정형의 하한을 ‘징역 5년’으로 정하였던 2020. 5. 19. 개정 이전의 구 성폭력처벌법 제3조 제1항과 달리 그 하한을 ‘징역 7년’으로 정함으로써, 주거침입의 기회에 행해진 강제추행 및 준강제추행의 경우에는 다른 법률상 감경사유가 없는 한 법관이 정상참작감경을 하더라도 집행유예를 선고할 수 없도록 하였다. 이에 따라 주거침입의 기회에 행해진 강제추행 또는 준강제추행의 불법과 책임의 정도가 아무리 경미한 경우라고 하더라도, 다른 법률상 감경사유가 없으면 법관이 정상참작감경을 하더라도 일률적으로 징역 3년 6월 이상의 중형에 처할 수밖에 없게 되어, 형벌개별화의 가능성이 극도로 제한된다. 이점에서 법정형의 하한이 5년 이상의 징역이어서 작량감경의 사유가 있는 경우에는 얼마든지 집행유예를 선고할 수 있다는 점을 주요 논거로 하여 합헌결정을 하였던 위의 결정들은 이제는 추종할 수 없게 되었다. 주거침입죄를 범한 사람이 그 기회에 성폭력범죄를 행하는 경우는 전반적으로 불법과 책임이 중하게 평가되고, 강제추행 또는 준강제추행의 행위 중에서도 강간이나 유사강간을 한 경우 못지않게 죄질이 나쁜 경우가 있을 수도 있다. 이에 심판대상조항은 법정형의 ‘상한’을 무기징역으로 높게 규정함으로써 불법과 책임이 중대한 경우에는 그에 상응하는 형을 선고할 수 있도록 하고 있다. 그럼에도 불구하고 위와 같이 법정형의 ‘하한’을 일률적으로 높게 책정하여 경미한 강제추행 또는 준강제추행의 경우까지 모두 엄하게 처벌하는 것은 책임주의에 반한다

③ (O) 헌재 2023. 6. 29. 2019헌바433

④ (O) 헌재 2023. 6. 29 2020헌바489

⑤ (O) 헌재 2023. 6. 29. 2022헌바178