2024년 법원행시(법원직 5급) 헌법 해설(3) - 아쉽공 기출해설

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21. 선거운동의 자유에 관한 다음 설명 중 가장 옳은 것은?

① 지방공사 상근직원의 선거운동을 금지하고 이를 위반한 자를 처벌하는 공직선거법 해당 조항은 지방공사 상근직원의 선거운동의 자유를 침해하지 않는다.

② 종교단체 내에서의 직무상 행위를 이용하여 그 구성원에 대한 선거운동을 금지하고 이를 위반한 자를 처벌하는 공직선거법 해당 조항은 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해하지 않는다.

③ 누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 화환을 설치하는 행위를 금지하는 구 공직 선거법 해당 조항은 정치적 표현의 자유를 침해하지 않는다.

④ 일정기간 동안 선거에 영향을 미치게 하기 위한 벽보 게시, 인쇄물 배부․게시를 금지하는 구 공직선거법 해당 조항은 정치적 표현의 자유를 침해하지 않는다.

⑤ 선거운동기간 중 어깨띠 등 표시물을 사용한 선거운동을 금지하고, 이를 위반한 경우 처벌하는 구 공직선거법 해당 조항은 정치적 표현의 자유를 침해하지 않는다.

 

정답 ②

① (X) 지방공사 상근직원의 선거운동을 금지하고, 이를 위반한 자를 처벌하는 구 공직선거법은 지방공사 상근직원의 선거운동의 자유를 침해한다(헌재 2024. 1. 25. 2021헌가14).

② (O) 종교단체 내에서의 직무상 행위를 이용하여 그 구성원에 대한 선거운동을 금지하고 이를 위반한 자를 처벌하는 공직선거법 해당 조항은 과잉금지원칙을 위반하여 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해하지 않는다(2024. 1. 25. 2021헌바233).

③ (X) 누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 화환을 설치하는 행위를 금지하는 것은 정치적 표현의 자유를 침해한다(헌재 2023. 6. 29. 2023헌가12).

④ (X) 일정기간 동안 선거에 영향을 미치게 하기 위한 벽보 게시, 인쇄물 배부·게시를 금지하는 공직선거법 제93조 제1항 본문 중 ‘인쇄물 살포’에 관한 부분 및 이에 위반한 경우 처벌하는 공직선거법 제255조 제2항 제5호 중 ‘제93조 제1항 본문의 인쇄물 살포’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)은 정치적 표현의 자유를 침해한다(헌재 2023. 3. 23. 2023헌가4).

⑤ (X) 일반 유권자가 선거운동기간 중 어깨띠, 모양과 색상이 동일한 모자나 옷, 표찰·수기·마스코트·소품, 그 밖의 표시물을 사용하여 선거운동을 할 수 없도록 전면적으로 금지·처벌하는 심판대상 조항은 과잉금지원칙에 반하여 정치적 표현의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다(헌재 2022. 7. 21. 2017헌가4)

 

 

22. 국가인권위원회에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?

① 진정에 대한 국가인권위원회의 각하 또는 기각결정은 행정처분에 해당하므로, 그에 대한 다툼은 우선 행정심판이나 행정소송에 의하여야 한다.

② 법원의 재판을 국가인권위원회에 진정할 수 있는 대상에서 제외하는 것이 평등원칙에 위반된 것이라고 할 수 없다.

③ 국가기관 등으로부터 헌법 제23조 재산권 규정에서 보장된 권리를 침해당하거나 차별행위를 당한 사람은 그 내용을 국가인권위원회에 진정할 수 있다.

④ 국가인권위원회는 인권의 보호와 향상에 중대한 영향을 미치는 재판이 계속 중인 경우 법원 또는 헌법재판소의 요청이 있거나 필요하다고 인정할 때에는 법원의 담당 재판부 또는 헌법재판소에 법률상의 사항에 관하여 의견을 제출할 수 있다.

⑤ 국가인권위원회법은 대한민국 국민과 대한민국의 영역에 있는 외국인에 대하여 적용한다.

 

정답 ③

① (O) 국가인권위원회는 법률상의 독립된 국가기관이고, 피해자인 진정인에게는 국가인권위원회법이 정하고 있는 구제조치를 신청할 법률상 신청권이 있는데 국가인권위원회가 진정을 각하 및 기각결정을 할 경우 피해자인 진정인으로서는 자신의 인격권 등을 침해하는 인권침해 또는 차별행위 등이 시정되고 그에 따른 구제조치를 받을 권리를 박탈당하게 되므로, 진정에 대한 국가인권위원회의 각하 및 기각결정은 피해자인 진정인의 권리행사에 중대한 지장을 초래하는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하므로, 그에 대한 다툼은 우선 행정심판이나 행정소송에 의하여야 할 것이다. 따라서 이 사건 심판청구는 행정심판이나 행정소송 등의 사전 구제절차를 모두 거친 후 청구된 것이 아니므로 보충성 요건을 충족하지 못하였다(헌재 2015. 3. 26. 2013헌마214)

② (O) 법원의 재판도 국민의 기본권을 침해할 가능성이 없지 아니하나, 기본권침해에 대한 보호의무를 담당하는 법원에 의한 기본권침해의 가능성은 입법기관인 국회나 집행기관인 행정부에 의한 경우보다 상대적으로 적고, 상급심법원이 하급심법원이 한 재판이 기본권을 침해하는지 여부에 관하여 다시 심사할 기회가 있다는 점에서 다른 기관에 의한 기본권침해의 경우와는 본질적인 차이가 있어 차별을 정당화하므로, 평등의 원칙에 위반된 것이라고 할 수 없다(헌재 2004. 8. 26. 2002헌마302).

③ (X)

국가인권위원회법 제30조(위원회의 조사대상) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에 인권침해나 차별행위를 당한 사람(이하 “피해자”라 한다) 또는 그 사실을 알고 있는 사람이나 단체는 위원회에 그 내용을 진정할 수 있다. 1. 국가기관, 지방자치단체, 「초ㆍ중등교육법」 제2조, 「고등교육법」 제2조와 그 밖의 다른 법률에 따라 설치된 각급 학교, 「공직자윤리법」 제3조의2제1항에 따른 공직유관단체 또는 구금ㆍ보호시설의 업무 수행(국회의 입법 및 법원ㆍ헌법재판소의 재판은 제외한다)과 관련하여 「대한민국헌법」 제10조부터 제22조까지의 규정에서 보장된 인권을 침해당하거나 차별행위를 당한 경우 2. 법인, 단체 또는 사인(私人)으로부터 차별행위를 당한 경우 ③ 위원회는 제1항의 진정이 없는 경우에도 인권침해나 차별행위가 있다고 믿을 만한 상당한 근거가 있고 그 내용이 중대하다고 인정할 때에는 직권으로 조사할 수 있다.

④ (O)

국가인권위원회법 제28조(법원 및 헌법재판소에 대한 의견 제출) ① 위원회는 인권의 보호와 향상에 중대한 영향을 미치는 재판이 계속(係屬) 중인 경우 법원 또는 헌법재판소의 요청이 있거나 필요하다고 인정할 때에는 법원의 담당 재판부 또는 헌법재판소에 법률상의 사항에 관하여 의견을 제출할 수 있다.

⑤ (O)

국가인권위원회법 제4조(적용범위) 이 법은 대한민국 국민과 대한민국의 영역에 있는 외국인에 대하여 적용한다.

 

 

23. 자기책임의 원칙에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?

① 회계책임자가 300만 원 이상의 벌금형을 선고받은 경우 후보자의 당선을 무효로 하는 것은 자기책임의 원칙에 위반되지 않는다.

② 배우자가 선거범죄로 300만원 이상의 벌금형을 선고받은 경우 그 선거구 후보자의 당선을 무효로 하는 것은 자기책임의 원칙에 위반되지 않는다.

③ ‘자동차운전전문학원을 졸업하고 운전면허를 받은 사람 중 교통사 고를 일으킨 비율이 대통령령이 정하는 비율을 초과하는 때’에는 학원의 등록을 취소하거나 1년 이내의 운영정지를 명할 수 있도록 한 구 도로교통법 해당 조항은 자기책임의 범위를 벗어나지 않는다.

④ 가집행선고부 판결이 실효되는 경우 가집행채권자에게 원상회복 및 손해배상책임을 지게 하는 민사소송법 해당 조항은 자기책임의 원칙에 위반되지 않는다.

⑤ 법인은 기관을 통하여 행위하므로 법인이 대표자를 선임한 이상 그의 행위로 인한 법률효과는 법인에게 귀속되어야 하고, 법인 대표자의 범죄행위에 대하여는 법인 자신이 자신의 행위에 대한 책임을 부담하는 것이므로 자기책임의 원칙에 위반되지 않는다.

 

정답 ③

① (O) 헌재 2010. 3. 25. 2009헌마170

② (O) 헌재 2011. 9. 29. 2010헌마68

③ (X) 교통사고는 본질적으로 우연성을 내포하고 있고 사고의 원인도 다양하며, 이는 운전기술의 미숙함으로 인한 것일 수도 있으나, 졸음운전이나 주취운전과 같이 운전기술과 별다른 연관이 없는 경우도 있다. 이 사건 조항이 운전전문학원의 귀책사유를 불문하고 수료생이 일으킨 교통사고를 자동적으로 운전전문학원의 법적 책임으로 연관시키고 있는 것은 운전전문학원이 주체적으로 행해야 하는 자기책임의 범위를 벗어난 것이며, 교통사고율이 높아 운전교육이 좀더 충실히 행해져야 하며 오늘날 사회적 위험의 관리를 위한 위험책임제도가 필요하다는 사정만으로 정당화될 수 없다(헌재 2005. 7. 21. 2004헌가30)

④ (O) 헌재 2017. 5. 25. 2014헌바360

⑤ (O) 헌재 2010. 9. 30. 2010헌가61

 

 

 

 

24. 재판의 전제성에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?

① 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판 청구인이당해사건인 형사사건에서 ‘무죄’의 확정판결을 받은 때에는처벌조항의 위헌확인을 구하는 헌법소원에 대해 재판의전제성이 인정되지 아니한다.

② 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구는그심판의 대상이 재판의 전제가 되는 법률인 것이지, 대통령령이나 부령 등의 하위법령은 심판의 대상이 될 수 없다.

③ 심판 대상 조항이 아닌 다른 법률조항에서 규정한 소송요건을 구비 하지 못하여 부적법하다는 이유로 법원이 소각하 판결을 선고하고, 그 판결이 확정되거나 아직 확정되지 않았더라도 부적법하여 소 각하 될 것이 명백한 경우에는 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.

④ 성인 대상 성범죄로 형을 선고받아 확정된 자는 그 형의집행을 종료한 날부터 10년 동안 의료기관을 개설하거나 의료기관에 취업할 수 없도록 한 구 아동․청소년의 성보호에 관한법률 해당 조항은 그 위헌 결정에 따라 재판의 효력 중 취업제한이라는 법률효과가 사라지게 되어 재판의 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것이므로 재판의 전제성이 인정된다.

⑤ 제청법원이 재판의 전제성이 인정됨을 전제로 위헌법률심판제청을 하였으나, 헌법재판소가 제청법원의 법률적견해를 유지할 수 없다고 판단하는 경우 재판의 전제성을 부인할 수 있다.

 

정답 ④

① (O) 헌법재판소법 제75조 제7항은 ‘ 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원이 인용된 경우에 당해 헌법소원과 관련된 소송사건이 이미 확정된 때에는 당사자는 재심을 청구할 수 있다’고 규정하면서 같은 조 제8항에서 위 조항에 의한 재심에 있어 형사사건에 대하여는 형사소송법의 규정을 준용하도록 하고 있다. 한편, 형사소송법 제420조, 제421조는 ‘유죄의 확정판결에 대하여 그 선고를 받은 자의 이익을 위하여’, ‘항소 또는 상고기각판결에 대하여는 그 선고를 받은 자의 이익을 위하여’ 재심을 청구할 수 있다고 각 규정하고 있다. 따라서 당해사건인 형사사건에서 무죄의 확정판결을 받은 때에는 처벌조항의 위헌확인을 구하는 헌법소원이 인용되더라도 재심을 청구할 수 없고, 청구인에 대한 무죄판결은 종국적으로 다툴 수 없게 되므로 더 이상 재판의 전제성이 인정되지 아니하는 것으로 보아야 할 것이다(헌재 2008. 7. 31. 2004헌바28).

② (O) 헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원심판청구는 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 되는 때에 당사자가 위헌제청신청을 하였음에도 불구하고 법원이 이를 배척하였을 경우에 법원의 제청에 갈음하여 당사자가 직접 헌법재판소에 헌법소원의 형태로서 심판청구를 하는 것이므로 그 심판의 대상은 재판의 전제가 되는 법률인 것이지 대통령령이나 시행규칙은 될 수 없다(헌재 1998. 6. 25. 95헌바24).

③ (O) 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원에 있어서는 법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률의 위헌 여부가 재판의 전제로 되어 있어야 하고, 이 경우 재판의 전제라 함은 문제된 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말하는바, 이 사건 심판대상조문인 민사소송등인지법 제2조 제1항, 제3조는 당해사건에 있어서 적용될 법률이 아니고, 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 영향을 미치지 아니함이 명백하므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 없어 부적법하다(헌재 2001. 4. 26. 99헌바100).

④ (X) 헌법재판소는 2016. 3. 31. 성인대상 성범죄로 형을 선고받아 확정된 자로 하여금 그 형의 집행을 종료한 날부터 10년 동안 의료기관을 개설하거나 의료기관에 취업할 수 없도록 한 청소년성보호법(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정된 것) 제56조 제1항 제12호 중 ‘성인대상 성범죄 중 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제12조의 범죄로 형을 선고받아 확정된 자’에 관한 부분이 헌법에 위반된다고 결정하였다(헌재 2016. 3. 31. 2013헌마585등). 그에 따라 위 조항은 효력을 상실하였으므로 더 이상 헌법소원심판의 대상이 될 수 없다(헌재 2016. 10. 27. 2014헌마709).

⑤ (O) 법원으로부터 법률의 위헌여부 심판의 제청을 받은 헌법재판소로서는 법률이 재판의 전제가 되는 요건을 갖추고 있는지의 여부를 심판함에 있어서는 제청법원의 견해를 존중하는 것이 원칙이나, 재판의 전제와 관련된 제청법원의 법률적 견해가 유지될 수 없는 것으로 보이면 헌법재판소가 직권으로 조사할 수도 있는 것이다(헌재 1997. 9. 25. 97헌가5).

 

 

25. 직업수행의 자유에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?

① 국산 미곡 등과 같은 종류의 수입 미곡 등, 생산 연도가 다른 미곡 등을 혼합하여 유통하거나 판매하는 행위를 금지하는 양곡 관리법 해당 조항은 양곡 매매업자의 직업 수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

② 생활폐기물 수집․운반 대행 계약과 관련하여 뇌물공여, 사기 등 범죄를 범한 자를 일정 기간 동안 대행 계약 대상에서 제외하도록 규정한 폐기물관리법 해당 조항은 과잉금지원칙에 위배 되어 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

③ 공기업 등으로부터 입찰 참가 자격 제한 처분을 받은 자가 국가 중앙관서나 다른 공기업 등이 집행하는 입찰에 참가 할 수 없도록 한 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 해당 조항은 직업수행의 자유를 침해하지 않는다.

④ 직업수행의 자유에 대한 제한은 인격 발현에 대한 침해의 효과가 일반적으로 직업 선택 그 자체에 대한 제한과 같기 때문에 폭넓게 허용되지 않고 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙이 준수되어야 한다.

⑤ 의료법에 따라 개설된 의료기관이 당연히 국민건강보험요양기관이 되도록 규정한 국민건강보험법 해당 조항은 의료기관개설자로서의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

 

정답 ④

① (O) 헌재 2017. 5. 25. 2015헌마869

② (O) 헌재 2023. 12. 21. 2020헌바189

③ (O) 헌재 2023. 7. 20. 2017헌마1376

④ (X) 직업선택의 자유와 직업수행의 자유는 기본권 주체에 대한 그 제한의 효과가 다르기 때문에 제한에 있어서 적용되는 기준도 다르며, 특히 직업수행의 자유에 대한 제한의 경우 인격발현에 대한 침해의 효과가 일반적으로 직업선택 그 자체에 대한 제한에 비하여 작기 때문에 그에 대한 제한은 보다 폭넓게 허용된다(헌재 2013. 10. 24. 2012헌마480)

⑤ (O) 헌재 2014. 4. 24. 2012헌마865

 

 

26. 기본권의 경합과 충돌에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?

① 기본권의 충돌이란 하나의 동일한 사건에서 복수의 기본권 주체가 서로 대립적인 이익을 가지고 국가에 대하여 자신의 기본권을 주장하는 경우를 말한다.

② 하나의 규제로 인해 여러 기본권이 동시에 제약을 받는 기본 권경합의 경우에는 기본권침해를 주장하는 청구인의 의도 및 기본권을 제한하는 입법자의 객관적 동기 등을 참작하여 사안과 가장 밀접한 관계에 있고 또 침해의 정도가 큰 주된 기본권을 중심으로 해서 그 제한의 한계를 따져 보아야 할 것이다.

③ 흡연자와 비흡연자가 함께 생활하는 공간에서의 흡연행위는 필연적으로 흡연자의 기본권과 비흡연자의 기본권이 충돌하는 상황을 초래한다.

④ 친양자의 입양을 청구하기 위해 친생부모의 친권상실, 사망 기타 동의할 수 없는 사유가 없는 한 친생부모의 동의를 반드시 요하도록 한 구 민법 해당 조항과 관련하여 헌법재판소는 친생부모의 기본권과 친양자가 될 자의 기본권이 경합하는 영역으로 보았다.

⑤ 수탁자가 신탁재산을 고유재산으로 하거나 이에 관하여 권리를 취득하는 것을 금지한 구 신탁법 해당 조항은 신탁회사 및 신탁업자의 영업의 자유와 함께 계약의 자유를 각각 제한함으로써 기본권 경합을 야기한다.

 

정답 ④

① (O) 기본권의 충돌이란 상이한 기본권 주체가 하나의 동일한 사건에서 국가에 대해 각각 자신의 기본권 효력을 주장하는 경우를 말한다.

② (O) ⑤ (O) 심판대상조항은 신탁회사 및 신탁업자가 신탁재산을 고유재산으로 하거나 이에 관하여 권리를 취득하는 것을 제한하고 있다. 이러한 제한 내용은 신탁회사 및 신탁업자가 영업활동의 일환으로 신탁재산을 고유재산으로 하거나 이에 관하여 권리를 취득하고자 하는 것을 제한한다는 측면에서는 헌법 제15조의 직업의 자유에 의하여 보장되는 영업의 자유를, 신탁회사 및 신탁업자가 수탁자와 신탁재산을 고유재산으로 하거나 이에 관하여 권리를 취득하는 것을 내용으로 하는 신탁계약 체결을 제한한다는 측면에서는 헌법 제10조의 일반적 행동자유권에서 도출되는 계약의 자유를 각 제한한다고 볼 수 있다. 이와 같이 하나의 규제로 인해 여러 기본권이 동시에 제약을 받는 기본권 경합의 경우에는 기본권 제한을 주장하는 의도 및 입법자의 객관적 동기 등을 참작하여 사안과 가장 밀접한 관계에 있고 침해의 정도가 큰 주된 기본권을 중심으로 해서 제한의 한계를 따져보아야 할 것이다. 심판대상조항의 주된 취지는 신탁회사 및 신탁업자가 신탁재산을 고유재산으로 하거나 이에 관하여 권리를 취득하는 행위 자체를 제한하고자 하는 것이고, 그러한 내용의 신탁계약 체결이 제한되는 것은 이와 같은 영업의 자유가 제한됨으로 인한 부수적인 결과이다. 따라서 이 사건에서는 영업의 자유가 보다 밀접하고 침해의 정도가 더 큰 기본권이라고 할 것이므로 이를 중심으로 침해 여부를 살펴본다(헌재 2018. 3. 29. 2016헌바468)

③ (O) 흡연자와 비흡연자가 함께 생활하는 공간에서의 흡연행위는 필연적으로 흡연자의 기본권과 비흡연자의 기본권이 충돌하는 상황이 초래된다(헌재 2004. 8. 26. 2003헌마457)

④ (X) 친양자 입양으로 인해 친생부모와 그 자 사이의 친족관계는 완전히 종료된다는 점에서 이는 친생부모의 기본권에 제한을 초래하게 된다. 즉 친양자가 될 자의 헌법 제36조 제1항 및 헌법 제10조에 의한 가족생활에서의 기본권을 보장하기 위해 친생부모의 동의를 무시하고 친양자 입양을 성립시키는 경우에는 친생부모의 기본권이 제한되게 되고, 친생부모의 친족관계유지에 대한 기본권을 보장하기 위해 친생부모가 동의하지 않는 이상 무조건 친양자 입양이 성립되지 않는다고 보는 경우에는 친양자가 될 자의 기본권이 제한될 가능성이 발생한다. 결국 친양자 입양은 친생부모의 기본권과 친양자가 될 자의 기본권이 서로 대립·충돌하는 관계라고 볼 수 있다. 그리고 이들 기본권은 공히 가족생활에 대한 기본권으로서 그 서열이나 법익의 형량을 통하여 어느 한쪽의 기본권을 일방적으로 우선시키고 다른 쪽을 후퇴시키는 것은 부적절하다. 이와 같이 기본권이 서로 충돌하는 경우에는 헌법의 통일성을 유지하기 위하여 상충하는 기본권 모두가 최대한 그 기능과 효력을 나타낼 수 있도록 하는 조화로운 방법이 모색되어야 할 것이다(헌재 2012. 5. 31. 2010헌바87)

 

 

 

27. 근로3권에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?

① 헌법상 단체교섭권은 근로자가 사용자와 자유롭게 교섭하는 것을 방해하지 않음으로써 보장되는 자유권적 측면뿐만 아니라, 적극적인 입법조치를 통해 근로자의 권리행사의 실질적 조건을 형성하고 보장하도록 국가에 요청하는 사회권적 측면도 가진다.

② 일정한 경우 사용자로 하여금 일방적으로 취업규칙의 작성ㆍ변경을 통하여 기존의 근로조건을 근로자에게 불리하게 변경 할 수 있도록 하는 것은 근로자들이 그 단결체를 통해 해당 근로조건에 관하여 사용자와 집단적으로 교섭하는 것을 제한하므로, 근로자 또는 근로자단체의 단체교섭권을 제한한다.

③ 근로자의 단결권은 결사의 자유가 근로의 영역에서 구체화 된 것으로, 근로자의 단결권이 근로자 단결체로서 사용자와의 관계에서 특별한 보호를 받아야 할 경우에는 근로 3권에 관한 헌법 제33조가 우선적으로 적용된다.

④ 단체행동권은 단체행동권 보장 자체만으로 헌법적 보장의 목적을 달성할 수 있는 자기 목적적인 기본권에 해당한다.

⑤ 우리 헌법은 공무원의 경우 법률이 정하는 자에 한해서만 근로3권을 보장하도록 하고 있다.

 

정답 ④

① (O) 헌법상 단체교섭권은 근로자가 사용자와 자유롭게 교섭하는 것을 방해하지 않음으로써 보장되는 자유권적 측면뿐만 아니라, 적극적인 입법조치를 통해 근로자의 권리행사의 실질적 조건을 형성하고 보장하도록 국가에 요청하는 사회권적 측면을가진다(헌재 1998. 2. 27. 94헌바13)

② (O) 일정한 경우에 사용자로 하여금 일방적으로 취업규칙의 작성·변경을 통하여 기존의 근로조건을 근로자에게 불리하게 변경할 수 있도록 하는 것은 근로자들이 그 단결체를 통해 해당 근로조건에 관하여 사용자와 집단적으로 교섭하는 것을 제한하게 되므로, 근로자 또는 근로자단체의 단체교섭권을 제한한다. 설령 노동조합이 사용자에 대하여 해당 근로조건에 관하여 단체협약의 체결을 주장하면서 단체교섭을 요구할 수 있고 그러한 요구에 별다른 제한이 없다고 하더라도, 사용자가 일방적으로 기존의 근로조건을 불리하게 하는 내용으로 취업규칙을 작성·변경할 수 있고 근로자로서는 이렇게 불리하게 변경된 근로조건을 적용받을 수밖에 없는 국면에서 해당 근로조건의 결정에 관한 근로자 또는 근로자단체의 단체교섭권은 제한된다고 보아야 한다(헌재 2021. 12. 23. 2018헌마629)

③ (O) 근로자의 단결권이 근로자 단결체로서 사용자와의 관계에서 특별한 보호를 받아야 할 경우에는 헌법 제33조가 우선적으로 적용되지만, 그렇지 않은 통상의 결사 일반에 대한 문제일 경우에는 헌법 제21조 제2항이 적용되므로 노동조합에도 헌법 제21조 제2항의 결사에 대한 허가제금지원칙이 적용된다(헌재 2012. 3. 29. 2011헌바53).

④ (X) 단체행동권은 단체행동권 보장 자체만으로 헌법적 보장의 목적을 달성할 수 있는 자기 목적적인 기본권이 아니다. 단체행동권은 국가가 직접 노사관계에 개입하여 근로자들의 근로조건을 마련하여 생활을 보장하는 대신 사회적·경제적 열위에 있는 근로자들의 협상력을 사용자와 대등하게 만들어 줌으로써 집단적인 노사관계의 자율적인 형성과 실질적인 자치를 달성하기 위하여 인정되는 기본권이다(헌재 2022. 5. 26. 2012헌바66)

⑤ (O)

헌법 제33조 ② 공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한하여 단결권ㆍ단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.

 

 

28. 위헌 법률 심판제도에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?

① 법원은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 위헌법률심판을 제청할 수 있으므로 법원만이 헌법재판소에 위헌법률심판을 제청할 수 있는 제청권자이다.

② 당해 사건의 보조참가인도 피참가인의 소송행위와 저촉 되지 아니하는 한 일체의 소송행위를 할 수 있으나, 법에 따른 위헌법률심판제청신청을 할 수 있는 ‘당사자’에는 해당하지 아니한다.

③ 위헌법률심판제청의 대상이 될 수 있는 법률은 원칙적으로 국회의 의결을 거쳐서 제정된 이른바 ‘형식적 의미의 법률’이다.

④ 법률이 불완전․불충분하여 결함이 있는 이른바 ‘부진정입법부작위’는 입법부작위로 다툴 것이 아니라 불완전한 법률조항 자체를 대상으로 위헌 제청이나 헌법소원을 제기하여야 한다.

⑤ 헌법재판소는, 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법률과 동일 하거나 유사한 내용의 법률을 입법기관이 다시 입법하는 것 (반복입법)이 문제된 사건에서, 위헌결정의 이유에까지 기속력을 인정한다고 하더라도 결정 이유의 기속력을 인정할 수 있으려면, 결정 주문을 뒷받침하는 결정 이유에 대하여 적어도 위헌결정의 정족수인 재판관 6인 이상의 찬성이 있어야 한다고 하였다.

 

정답 ②

① (O)

헌법재판소법 제41조(위헌 여부 심판의 제청) ① 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 당해 사건을 담당하는 법원(군사법원을 포함한다. 이하 같다)은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌 여부 심판을 제청한다.

② (X) 헌법재판소법 제40조 제1항 전단은, "헌법재판소의 심판절차에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 헌법재판의 성질에 반하지 아니하는 한도에서 민사소송에 관한 법령을 준용한다."라고 규정하고, 헌법재판소는, "헌법재판소법 제40조에 의하여 준용되는 민사소송법에 의하면 보조참가인은 피참가인의 소송행위와 저촉되지 아니하는 한 소송에 관하여 공격·방어·이의·상소, 기타 일체의 소송행위를 할 수 있는 자(민사소송법 제76조 제1항 본문)이므로 헌법재판소법 소정의 위헌심판제청신청의 ‘당사자’에 해당한다고 할 것이고, 이와 같이 해석하는 것이 구체적 규범통제형 위헌심사제의 입법취지 및 기능에도 부합한다고 할 것이다(헌재 2003. 5. 15. 2001헌바98)

③ (O) 헌법 및 헌법재판소의 규정상 위헌심사의 대상이 되는 법률은 국회의 의결을 거친 이른바 형식적 의미의 법률을 의미하는 것이므로 헌법의 개별규정 자체는 헌법소원에 의한 위헌심사의 대상이 아니다(헌재 2001. 2. 22. 2000헌바38)

④ (O) 입법부작위에는 입법자가 헌법상 입법의무가 있는 어떤 사항에 관하여 전혀 입법을 하지 아니함으로써 입법행위의 흠결이 있는 진정입법부작위와 입법자가 어떤 사항에 관하여 입법은 하였으나 그 입법의 내용ㆍ범위ㆍ절차 등의 당해 사항을 불완전ㆍ불충분 또는 불공정하게 규율함으로써 입법행위에 결함이 있는 부진정입법부작위로 나눌 수 있다. 전자인 진정입법부작위는 입법부작위로서 헌법소원의 대상이 될 수 있지만, 후자인 부진정입법부작위의 경우에는 그 불완전한 법규정 자체를 대상으로 하여 그것이 헌법위반이라는 적극적인 헌법소원을 청구할 수 있을 뿐 이를 입법부작위라 하여 헌법소원을 제기할 수 없다(헌재 2014. 3. 25. 2014헌마210)

⑤ (O) 헌법재판소법 제47조 제1항 및 제75조 제1항에 규정된 법률의 위헌결정 및 헌법소원 인용결정의 기속력과 관련하여, 입법자인 국회에게 기속력이 미치는지 여부, 나아가 결정주문뿐 아니라 결정이유에까지 기속력을 인정할지 여부는 헌법재판소의 헌법재판권 내지 사법권의 범위와 한계, 국회의 입법권의 범위와 한계 등을 고려하여 신중하게 접근할 필요가 있다. 설령 결정이유에까지 기속력을 인정한다고 하더라도, 결정주문을 뒷받침하는 결정이유에 대하여 적어도 위헌결정의 정족수인 재판관 6인 이상의 찬성이 있어야 할 것이다(헌재 2008. 10. 30. 2006헌마1098)

 

 

 

29. 사립학교에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?

① 학교법인을 설립하고 이를 통하여 사립학교를 설립ㆍ경영하는 것을 내용으로 하는 사학의 자유는 헌법의 명문 규정에 의한 기본권에 해당한다.

② 학교 교육이 개인ㆍ사회ㆍ국가에 지대한 영향을 미친다는 점에서 사립학교도 국ㆍ공립학교와 본질적으로 다를 바 없다.

③ 사립학교 설립의 자유와 운영의 독자성을 보장할 필요가 있는 한편 사립학교도 공교육의 일익을 담당한다는 점에서 국ㆍ공립학교와 본질적인 차이가 있을 수 없기 때문에, 공적인 학교 제도를 보장하여야 할 책무를 진 국가가 일정한 범위 안에서 사립학교의 운영을 관리ㆍ감독할 권한과 책임을 진다.

④ 국가가 사립학교의 운영을 관리ㆍ감독할 권한과 책임에 관한 규율의 정도는 교육의 본질을 침해하지 않는 한 궁극적으로는 입법권자의 형성의 자유에 속한다.

⑤ 사립학교의 ‘교비회계에 속하는 수입 및 재산’이 본래의 용도인 학교의 학문 연구와 교육 및 학교 운영을 위해 사용될 수 있도록 강제함으로써 사립학교가 교육 기관으로서 양질의 교육을 제공하는 동시에 교육의 공공성을 지킬 수 있는 재정적 기초를 보호할 필요가 있다.

 

정답 ①

① (X) 헌법재판소는 비록 헌법에 명문의 규정은 없지만 학교법인을 설립하고 이를 통하여 사립학교를 설립·경영하는 것을 내용으로 하는 사학의 자유가 헌법 제10조, 제31조 제1항, 제4항에서 도출되는 기본권임을 확인한 바 있다(헌재 2019. 7. 25. 2017헌마1038)

② (O) 학교 교육이 개인·사회·국가에 지대한 영향을 미친다는 점에서 사립학교도 국·공립학교와 본질적으로 다를 바 없다(헌재 2001. 1. 18. 99헌바63)

③ (O) ④ (O) 사립학교는 그 설립자의 특별한 설립이념을 구현하거나 독자적인 교육방침에 따라 개성 있는 교육을 실시할 수 있을 뿐만 아니라 공공의 이익을 위한 재산출연을 통하여 정부의 공교육 실시를 위한 재정적 투자능력의 한계를 자발적으로 보완해 주는 역할을 담당하므로, 사립학교 설립의 자유와 운영의 독자성을 보장할 필요가 있다. 그러나 다른 한편, 사립학교도 공교육의 일익을 담당한다는 점에서 국·공립학교와 본질적인 차이가 있을 수 없기 때문에 공적인 학교 제도를 보장하여야 할 책무를 진 국가가 일정한 범위 안에서 사립학교의 운영을 관리·감독할 권한과 책임을 지는 것 또한 당연하다 할 것이고, 그 규율의 정도는 그 시대의 사정과 각급 학교의 형편에 따라 다를 수밖에 없는 것이므로, 교육의 본질을 침해하지 않는 한 궁극적으로는 입법권자의 형성의 자유에 속한다(헌재 2021. 11. 25. 2019헌마542)

⑤ (O) 교비회계의 전용을 금지하고 이를 위반할 경우 처벌하는 이 사건 금지조항과 처벌조항은, 사립학교의 '교비회계에 속하는 수입 및 재산'이 본래의 용도인 학교의 학문 연구와 교육 및 학교운영을 위해 사용될 수 있도록 강제함으로써 사립학교가 교육기관으로서 양질의 교육을 제공하는 동시에 교육의 공공성을 지킬 수 있는 재정적 기초를 보호하고 있다. 우리나라에서 사립학교가 공교육에서 차지하는 비중은 매우 높은바, 교비회계에 속하는 수입 및 재산의 전용을 금지하고 그 위반시 처벌하는 강력한 제재는 사립학교의 발전을 이루기 위해 반드시 필요한 조치이다(헌재 2023.08.31. 2021헌바180).

 

 

 

30. 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?

① 국민연금제도는 국민의 생활 안정과 복지증진에 기여할 목적으로 국민의 노령․폐질 또는 사망과 같은 사태에 대한 부담을 국가적인 보험 기술을 통하여 대량으로 분산시키고 연금 급여를 실시함으로써 구제를 도모하는 사회보험제도의 일종이며, 가입 여부․보험관계의 내용 등을 계약자유의 원칙에 의하여 정할 수 있는 사보험(私保險)과는 달리 보험 가입이 강제되고, 보험료를 강제 징수할 수 있으며, 보험관계의 내용이 법률에 의하여 정하여 지고, 사용자 또는 국가가 보험 비용의 일부를 부담하는 등 보험원리에 부양 원리가 결합된 공적 보험제도로 사회 보장에 관한 헌법 규정인 헌법 제34조 제1항, 제2항, 제5항을 구체화하는 제도이다.

② 우리 헌법의 재산권 보장은 사유재산의 처분과 그 상속을 포함하는 것인바, 유언자가 생전에 최종적으로 자신의 재산권에 대하여 처분할 수 있는 법적 가능성을 의미하는 유언의 자유는 생전 증여에 의한 처분과 마찬가지로 헌법상 재산권의 보호를 받는다. 유언자가 자필증서에 의한 유언으로 유증을 하는 경우 그 방식을 모두 구비 하지 않으면 설사 유언자의 의사가 진정한 것이라고 하더라도 유언의 효력이 부인되어 유언자의 진의를 관철할 수 없게 되는바, 이는 자신의 재산권을 자유롭게 처분할 수 있는 권능을 제한하는 것으로 헌법 제23조 제1항에서 보장되는 유언자의 재산권에 대한 제한이 된다.

③ 유언의 자유는 단순한 재산권 처분의 권능 이외에도 사적 자치의 실현이라는 의미를 지닌다는 점에서 유언을 할지의 여부, 그 구체적인 내용의 선택, 유언의 방식 등은 기본적으로 개인의 자유로운 의사결정에 맡겨져 있다. 그러므로 자필증서에 의한 유언에 있어서 그 방식을 제한하는 것은 헌법 제10조의 행복추구권에서 파생된 유언자의 일반적 행동의 자유를 제한하는 것이 된다.

④ 상속권은 재산권의 일종이므로 상속제도나 상속권의 내용은 입법자가 입법 정책적으로 결정하여야 할 사항으로서 원칙적으로 입법자의 입법 형성의 자유에 속한다고 할 것이지만, 입법자가 법률로써 상속제도와 상속권의 내용을 정함에 있어서 입법형성권을 자의적으로 행사하여 헌법 제37조 제2항이 규정하는 기본권제한의 입법한계를 일탈하는 경우에는 그 법률은 헌법에 위반된다고 할 것이다.

⑤ 헌법상 보장된 재산권은 원래 사적 유용성 및 그에 대한 원칙적인 처분권을 내포하는 재산가치 있는 구체적인 권리이고, 영리 획득의 단순한 기회나 기업활동의 사실적․법적 여건은 기업에게 중요한 의미를 갖기 때문에 헌법 제15조에서 보장하는 직업의 자유에 포함되는 기업의 자유뿐만 아니라 헌법 제 23조 제1항의 재산권 보장의 대상이 된다. 따라서 사용자가 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 지급하여야 할 임금의 최저액을 정한 최저임금 고시 부분은 계약의 자유와 기업의 자유를 제한하는 결과 근로자에게 지급하여야 할 임금이 늘어나거나 생산성 저하, 이윤 감소 등 불이익을 겪을 우려가 있거나, 그 밖에 사업상 어려움이 발생할 수 있기 때문에 이는 기업활동의 사실적․법적 여건에 관한 것으로 재산권 침해의 문제도 발생한다.

 

정답 ⑤

① (O) 헌재 2014. 5. 29. 2012헌마248

② (O) ③ (O) 헌재 2008. 3. 27. 2006헌바82

④ (O) 헌재 2001. 7. 19. 99헌바9

⑤ (X) 헌법상 보장된 재산권은 원래 사적 유용성 및 그에 대한 원칙적인 처분권을 내포하는 재산가치 있는 구체적인 권리이므로 구체적 권리가 아닌 영리획득의 단순한 기회나 기업활동의 사실적·법적 여건은 기업에게는 중요한 의미를 갖는다고 하더라도 재산권 보장의 대상이 아니다. 각 최저임금 고시 부분은 사용자가 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 지급하여야 할 임금의 최저액을 정한 것으로 청구인들이 이로 인하여 계약의 자유와 기업의 자유를 제한 받는 결과 근로자에게 지급하여야 할 임금이 늘어나거나 생산성 저하, 이윤 감소 등 불이익을 겪을 우려가 있거나, 그 밖에 사업상 어려움이 발생할 수 있다고 하더라도 이는 기업활동의 사실적·법적 여건에 관한 것으로 재산권 침해는 문제되지 않는다(헌재 2019. 12. 27. 2017헌마1366).