2024년 비상대비 업무담당자 헌법 해설 - 아쉽공 기출해설

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문 1. 평등권에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 평등원칙위반 여부를 심사함에 있어서는, 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우에는 엄격한 심사척도로 비례성원칙을 적용하여야 하고 그 이외에는 완화된 심사척도인 자의금지원칙에 의하여 심사하면 족하다.

② 일반직 공무원은 기술·연구 또는 행정 일반에 대한 업무를 담당하는 공무원으로서 경찰공무원과는 담당 직무가 다르고, 공무원 재산등록 제도의 취지에 비추어 본 재산등록의 필요성 정도도 서로 다르므로, 일반직 공무원과 달리 경찰업무의 특수성을 고려하여 경사 계급까지 공직자 재산등록의무를 부과한 것은 합리적인 이유가 있으므로 경사의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.

③ 특정 범죄 에 대한 형벌 이 그 자체로 책임과 형벌 간의 비례의 원칙 에 위반되지 않더라도, 죄질과 보호법익이 유사한 범죄에 대한 형벌과 비교할 때 현저히 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백한 경우에는 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐이며, 법의 내용에 있어서도 평등의 원칙에 반하여 위헌이라 할 수는 없다.

④ 국립묘지 안장 대상자의 사망 당시의 배우자가 재혼한 경우에는 국립묘지에 안장된 안장 대상자와 합장할 수 없도록 규정한 ｢국립 묘지의 설치 및 운영에 관한 법률｣ 조항은 안장 대상자의 사망 후 배우자가 재혼하였다는 이유만으로 그 기여를 전혀 고려하지 않고 일률적으로 국립묘지 합장 대상에서 제외하여 재혼한 배우자를 불합리하게 차별한 것으로서 평등원칙에 위배된다.

 

정답 : ②

① (X) 평등의 원칙 위반 여부를 심사함에 있어서는 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우나 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한이 있는 경우에는 엄격한 심사척도가 적용되고 그 외에는 완화된 심사척도가 적용된다(헌법재판소 2008. 1. 17. 선고 2007헌마700)

② (O) 헌법재판소 2024. 2. 28. 선고 2021헌마845

③ (X) 특정한 범죄에 대한 형벌이 그 자체로서의 책임과 형벌의 비례원칙에 위반되지 않더라도 보호법익과 죄질이 유사한 범죄에 대한 형벌과 비교할 때 현저히 불합리하거나 자의적이어서 형벌체계상의 균형을 상실한 것이 명백한 경우에는 평등원칙에 반하여 위헌이라 할 수 있다(헌법재판소 2021. 2. 25. 선고 2019헌바58)

④ (X) 안장 대상자의 사망 후 그 배우자가 재혼을 통하여 새로운 가족관계를 형성한 경우에 그를 안장 대상자와의 합장 대상에서 제외하는 것은 합리적인 이유가 있다. 따라서 심판대상조항은 평등원칙에 위배되지 않는다.(헌법재판소 2022. 11. 24. 선고 2020헌바463).

 

 

문 2. 헌법개정에 대한 설명으로 옳지 않은 것만을 모두 고르면? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 헌법 전문(前文)은 ‘… 1948년 7월 12일에 제정되고 9차에 걸쳐 개정된 헌법을 이제 국회의 의결을 거쳐 국민투표에 의하여 개정한다’라고 하여 국민투표를 통하여 헌법을 개정하였다는 것을 명시하고 있다.

ㄴ. 1972년 개정헌법이 처음으로 국민투표를 거쳐서 개정된 헌법이다.

ㄷ. 우리 헌법의 경우 헌법 제10장 제128조 내지 제130조는 일반법률의 개정 절차와는 다른 엄격한 헌법개정절차를 정하고 있으며, 동 헌법개정 절차의 대상을 단지 ‘헌법’이라고만 하고 있으므로, 관습헌법도 헌법에 해당하는 이상 여기서 말하는 헌법개정의 대상인 헌법에 포함된다고 보아야 한다.

ㄹ. 헌법은 ‘헌법 개정안은 국회가 의결한 후 30일 이내에 국민투표에 붙여 대통령선거권자 과반수의 투표와 투표자 과반수의 찬성을 얻어야 한다’고 규정하고 있다.

 

① ㄱ, ㄷ ② ㄴ, ㄹ ③ ㄱ, ㄴ, ㄹ ④ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ

 

정답 : ③

ㄱ. (X)

헌법 전문 유구한 역사와 전통에 빛나는 우리 대한국민은 3ㆍ1운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통과 불의에 항거한 4ㆍ19민주이념을 계승하고, 조국의 민주개혁과 평화적 통일의 사명에 입각하여 정의ㆍ인도와 동포애로써 민족의 단결을 공고히 하고, 모든 사회적 폐습과 불의를 타파하며, 자율과 조화를 바탕으로 자유민주적 기본질서를 더욱 확고히 하여 정치ㆍ경제ㆍ사회ㆍ문화의 모든 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히 하고, 능력을 최고도로 발휘하게 하며, 자유와 권리에 따르는 책임과 의무를 완수하게 하여, 안으로는 국민생활의 균등한 향상을 기하고 밖으로는 항구적인 세계평화와 인류공영에 이바지함으로써 우리들과 우리들의 자손의 안전과 자유와 행복을 영원히 확보할 것을 다짐하면서 1948년 7월 12일에 제정되고 8차에 걸쳐 개정된 헌법을 이제 국회의 의결을 거쳐 국민투표에 의하여 개정한다.

ㄴ. (X) 헌법개정에 대한 국민투표는 제5차 개정헌법때 최초로 규정하였다. 제6차 개정헌법(1969년 헌법)은 5차 개정헌법에 따라 국민투표로 개정된 최초의 헌법이다.

ㄷ. (O) 어느 법규범이 관습헌법으로 인정된다면 그 개정가능성을 가지게 된다. 관습헌법도 헌법의 일부로서 성문헌법의 경우와 동일한 효력을 가지기 때문에 그 법규범은 최소한 헌법 제130조에 의거한 헌법개정의 방법에 의하여만 개정될 수 있다(헌법재판소 2004. 10. 21. 선고 2004헌마554)

ㄹ. (X)

헌법 제130조 ①국회는 헌법개정안이 공고된 날로부터 60일 이내에 의결하여야 하며, 국회의 의결은 재적의원 3분의 2 이상의 찬성을 얻어야 한다.

②헌법개정안은 국회가 의결한 후 30일 이내에 국민투표에 붙여 국회의원선거권자 과반수의 투표와 투표자 과반수의 찬성을 얻어야 한다.

③헌법개정안이 제2항의 찬성을 얻은 때에는 헌법개정은 확정되며, 대통령은 즉시 이를 공포하여야 한다.

 

 

문 3. 국가재정에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 전기요금은 전기판매사업자가 전기사용자와 체결한 전기공급계약에 따라 전기를 공급하고 그에 대한 대가로 전기사용자에게 부과되는 것이므로, 인적 공용부담의 일종으로 국가 또는 공공단체가 특정한 공익사업과 특별한 관계에 있는 자에게 해당 사업에 필요한 경비를 부담시키기 위하여 부과하는 부담금의 개념 표지에 포섭된다.

② 헌법은 한 회계연도를 넘어 계속하여 지출할 필요가 있을 때에는 정부는 연한을 정하여 계속비로서 국회의 의결을 얻어야 한다고 규정하고 있다.

③ ｢국가재정법｣에 따르면 정부는 법령에 따라 국가가 지급하여야 하는 지출이 발생하거나 증가하는 경우 이미 확정된 예산에 변경을 가할 필요가 있는 경우에는 추가경정예산안을 편성할 수 있다.

④ 기획재정부장관이 한 2016년도 정부 예산안 편 성행위 중 ‘4⋅16 세월호참사 특별조사위원회에 대한 부분’은 국무회의의 심의, 대통령의 승인 및 국회의 예산안 심의⋅확정을 위한 전 단계의 행위로서 국가기관 간의 내부적 행위에 불과하고, 국민에 대하여 직접적인 법률효과를 발생 시키는 행위라고 볼 수 없다.

 

정답 : ①

① (X) 전기요금은 전기판매사업자가 전기사용자와 체결한 전기공급계약에 따라 전기를 공급하고 그에 대한 대가로 전기사용자에게 부과되는 것이므로, 반대급부 없이 일반 재정수입을 목적으로 담세능력이 있는 일반국민에게 공법상 강제로 부과되는 조세의 성격을 갖고 있다고 볼 수 없다. 같은 이유로 전기요금이 인적 공용부담의 일종으로 국가 또는 공공단체가 특정한 공익사업과 특별한 관계에 있는 자에게 해당 사업에 필요한 경비를 부담시키기 위하여 부과하는 부담금의 개념 표지에 포섭된다고 보기도 어렵다(헌법재판소 2021. 4. 29. 선고 2017헌가25) → 전기판매사업자로 하여금 전기요금에 관한 약관(이하 ‘전기요금약관’이라 한다)을 작성하여 산업통상자원부장관의 인가를 받도록 한 전기사업법 제16조 제1항 중 ‘전기요금’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)은 의회유보원칙이나 포괄위임금지원칙에 위반되지 않는다.

② (O)

헌법 제55조 ①한 회계연도를 넘어 계속하여 지출할 필요가 있을 때에는 정부는 연한을 정하여 계속비로서 국회의 의결을 얻어야 한다.

②예비비는 총액으로 국회의 의결을 얻어야 한다. 예비비의 지출은 차기국회의 승인을 얻어야 한다.

③ (O)

국가재정법 제89조(추가경정예산안의 편성) ①정부는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하게 되어 이미 확정된 예산에 변경을 가할 필요가 있는 경우에는 추가경정예산안을 편성할 수 있다.

1. 전쟁이나 대규모 재해(「재난 및 안전관리 기본법」 제3조에서 정의한 자연재난과 사회재난의 발생에 따른 피해를 말한다)가 발생한 경우

2. 경기침체, 대량실업, 남북관계의 변화, 경제협력과 같은 대내ㆍ외 여건에 중대한 변화가 발생하였거나 발생할 우려가 있는 경우

3. 법령에 따라 국가가 지급하여야 하는 지출이 발생하거나 증가하는 경우

②정부는 국회에서 추가경정예산안이 확정되기 전에 이를 미리 배정하거나 집행할 수 없다.

④ (O) 이 사건 예산편성 행위는 헌법 제54조 제2항, 제89조 제4호, 국가재정법 제32조, 제33조에 따른 것으로서, 이는 국무회의의 심의, 대통령의 승인 및 국회의 예산안 심의·확정을 위한 전 단계의 행위로서 국가기관 간의 내부적 행위에 불과하고, 국민에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시키는 행위라고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 예산편성 행위는 헌법소원의 대상이 되는 ‘공권력의 행사’에 해당하지 않는다(헌법재판소 2017. 5. 25. 선고 2016헌마383)

 

 

문 4. 국적에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 헌법 전문(前文)의 ‘대한민국임시정부 법통의 계승’ 또는 제2조 제2항의 ‘재외국민 보호의무’ 규정이 중국동포와 같이 특수한 국적상황에 처해 있는 자들의 이중국적 해소 또는 국적선택을 위한 특별법 제정의무를 명시적으로 위임한 것이라고 볼 수 있다.

② 출생에 의하여 대한민국 국적을 취득한 복수국적자가 국가안보·외교관계 및 국민경제 등에 있어서 대한민국의 국익에 반하는 행위를 하는 경우, 법무부장관은 대한민국의 국적을 보유함이 현저히 부적합하다고 인정되는 경우에는 청문을 거쳐 대한민국 국적의 상실을 결정할 수 있다.

③ 국적회복허가에 애초 허가가 불가능한 불법적 요소가 개입되어 있었다면 어느 순간에 불법적 요소가 발견되었든 상관없이 그 허가를 취소함으로써 국법질서를 회복할 필요성이 있다.

④ 출생 당시에 부 또는 모가 대한민국 국민인 자는 출생신고를 함으로써 대한민국 국적을 취득한다.

 

정답 : ③

① (X) 청구인들과 같은 중국동포들의 현재의 법적 지위는 일반적으로 중국국적을 가진 외국인으로 보고 있고, 가사 중국동포들은 어쩔 수 없이 중국국적을 취득한 것이므로 당시 그들의 중국국적 취득에도 불구하고 대한민국 국적을 상실한 것이 아니라고 보는 경우에도, 1997년 전문개정된 국적법은 국적선택 및 판정제도를 규정하고 있으므로, 청구인들의 주장과 같이 중국동포들이 대한민국과 중국의 이중국적을 갖고 있었다면 이들에게도 이러한 국적선택 및 국적판정의 기회가 주어진 것으로 볼 수 있다. 그럼에도 불구하고, 이와는 별도로 헌법 전문의 ‘대한민국임시정부 법통의 계승’ 또는 제2조 제2항의 ‘재외국민 보호의무’ 규정이 중국동포와 같이 특수한 국적상황에 처해 있는 자들의 이중국적 해소 또는 국적선택을 위한 특별법 제정의무를 명시적으로 위임한 것이라고 볼 수 없고, 뿐만 아니라 동 규정 및 그 밖의 헌법규정으로부터 그와 같은 해석을 도출해 낼 수도 없다(헌법재판소 2006. 3. 30. 2003헌마806)

② (X)

국적법 제14조의4(대한민국 국적의 상실결정) ① 법무부장관은 복수국적자가 다음 각 호의 어느 하나의 사유에 해당하여 대한민국의 국적을 보유함이 현저히 부적합하다고 인정하는 경우에는 청문을 거쳐 대한민국 국적의 상실을 결정할 수 있다. 다만, 출생에 의하여 대한민국 국적을 취득한 자는 제외한다.

1. 국가안보, 외교관계 및 국민경제 등에 있어서 대한민국의 국익에 반하는 행위를 하는 경우

2. 대한민국의 사회질서 유지에 상당한 지장을 초래하는 행위로서 대통령령으로 정하는 경우

 

② 제1항에 따른 결정을 받은 자는 그 결정을 받은 때에 대한민국 국적을 상실한다.

③ (O) 국적회복허가에 애초 허가가 불가능한 불법적 요소가 개입되어 있었다면 어느 순간에 불법적 요소가 발견되었든 상관없이 그 허가를 취소함으로써 국법질서를 회복할 필요성이 있다(헌법재판소 2020. 2. 27. 선고 2017헌바434)

④ (X)

국적법 제2조(출생에 의한 국적 취득) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 출생과 동시에 대한민국 국적(國籍)을 취득한다.

1. 출생 당시에 부(父)또는 모(母)가 대한민국의 국민인 자

2. 출생하기 전에 부가 사망한 경우에는 그 사망 당시에 부가 대한민국의 국민이었던 자

3. 부모가 모두 분명하지 아니한 경우나 국적이 없는 경우에는 대한민국에서 출생한 자

② 대한민국에서 발견된 기아(棄兒)는 대한민국에서 출생한 것으로 추정한다.

 

 

문 5. 조약에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 헌법상 상호원조 또는 안전보장에 관한 조약과 중요한 국제조직에 관한 조약은 체결할 수 있으나, 주권의 제약에 관한 조약은 체결할 수 없다.

② 국제법적으로 조약은 국제법주체들이 일정한 법률효과를 발생 시키기 위하여 체결한 국제법의 규율을 받는 국제적 합의를 말하며, 조약은 서면에 의하여야 하며 구두합의는 조약의 성격을 가질 수 없다.

③ 국가는 경우에 따라 조약과는 달리 법적 효력 내지 구속력이 없는 합의도 하는데, 비구속적 합의로 인정되는 때에는 그로 인하여 국민의 법적 지위가 영향을 받지 않는다고 할 것이므로, 이를 대상으로 한 ｢헌법재판소법｣ 제68조 제1항에 따른 헌법소원 심판청구는 허용되지 않는다.

④ 국회의 동의 없이 조약을 체결･비준한 대통령의 행위에 대하여, 국회의원들은 국회의 조약에 대한 체결･비준 동의권이 침해되었다는 이유로 헌법재판소에 권한쟁의심판을 청구할 수 있다.

 

정답 : ③

① (X)

헌법 제60조 ①국회는 상호원조 또는 안전보장에 관한 조약, 중요한 국제조직에 관한 조약, 우호통상항해조약, 주권의 제약에 관한 조약, 강화조약, 국가나 국민에게 중대한 재정적 부담을 지우는 조약 또는 입법사항에 관한 조약의 체결ㆍ비준에 대한 동의권을 가진다.

②국회는 선전포고, 국군의 외국에의 파견 또는 외국군대의 대한민국 영역 안에서의 주류에 대한 동의권을 가진다.

② (X) 국제법적으로, 조약은 국제법 주체들이 일정한 법률효과를 발생시키기 위하여 체결한 국제법의 규율을 받는 국제적 합의를 말하며 서면에 의한 경우가 대부분이지만 예외적으로 구두합의도 조약의 성격을 가질 수 있다(헌법재판소 2019. 12. 27. 선고 2016헌마253).

③ (O) 조약과 비구속적 합의를 구분함에 있어서는 합의의 명칭, 합의가 서면으로 이루어졌는지 여부, 국내법상 요구되는 절차를 거쳤는지 여부와 같은 형식적 측면 외에도 합의의 과정과 내용·표현에 비추어 법적 구속력을 부여하려는 당사자의 의도가 인정되는지 여부, 법적 효과를 부여할 수 있는 구체적인 권리·의무를 창설하는지 여부 등 실체적 측면을 종합적으로 고려하여야 한다. 비구속적 합의의 경우, 그로 인하여 국민의 법적 지위가 영향을 받지 않는다고 할 것이므로, 이를 대상으로 한 헌법소원 심판청구는 허용되지 않는다(헌법재판소 2019. 12. 27. 선고 2016헌마253).

④ (X) 국회의원의 심의·표결권은 국회의 대내적인 관계에서 행사되고 침해될 수 있을 뿐 다른 국가기관과의 대외적인 관계에서는 침해될 수 없는 것이므로, 국회의원들 상호간 또는 국회의원과 국회의장 사이와 같이 국회 내부적으로만 직접적인 법적 연관성을 발생시킬 수 있을 뿐이고 대통령 등 국회 이외의 국가기관과 사이에서는 권한침해의 직접적인 법적 효과를 발생시키지 아니한다. 따라서 피청구인인 대통령이 국회의 동의 없이 조약을 체결·비준하였다 하더라도 국회의원인 청구인들의 심의·표결권이 침해될 가능성은 없다(헌법재판소 2007. 7. 26. 선고 2005헌라8).

 

 

문 6. 법치국가원리에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 명확성의 정도는 모든 법률에 있어서 동일한 정도로 요구되는 것으로, 개개의 법률이나 법조항의 성격에 따라, 그리고 각 법률이 제정되게 된 배경이나 상황에 따라 차이가 있어서는 안 된다.

② 조세법의 영역에 있어서는 국가가 조세·재정정책 을 탄력적· 합리적으로 운용할 필요성이 매우 큰 만큼, 조세에 관한 법규· 제도는 신축적으로 변할 수밖에 없다는 점에서 납세의무자로서는 구법 질서에 의거한 신뢰를 바탕으로 적극적으로 새로운 법률관계를 형성하였다든지 하는 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 세율 등 현재의 세법이 변함없이 유지되리라고 기대하거나 신뢰할 수는 없다.

③ 일반적으로 일정한 공권력작용이 체계정당성 원리를 위반하게 되면 곧 위헌이 되는 것이므로, 별도로 비례의 원칙이나 평등의 원칙 등 일정한 헌법의 규정이나 원칙을 위반하여야 하는 것은 아니다.

④ 법치국가원리로부터 도출되는 법적 안정성 측면에서 법규범은 현재와 장래에 효력을 가지는 것이기 때문에 소급입법은 제한되므로, 신법이 피적용자에게 유리한 경우인 이른바 시혜적인 소급입법도 허용될 수 없다.

 

정답 : ②

① (X) 명확성원칙에서 명확성 정도는 모든 법률에 있어서 동일한 정도로 요구되는 것은 아니고 개개의 법률이나 법조항의 성격에 따라 요구되는 정도에 차이가 있을 수 있으며 각각의 구성요건의 특수성과 그러한 법률이 제정되게 된 배경이나 상황에 따라 달라질 수 있다. 즉 죄형법정주의가 지배되는 형사관련 법률에서는 명확성의 정도가 강화되어 더 엄격한 기준이 적용된다(헌법재판소 2016. 11. 24. 선고 2016헌가3)

② (O) 조세법의 영역에 있어서는 국가가 조세·재정 정책을 탄력적·합리적으로 운용할 필요성이 매우 큰 만큼, 조세에 관한 법규·제도는 신축적으로 변할 수밖에 없다는 점에서 납세의무자로서는 특별한 사정이 없는 한 현재의 세율이 장래에도 그대로 유지되리라고 기대하거나 신뢰할 수는 없다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2010두17281)

③ (X) 일반적으로 일정한 공권력작용이 체계정당성에 위반한다고 해서 곧 위헌이 되는 것은 아니다. 즉 체계정당성 위반(Systemwidrigkeit) 자체가 바로 위헌이 되는 것은 아니고 이는 비례의 원칙이나 평등원칙위반 내지 입법의 자의금지위반 등의 위헌성을 시사하는 하나의 징후일 뿐이다(헌법재판소 2005. 6. 30. 선고 2004헌바40)

④ (X) 헌법은 종래의 법률을 적용하는 경우보다 새로운 법률을 적용하는 것이 유리한 경우에 법률의 개정 전에 요건이 완성된 자에 대하여도 경과규정을 통하여 신법을 적용할 것인지 여부에 관한 일반적인 규정을 두고 있지 아니하고, 법치국가원리로부터 도출되는 법적 안정성 측면에서 법규범은 현재와 장래에 효력을 가지는 것이기 때문에 소급입법은 제한된다. 다만, 신법이 피적용자에게 유리한 경우에는 이른바 시혜적인 소급입법이 가능하지만, 그러한 소급입법을 할 것인가 여부의 일차적인 판단은 입법기관에 맡겨져 있다(헌법재판소 2024. 3. 28. 선고 2021헌바321)

 

 

 

 

 

문 7. 거주·이전의 자유에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 누구든지 주민등록 여부와 무관하게 거주지를 자유롭게 이전할 수 있으므로 주민등록 여부가 거주․이전의 자유와 직접적인 관계가 있다고 보기는 어렵다.

② 경찰청장이 경찰버스들로 서울광장을 둘러싸 통행을 제지한 행위는 일체의 집회를 금지하고 일반시민들의 통행조차 금지하는 전면적이고 광범위하며 극단적인 조치이므로 서울광장을 통행하려는 자들의 거주·이전의 자유를 침해하는 것이다.

③ 거주·이전의 자유는 자연인인 국민은 물론이고 외국인도 그 주체가 될 수 있으나, 사법인은 거주․이전의 자유의 성질상 주체가 될 수 없다.

④ 거주·이전의 자유는 국내에서 체류지와 거주지를 자유롭게 정할 수 있는 자유뿐 아니라 나아가 국외에서 체류지와 거주지를 자유롭게 정할 수 있는 ‘해외여행 및 해외이주의 자유’를 포함하나, 대한민국의 국적을 이탈할 수 있는 ‘국적변경의 자유’까지도 그 내용에 포섭된다고 볼 수는 없다.

 

정답 : ①

① (O) 헌법재판소 2011. 6. 30. 선고 2009헌마59

② (X) 거주·이전의 자유는 거주지나 체류지라고 볼 만한 정도로 생활과 밀접한 연관을 갖는 장소를 선택하고 변경하는 행위를 보호하는 기본권인바, 이 사건에서 서울광장이 청구인들의 생활형성의 중심지인 거주지나 체류지에 해당한다고 할 수 없고, 서울광장에 출입하고 통행하는 행위가 그 장소를 중심으로 생활을 형성해 나가는 행위에 속한다고 볼 수도 없으므로 청구인들의 거주·이전의 자유가 제한되었다고 할 수 없다(헌법재판소 2011. 6. 30. 선고 2009헌마406).

③ (X) 재산권 및 행복추구권은 외국인도 그 주체가 될 수 있으며(헌법재판소 2014. 6. 26. 선고 2011헌마502), 법인은 거주이전의 자유의 주체가 될 수 있다(헌법재판소 2000. 12. 14. 선고 98헌바104)

④ (X) 거주ㆍ이전의 자유는 국가의 간섭없이 자유롭게 거주와 체류지를 정할 수 있는 자유로서 정치ㆍ경제ㆍ사회ㆍ문화 등 모든 생활영역에서 개성신장을 촉진함으로써 헌법상 보장되고 있는 다른 기본권들의 실효성을 증대시켜주는 기능을 한다. 구체적으로는 국내에서 체류지와 거주지를 자유롭게 정할 수 있는 자유영역뿐 아니라 나아가 국외에서 체류지와 거주지를 자유롭게 정할 수 있는 ‘해외여행 및 해외 이주의 자유’를 포함하고 덧붙여 대한민국의 국적을 이탈할 수 있는 ‘국적변경의 자유’ 등도 그 내용에 포섭된다고 보아야 한다(헌법재판소 2004. 10. 28. 2003헌가18)

 

 

 

문 8. 헌법 제13조 제3항은 “모든 국민은 자기의 행위가 아닌 친족의 행위로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다”고 규정하고 있다. 이에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 헌법 제13조 제3항은 친족의 행위와 본인 간에 실질적으로 의미 있는 아무런 관련성을 인정할 수 없음에도 불구하고 오로지 친족이라는 사유 그 자체만으로 불이익한 처우를 가하는 경우뿐만 아니라 타인의 행위로 인한 불이익한 처우를 가하는 경우에도 적용된다.

② 퇴직 연금일시금을 받은 사람과 그 배우자에게는 기초 연금을 지급하지 아니한다고 규정한 ｢기초연금법｣ 조항은 퇴직연금일시금의 수급자의 행위와 실질적으로 의미 있는 아무런 관련성을 인정할 수 없음에도 불구하고 오로지 친족이라는 사유 그 자체만으로 불이익한 처우를 가하는 경우로 볼 수 있다.

③ 직계존속이 외국에서 영주할 목적 없이 체류한 상태에서 출생한 자는 병역의무를 해소한 경우에만 국적이탈을 신고할 수 있도록 하는 구 ｢국적법｣ 제12조 제3항은 국적을 이탈하려는 자의 행위가 아니라 그 직계존속의 행위에 따라 국적이탈 신고요건으로 병역의무 해소의 요구라는 불이익한 처우를 결정하게 되는바 이는 헌법상 연좌제금지원칙에서 규율하고자 하는 대상이라 볼 수 있다.

④ ｢고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률｣에 의하면 고위 공직자의 가족은 고위공직자의 직무와 관련하여 스스로 범한 죄에 대해서만 고위공직자범죄 수사처의 수사를 받거나 기소되므로 연좌제금지원칙의 위반 여부는 문제되지 않는다.

 

정답 : ④

① (X) 헌법 제13조 제3항은 ‘친족의 행위와 본인간에 실질적으로 의미있는 아무런 관련성을 인정할 수 없음에도 불구하고 오로지 친족이라는 사유 그 자체만으로’ 불이익한 처우를 가하는 경우에만 적용되기 때문에 원칙적으로 회계책임자가 친족이 아닌 이상, 이 사건 법률조항은 적어도 헌법 제13조 제3항의 규범적 실질내용에 위배될 수는 없다(헌법재판소 2010. 3. 25. 선고 2009헌마170).

② (X) 퇴직연금일시금을 지급받은 사람의 배우자는 퇴직연금일시금을 지급받은 사람과 혼인하여 부부관계를 맺은 관계로 서로 동거, 부양, 협조의무를 부담하고 있는 생활공동체를 형성하고 있었다고 할 것이므로, 퇴직연금일시금의 수급자의 행위와 실질적으로 의미 있는 아무런 관련성을 인정할 수 없음에도 불구하고 오로지 친족이라는 사유 그 자체만으로 불이익한 처우를 가하는 경우로 볼 수는 없다(헌법재판소 2018. 8. 30. 선고 2017헌바197)

③ (X) 헌법 제13조 제3항은 친족의 행위와 본인 간에 실질적으로 의미 있는 아무런 관련성을 인정할 수 없음에도 불구하고 오로지 친족이라는 사유 그 자체만으로 불이익한 처우를 가하는 경우에 적용된다(헌재 2011. 3. 31. 2008헌바141등 참조). 그런데 선천적 복수국적자가 지닌 대한민국 국민으로서의 지위는 혈통에 의하여 출생과 동시에 국적법에 따라 자동적으로 취득하는 것으로, 복수국적의 선천적 취득과 이로 인한 국적이탈의 문제는 헌법상 연좌제금지원칙에서 규율하고자 하는 대상이라 볼 수 없다(헌법재판소 2023. 2. 23. 선고 2019헌바462)

④ (O) 고위공직자의 가족은 고위공직자의 직무와 관련하여 스스로 범한 죄에 대해서만 수사처의 수사를 받거나 기소되므로, 친족의 행위와 본인 간에 실질적으로 의미 있는 아무런 관련성을 인정할 수 없음에도 불구하고 오로지 친족이라는 사유 그 자체만으로 불이익한 처우를 가하는 경우에만 적용되는 연좌제금지 원칙이나(헌재 2016. 7. 28. 2015헌마236등 참조) 자기책임의 원리 위반 여부는 문제되지 않는다(헌법재판소 2021. 1. 28. 선고 2020헌마264)

 

 

 

 

문 9. 집회의 자유에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 집회 또는 시위를 하기 위하여 인천 애(愛)뜰 중 잔디마당과 그 경계 내 부지에 대한 사용허가 신청을 한 경우, 인천광역시장이 이를 허가할 수 없도록 제한하는 ‘인천애(愛)뜰의 사용 및 관리에 관한 조례’ 제7조 제1항 제5호 가목은 잔디 마당에서 집회 또는 시위를 하려고 하는 경우 시장이 그 사용허가를 할 수 없도록 전면적·일률적으로 불허하고 ‘허가제’의 핵심 요소라 할 수 있는 ‘예외적 허용’의 가능성을 열어 두고 있으므로 집회에 대한 허가제 금지 원칙에 위반된다.

② ｢공직 선거법｣ 제103조 제3항 중 ‘누구든지 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 그 밖의 집회나 모임을 개최할 수 없다’ 부분은 선 거의 공정이나 평 온 에 대한 구체적인 위험이 없는 경우에까지도 특정한 사실이나 견해를 표명하는 것을 금지하고 억압하는 것으로서, 다원주의적 가치관을 전제로 하는 민주주의에 정면으로 배치된다.

③ 집회 또는 시위의 주최자가 확성기 등을 사용하여 기준을 초과하는 소음을 발생시키는 것을 금지하고 관할경찰관서장의 기준 이하 소음유지명령이나 확성기 등 사용중지명령을 위반한 경우 처벌하는 ｢집회 및 시위에 관한 법률｣ 해당 조항은, 관할경찰관서장이 실제 타인에게 피해를 주는지 판단하여 소음유지명령 또는 확성기 등 사용중지명령을 할 수 있도록 하고 위 명령을 위반한 경우에 비로소 형사처벌을 하도록 규정되어 있으므로 침해의 최소성에 반한다고 할 수 없다.

④ 집회의 자유는 대의민주주의를 채택하고 있는 우리 헌법 체제에서 주권자인 국민의 의사를 국가기관에 직접 전달하고, 모든 사람이 자유롭게 자신의 의사를 표현하는 한편 다른 사회 구성원과 자유롭게 정보와 의견을 교환함으로써 인간의 존엄과 가치를 실현할 수 있도록 하는 기본권이며, 집회의 시간·장소·방법·목적 등을 스스로 결정하는 것을 내용으로 한다.

 

정답 : ①

① (X) 심판대상조항은 잔디마당에서 집회 또는 시위를 하려고 하는 경우 시장이 그 사용허가를 할 수 없도록 전면적·일률적으로 불허하고, ‘허가제’의 핵심 요소라 할 수 있는 ‘예외적 허용’의 가능성을 열어 두고 있지 않다. 그렇다면 심판대상조항은 집회에 대한 허가제를 규정하였다고 보기 어렵다(헌법재판소 2023. 9. 26. 선고 2019헌마1417)

② (O) 심판대상조항이 ‘선거에 영향을 미칠 염려가 있거나 미치게 하기 위한 집회나 모임’을 선거기간 중이라는 이유만으로 전면적으로 금지하고 위반 시 처벌하는 것은, 결국 선거의 공정이나 평온에 대한 구체적인 위험이 없는 경우에까지도 특정한사실이나 견해를 표명하는 것을 금지하고 억압하는 것으로서, 다원주의적 가치관을 전제로 하는 민주주의에 정면으로 배치되고, 입법목적 달성에 필요한 범위를 넘어 과도하게 정치적 표현의 자유와 집회의 자유를 제한하는 것이다(헌법재판소 2022. 7. 21. 선고 2018헌바164)

③ (O) 심판대상조항은 집회 또는 시위의 주최자가 확성기 등을 사용한 경우만 규제하고 구호나 함성 또는 노래나 박수 등은 규제대상에서 제외하고 있으며, 단지 불편한 정도가 아니라 사회통념상 수인한도를 넘는 피해를 주는 소음만을 규제하고 있다. 또한 기준을 초과하는 소음을 발생시켰다고 하여 곧바로 형사처벌되는 것이 아니라, 관할경찰관서장이 실제 타인에게 피해를 주는지 판단하여 소음유지명령 또는 확성기 등 사용중지명령을 할 수 있도록 하고, 위 명령을 위반한 경우에 비로소 형사처벌을 하도록 규정되어 있으므로 침해의 최소성에 반한다고 할 수 없다(헌법재판소 2024. 3. 28. 선고 2020헌바586)

④ (O) 집회의 자유는 대의민주주의를 채택하고 있는 우리 헌법 체제에서 주권자인 국민의 의사를 국가기관에 직접 전달하고, 모든 사람이 자유롭게 자신의 의사를 표현하는 한편 다른 사회 구성원과 자유롭게 정보와 의견을 교환함으로써 인간의 존엄과 가치를 실현할 수 있도록 하는 기본권이다. 이런 점에서 집회의 자유는 언론·출판의 자유와 함께 민주주의 실현을 위한 필수적 기본권이라 할 수 있다. 집회의 자유는 집회의 시간·장소·방법·목적 등을 스스로 결정하는 것을 내용으로 하며, 구체적으로 보호되는 주요 행위는 집회의 준비·조직·지휘·참가 및 집회 장소와 시간의 선택 등이다(헌법재판소 2018. 7. 26. 선고 2018헌바137)

 

 

 

 

문 10. 통신의 자유에 대한 설명으로 옳은 것만을 모두 고르면? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 헌법재판소는 인터넷회선을 통하여 송·수신하는 전기통신의 감청은 해당 인터넷 회선을 통하여 흐르는 모든 정보가 감청의 대상이 되므로, 이를 통해 드러나게 되는 개인의 사생활영역은 전화나 우편물 등을 통하여 교환 되는 통신의 범위에 포함되기 때문에 통신의 자유를 침해하는 지를 판단하는 이상 사생활의 비밀과 자유 침해 여부에 관하여는 별도로 판단하지 아니한다고 하였다. ㄴ. 수사기관 등이 전기통신사업자에게 이용자의 성명 등 통신자료의 열람이나 제출을 요청할 수 있도록 한 ｢전기통신사업법｣ 제83조 제3항 중 ‘검사 또는 수사관서의 장(군 수사기관의 장을 포함한다), 정보 수사기관의 장의 수사, 형의 집행 또는 국가안전보장에 대한 위해 방지를 위한 정보수집을 위한 통신자료 제공요청’에 관한 부분이 통신자료 취득에 대한 사후통지절차를 규정하고 있지 않은 것은 적법절차원칙에 위배하여 청구인들의 통신의 자유를 침해한다. ㄷ. 통신의 자유란 통신수단을 자유로이 이용하여 의사소통할 권리이고, 이러한 ‘통신수단의 자유로운 이용’에는 자신의 인적사항을 누구에게도 밝히지 않는 상태로 통신수단을 이용할 자유, 즉 통신수단의 익명성 보장도 포함되므로, 전기통신역무제공에 관한 계약을 체결하는 경우 전기통신사업자로 하여금 가입자에게 본인임을 확인할 수 있는 증서 등을 제시하도록 요구하고 부정가입방지시스템 등을 이용하여 본인 인지 여부를 확인하도록 한 ｢전기통신사업법｣ 규정은 익명으로 통신하고자 하는 청구인들의 통신의 자유를 제한한다. ㄹ. ｢통신비밀보호법｣ 제13조 제1항 중 ‘검사 또는 사법경찰관은 수사를 위하여 필요한 경우 ｢전기통신사업법｣에 의한 전기통신사업자에게 제2조 제11호 가목 내지 라목의 통신사실 확인자료의 열람이나 제출을 요청할 수 있다’ 부분은, 수사의 필요성만을 요건으로 규정함으로써 수사기관의 통신사실 확인자료 제공요청을 모든 범죄에 대하여 광범위하게 허용하고 있을 뿐만 아니라 범죄의 의혹만으로도 특정 시간대 특정 기지국에서 발신된 불특정 다수의 통신사실 확인자료를 제공받는 수사방식을 허용하여 정보주체의 기본권을 과도하게 제한하고 있다.

 

① ㄱ, ㄴ ② ㄱ, ㄷ ③ ㄴ, ㄹ

④ ㄷ, ㄹ

 

 

정답 : ④

ㄱ. (X) 헌법 제17조에서 보장하는 사생활의 비밀이란 사생활에 관한 사항으로 일반인에게 아직 알려지지 아니하고 일반인의 감수성을 기준으로 할 때 공개를 원하지 않을 사항을 말한다. 감시, 도청, 비밀녹음, 비밀촬영 등에 의해 다른 사람의 사생활의 비밀을 탐지하거나 사생활의 평온을 침입하는 행위, 사적 사항의 무단 공개 등은 타인의 사생활의 비밀과 자유의 불가침을 해하는 것이다. 인터넷회선 감청은 해당 인터넷회선을 통하여 흐르는 모든 정보가 감청 대상이 되므로, 이를 통해 드러나게 되는 개인의 사생활 영역은 전화나 우편물 등을 통하여 교환되는 통신의 범위를 넘는다. 더욱이 오늘날 이메일, 메신저, 전화 등 통신뿐 아니라, 각종 구매, 게시물 등록, 금융서비스 이용 등 생활의 전 영역이 인터넷을 기반으로 이루어지기 때문에, 인터넷회선 감청은 타인과의 관계를 전제로 하는 개인의 사적 영역을 보호하려는 헌법 제18조의 통신의 비밀과 자유 외에 헌법 제17조의 사생활의 비밀과 자유도 제한하게 된다(헌법재판소 2018. 8. 30. 선고 2016헌마263).

ㄴ. (X) 이 사건 법률조항이 통신자료 취득에 대한 사후통지절차를 규정하고 있지 않은 것은 적법절차원칙에 위배하여 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해한다(헌법재판소 2022. 7. 21. 선고 2016헌마388).

ㄷ. (O) 헌법 제18조로 보장되는 기본권인 통신의 자유란 통신수단을 자유로이 이용하여 의사소통할 권리이다. ‘통신수단의 자유로운 이용’에는 자신의 인적 사항을 누구에게도 밝히지 않는 상태로 통신수단을 이용할 자유, 즉 통신수단의 익명성 보장도 포함된다. 전기통신역무제공에 관한 계약을 체결하는 경우 전기통신사업자로 하여금 가입자에게 본인임을 확인할 수 있는 증서 등을 제시하도록 요구하고 부정가입방지시스템 등을 이용하여 본인인지 여부를 확인하도록 한 심판대상조항은 휴대전화를 통한 문자·전화·모바일 인터넷 등 통신기능을 사용하고자 하는 자에게 반드시 사전에 본인확인 절차를 거치는 데 동의해야만 이를 사용할 수 있도록 하므로, 익명으로 통신하고자 하는 청구인들의 통신의 자유를 제한한다(헌법재판소 2019. 9. 26. 선고 2017헌마1209).

ㄹ. (O) 수사절차에서 요건이 엄격한 통신제한조치의 활용은 점차 줄어드는 대신 상대적으로 요건이 완화된 통신사실 확인자료의 활용이 빈번해지고 있는 실정이고, 통신제한조치 허가신청에 대한 법원의 기각률은 약 4%인데 반해 통신사실 확인자료 제공요청 허가신청에 대한 법원의 기각률은 약 1%에 불과한데, 이는 이 사건 요청조항이 보충성 등을 요구하지 않은 채 수사의 필요성만을 요건으로 규정하고 있음에도 그 원인이 있다. 따라서 현재와 같이 통신사실 확인자료 제공요청에 대한 요건이 완화되어 있는 상태에서는 법원이 허가를 담당한다는 사정만으로 수사기관의 위치정보 추적자료 제공요청 남용에 대한 통제가 충분히 이루어지고 있다고 할 수 없다 (중략) 오늘날 정보통신기술의 발달과 함께 위치정보를 정확하게 측량하여 이용할 수 있는 기술들도 급속히 발전하고 있고, 오차범위와 기지국 주변의 건물 상황 등 여러 조건을 종합하여 수사대상자 등의 위치정보를 상당히 정확한 수준으로 파악하는 것이 가능하게 되어, 정보주체의 기본권에 중대한 침해가 될 수 있다.(헌법재판소 2018. 6. 28. 선고 2012헌마191)

 

 

 

문 11. 법원에 대한 설명으로 옳은 것은?

① ｢법원조직법｣은 법관의 인사에 관한 중요 사항을 심리하기 위하여 대법원에 법관인사위원회를 둘 수 있으며, 같은 법 제47조에 따른 판사의 징계에 관한 사항을 심의사항의 하나로 규정하고 있다.

② ｢법관징계법｣에 따르면 징계가 청구된 법관이 징계 등 처분에 대하여 불복하려는 경우에는 징계등 처분이 있음을 안 날부터 14일 이내에 전심절차를 거치지 아니하고 대법원에 징계등 처분의 취소를 청구하여야 한다.

③ ｢법원조직법｣에 따르면 ｢공직선거법｣ 제2조에 따른 대통령 선거에서 후보자의 당선을 위하여 자문이나 고문의 역할을 한 날부터 5년이 경과되지 아니한 사람은 법관으로 임용할 수 없다.

④ ｢행정소송법｣에 따르면 행정소송에 대한 대법원 판결에 의하여 명령·규칙이 헌법 또는 법률에 위반된다는 것이 확정된 경우, 대법원은 지체없이 그 사유를 법무부장관에게 통보하여야 하고 통보를 받은 법무부장관은 지체없이 이를 관보에 게재하여야 한다.

 

정답 : ②

① (X)

법원조직법 제25조의2(법관인사위원회) ① 법관의 인사에 관한 중요 사항을 심의하기 위하여 대법원에 법관인사위원회(이하 “인사위원회”라 한다)를 둔다.

② 인사위원회는 다음 각 호의 사항을 심의한다.

1. 인사에 관한 기본계획의 수립에 관한 사항

2. 제41조제3항에 따른 판사의 임명에 관한 사항

3. 제45조의2에 따른 판사의 연임에 관한 사항

4. 제47조에 따른 판사의 퇴직에 관한 사항

5. 그 밖에 대법원장이 중요하다고 인정하여 회의에 부치는 사항

② (O)

법원조직법 제27조(불복절차) ① 피청구인이 징계등 처분에 대하여 불복하려는 경우에는 징계등 처분이 있음을 안 날부터 14일 이내에 전심(前審) 절차를 거치지 아니하고 대법원에 징계등 처분의 취소를 청구하여야 한다.

② 대법원은 제1항의 취소청구사건을 단심(單審)으로 재판한다.

③ (X)

법원조직법 제43조(결격사유) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 법관으로 임용할 수 없다.

1. 다른 법령에 따라 공무원으로 임용하지 못하는 사람

2. 금고 이상의 형을 선고받은 사람

3. 탄핵으로 파면된 후 5년이 지나지 아니한 사람

4. 대통령비서실 소속의 공무원으로서 퇴직 후 3년이 지나지 아니한 사람

5. 「정당법」 제22조에 따른 정당의 당원 또는 당원의 신분을 상실한 날부터 3년이 경과되지 아니한 사람

6. 「공직선거법」 제2조에 따른 선거에 후보자(예비후보자를 포함한다)로 등록한 날부터 5년이 경과되지 아니한 사람

7. 「공직선거법」 제2조에 따른 대통령선거에서 후보자의 당선을 위하여 자문이나 고문의 역할을 한 날부터 3년이 경과되지 아니한 사람

② 제1항제7호에 따른 자문이나 고문의 역할을 한 사람의 구체적인 범위는 대법원규칙으로 정한다.

④ (X)

행정소송법 제6조(명령ㆍ규칙의 위헌판결등 공고) ①행정소송에 대한 대법원판결에 의하여 명령ㆍ규칙이 헌법 또는 법률에 위반된다는 것이 확정된 경우에는 대법원은 지체없이 그 사유를 행정안전부장관에게 통보하여야 한다.

②제1항의 규정에 의한 통보를 받은 행정안전부장관은 지체없이 이를 관보에 게재하여야 한다.

 

 

 

문 12. 양심의 자유에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 가해학생에 대한 조치로 피해학생에 대한 서면사과를 규정한 구 ｢학교폭력예방 및 대책에 관한 법률｣ 규정은 가해학생의 선도와 교육이라는 목적이나 피해학생과 가해학생 사이의 분쟁조정이라는 목적에 제대로 기여도 하지 못하면서 피해학생의 고통만을 가중시키거나 또 다른 분쟁을 유발할 수 있는 것이므로 가해학생의 양심의 자유를 침해하는 것이다.

② 양심은 어떤 일의 옳고 그름을 판단함에 있어서 그렇게 행동하지 아니 하고는 자신의 인격적인 존재가치가 허물어지고 말 것이라는 강력하고 진지한 마음의 소리로서 절박하고 구체적인 양심이다.

③ 양심의 자유가 보장하고자 하는 양심은 민주적 다수의 사고나 가치관과 일치하는 것으로, 개인적 현상으로서 지극히 주관적인 것은 양심이라 할 수 없다.

④ 양심은 그 대상이나 내용 또는 동기에 의하여 판단되어야 하므로, 양심상의 결정이 이성적·합리적인지, 타당한지 또는 법질서나 사회규범, 도덕률과 일치하는지 여부가 양심의 존재를 판단하는 기준이 된다.

 

정답 : ②

① (X) ‘사과’는 내심의 윤리적 판단 영역으로서 법으로 강제할 수 없다. 그럼에도 이 사건 서면사과조항은 서면사과를 강제함으로써 가해학생의 양심의 자유와 인격권에 심대한 제한을 초래한 반면, 이를 통해 피해학생의 피해회복과 가해학생의 선도·교육 또는 가해학생과 피해학생 간의 분쟁해결에 기여하는 효과는 불분명하다. 따라서 이 사건 서면사과조항은 달성하고자 하는 공익에 비하여 과도하게 가해학생의 양심의 자유와 인격권을 제한하므로, 법익의 균형성에 위배된다. 그러므로 이 사건 서면사과조항은 과잉금지원칙을 위반하여 가해학생의 양심의 자유와 인격권을 침해한다(헌법재판소 2023. 2. 23. 선고 2019헌바93).

② (O) 헌법재판소 2002. 4. 25. 선고 98헌마425

③ (X) ④ (X) ‘양심의 자유’가 보장하고자 하는 ‘양심’은 민주적 다수의 사고나 가치관과 일치하는 것이 아니라, 개인적 현상으로서 지극히 주관적인 것이다. 양심은 그 대상이나 내용 또는 동기에 의하여 판단될 수 없고, 양심상의 결정이 이성적·합리적인지, 타당한지 또는 법질서나 사회규범, 도덕률과 일치하는지 여부는 양심의 존재를 판단하는 기준이 될 수 없다(헌법재판소 2011. 8. 30. 선고 2008헌가22).

 

 

 

 

 

문 13. 근로3권에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 특수경비원이 수행해야 할 경비업무의 중요성과 특수성, 공공성을 고려하면, 특수경비원에게 일반근로자와 같은 수준으로 제한 없이 단체행동권을 보장하기 어렵다는 것은 분명하므로, 특수경비원의 파업·태업 그 밖에 경비업무의 정상적인 운영을 저해하는 일체의 쟁의행위를 금지하는 ｢경비업법｣ 제15조 제3항은 과잉금지원칙에 위배되어 단체행동권을 침해하지 아니한다.

② 최저임금 산입을 위하여 임금지급 주기에 관한 취업규칙을 변경하는 경우 노동조합 또는 근로자 과반수의 동의를 받을 필요 없도록 규정한 ｢최저임금법｣ 제6조의2 중 ‘제6조 제4항 제2호 및 제3호 나목에 따라 산입되는 임금’에 관한 부분은 과잉금지원칙에 위배되어 노동조합 및 근로자의 단체교섭권을 침해한다고 볼 수 없다.

③ 청원경찰의 복무에 관하여 ｢국가공무원법｣ 제66조 제1항을 준용함으로써 노동운동을 금지하는 ｢청원경찰법｣ 제5조 제4항 중 ｢국가공무원법｣ 제66조 제1항 가운데 ‘노동운동’ 부분을 준용하는 부분이 모든 청원경찰의 근로3권을 전면적으로 제한하는 것은 입법목적 달성을 위해 필요한 범위를 넘어선 것이므로, 침해의 최소성 원칙에 위배 된다.

④ 사용자가 노동조합의 운영비를 원조하는 행위를 부당노동행위로 금지하는 ｢노동조합 및 노동관계조정법｣ 제81조 제4호 중 ‘노동조합의 운영비를 원조하는 행위’에 관한 부분은 노 동조합의 자주성이 저해되거나 저해될 위험이 있는지 여부를 고려함이 없이 운영비 원조 행위를 부당노동행위로 금지하는 것이라고 하더라도 침해의 최소성에 반하지 않는다.

 

정답 : ④

① (O) 헌법재판소 2023. 3. 23. 선고 2019헌마937

② (O) 헌법재판소 2021. 12. 23. 선고 2018헌마629

③ (O) 헌법재판소 2017. 9. 28. 2015헌마653 → 청원경찰의 복무에 관하여 국가공무원법 제66조 제1항을 준용함으로써 노동운동을 금지하는 청원경찰법(2010. 2. 4. 법률 제10013호로 개정된 것) 제5조 제4항 중 국가공무원법 제66조 제1항 가운데 ‘노동운동’ 부분을 준용하는 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)은 국가기관이나 지방자치단체 이외의 곳에서 근무하는 청원경찰인 청구인들의 근로3권을 침해한다.

④ (X) 운영비원조금지조항이 단서에서 정한 두 가지 예외를 제외한 운영비 원조 행위를 일률적으로 부당노동행위로 간주하여 금지하는 것은 침해의 최소성에 반한다(헌법재판소 2018. 5. 31. 2012헌바90)

 

 

 

문 14. 국회의원의 특권에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 면책 특권의 대상이 되는 행위는 국회의 직 무수행에 필수적인 국회의원의 국회 내에서의 직무상 발언과 표결이라는 의사표현행위 자체에만 국한되지 아니하고 이에 통상적으로 부수하여 행하여지는 행위까지 포함하며, 그와 같은 부수행위인지 여부는 구체적인 행위의 목적·장소·태양 등을 종합하여 개별적으로 판단하여야 한다.

② 국회의원인 피고인이, 구 국가안전기획부 내 정보수집팀이 대기업 고위관계자와 중앙일간지 사주 간의 사적 대화를 불법 녹음 한 자료를 입수한 후 그 대화 내용과, 전직 검찰간부인 피해자가 위 대기업으로부터 이른바 떡값 명목의 금품을 수수하였다는 내용이 게재된 보도자료를 작성하여 국회 법제사법위원회 개의 당일 국회 의원회관에서 기자들에게 배포한 행위는 국회의원 면책특권의 대상이 되는 직무부수행위에 해당한다.

③ 국민의 대표자인 국회의원은 입법과 국정통제 등에 관한 광범위한 권한을 부여받고 나아가 그 직무를 적절히 수행할 수 있도록 면책 특권을 보장받는 등으로 통상의 공직자 등과도 현격히 다른 발언의 자유를 누리는 만큼 그의 공적 영역에서의 활동 등에 대한 비판도 더욱 폭 넓게 수인되어야 한다.

④ 발언 내용이 허위라는 점을 인식하지 못하였더라도 발언 내용에 다소 근거가 부족하거나 진위 여부를 확인하기 위한 조사를 제대로 하지 않았다면, 그것이 직무 수행의 일환으로 이루어진 것이라고 하더라도 이는 면책특권의 대상이 된다고 할 수 없을 것이다.

 

정답 : ④

① (O) 국회의원의 면책특권의 대상이 되는 행위는 직무상의 발언과 표결이라는 의사표현행위 자체에 국한되지 아니하고 이에 통상적으로 부수하여 행하여지는 행위까지 포함하고, 그와 같은 부수행위인지 여부는 결국 구체적인 행위의 목적, 장소, 태양 등을 종합하여 개별적으로 판단할 수밖에 없다(대법원 1992. 9. 22. 선고 91도3317).

② (O) 국회의원인 피고인이, 구 국가안전기획부 내 정보수집팀이 대기업 고위관계자와 중앙일간지 사주 간의 사적 대화를 불법 녹음한 자료를 입수한 후 그 대화 내용과, 전직 검찰간부인 피해자가 위 대기업으로부터 이른바 떡값 명목의 금품을 수수하였다는 내용이 게재된 보도자료를 작성하여 국회 법제사법위원회 개의 당일 국회 의원회관에서 기자들에게 배포한 사안에서, 피고인이 국회 법제사법위원회에서 발언할 내용이 담긴 위 보도자료를 사전에 배포한 행위는 국회의원 면책특권의 대상이 되는 직무부수행위에 해당하므로, 피고인에 대한 허위사실적시 명예훼손 및 통신비밀보호법 위반의 점에 대한 공소를 기각하여야 한다고 한 사례(대법원 2011. 5. 13. 선고 2009도14442).

③ (O) 특히 공직자나 정치인과 같은 공적인 존재의 도덕성, 청렴성의 문제나 직무활동이 정당하게 이루어지고 있는지 여부는 항상 국민의 감시와 비판의 대상이 되어야 한다는 점을 감안할 때, 그에 대한 감시와 비판 기능은 그것이 악의적이거나 현저히 상당성을 잃었다고 볼 정도에 이르지 아니하는 한 쉽게 제한되어서는 아니 된다. 더욱이 국민의 대표자인 국회의원은 입법과 국정통제 등에 관한 광범위한 권한을 부여받고 나아가 직무를 적절히 수행할 수 있도록 면책특권을 보장받는 등으로 통상의 공직자 등과 현격히 다른 발언의 자유를 누리는 만큼 직무활동에 대한 비판도 보다 신축성 있게 수인되어야 하고, 그에 대한 감시·비판·견제라는 언론 본연의 기능이 함부로 위축되어서는 아니 된다(대법원 2014. 8. 20. 선고 2012다19734)

④ (X) 헌법 제45조에서 규정하는 국회의원의 면책특권은 국회의원이 국민의 대표자로서 국회 내에서 자유롭게 발언하고 표결할 수 있도록 보장함으로써 국회가 입법 및 국정통제 등 헌법에 의하여 부여된 권한을 적정하게 행사하고 그 기능을 원활하게 수행할 수 있도록 보장하는 데 그 취지가 있다. 이러한 면책특권의 목적 및 취지 등에 비추어 볼 때, 발언 내용 자체에 의하더라도 직무와는 아무런 관련이 없음이 분명하거나, 명백히 허위임을 알면서도 허위의 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손하는 경우 등까지 면책특권의 대상이 될 수는 없지만, 발언 내용이 허위라는 점을 인식하지 못하였다면 비록 발언 내용에 다소 근거가 부족하거나 진위 여부를 확인하기 위한 조사를 제대로 하지 않았다고 하더라도, 그것이 직무 수행의 일환으로 이루어진 것인 이상 이는 면책특권의 대상이 된다(대법원 2007. 1. 12. 선고 2005다57752).

 

 

 

 

문 15. 탄핵에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 헌법은 물론 형사법이 아닌 법률의 규정이 형사법과 같은 구체성과 명확성을 가지지 않은 경우가 많으므로 탄핵소추 사유를 ｢형사소송법｣상 공소사실과 같이 특정하도록 요구할 수는 없고, 소추의결서에는 피청구인이 방어권을 행사할 수 있고 헌법재판소가 심판 대상을 확정할 수 있을 정도로 사실관계를 구체적으로 기재하면 된다.

② 헌법 제65조는 행정각부의 장이 ‘그 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배한 때’를 탄핵소추사유로 규정하고 있는데, 여기에서 ‘직무’란 법제상 소관 직무에 속하는 고유 업무와 사회통념상 이와 관련된 업무를 말하지만, 행정각부의 장의 지위에서 국정수행과 관련하여 행하는 모든 행위를 포괄하는 개념은 아니다.

③ 헌법은 탄핵사유를 “헌법이나 법률을 위배한 때”로 규정하고 있는데, ‘헌법’에는 명문의 헌법규정뿐만 아니라 헌법재판소의 결정에 의하여 형성되어 확립된 불문헌법도 포함되며, ‘법률’이란 단지 형식적 의미의 법률 및 그와 동등한 효력을 가지는 국제조약, 일반적으로 승인된 국제법규 등을 의미한다.

④ 소추의결서에서 그 위반을 주장하는 ‘법 규정의 판단’에 관하여 헌법재판소는 원칙적으로 구속을 받지 않으므로, 청구인이 그 위반을 주장한 법규정 외에 다른 관련 법규정에 근거하여 탄핵의 원인이 된 사실관계를 판단할 수 있다.

 

정답 : ②

① (O) 헌법 제65조 제1항이 정하고 있는 탄핵소추사유는 ‘공무원이 그 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배한’ 사실이고, 여기에서 법률은 형사법에 한정되지 아니한다. 그런데 헌법은 물론 형사법이 아닌 법률의 규정이 형사법과 같은 구체성과 명확성을 가지지 않은 경우가 많으므로 탄핵소추사유를 형사소송법상 공소사실과 같이 특정하도록 요구할 수는 없고, 소추의결서에는 피청구인이 방어권을 행사할 수 있고 헌법재판소가 심판대상을 확정할 수 있을 정도로 사실관계를 구체적으로 기재하면 된다고 보아야 한다(헌법재판소 2017. 3. 10. 2016헌나1)

② (X) 헌법 제65조는 행정각부의 장이 ‘그 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배한 때’를 탄핵소추사유로 규정하고 있다. 여기에서 ‘직무’란 법제상 소관 직무에 속하는 고유 업무와 사회통념상 이와 관련된 업무를 말하고, 법령에 근거한 행위뿐만 아니라 행정각부의 장의 지위에서 국정수행과 관련하여 행하는 모든 행위를 포괄하는 개념이다. 또 ‘헌법’에는 명문의 헌법규정뿐만 아니라 헌법재판소의 결정에 따라 형성되어 확립된 불문헌법도 포함되고, ‘법률’에는 형식적 의미의 법률과 이와 동등한 효력을 가지는 국제조약 및 일반적으로 승인된 국제법규 등이 포함된다(헌법재판소 2023. 7. 25. 선고 2023헌나1)

③ (O) 헌법 제65조에 규정된 탄핵사유를 구체적으로 살펴보면, ‘직무집행에 있어서’의 ‘직무’란, 법제상 소관 직무에 속하는 고유 업무 및 통념상 이와 관련된 업무를 말한다. 따라서 직무상의 행위란, 법령ㆍ조례 또는 행정관행ㆍ관례에 의하여 그 지위의 성질상 필요로 하거나 수반되는 모든 행위나 활동을 의미한다. 헌법은 탄핵사유를 “헌법이나 법률에 위배한 때”로 규정하고 있는데, ‘헌법’에는 명문의 헌법규정뿐만 아니라 헌법재판소의 결정에 의하여 형성되어 확립된 불문헌법도 포함된다. ‘법률’이란 단지 형식적 의미의 법률 및 그와 등등한 효력을 가지는 국제조약, 일반적으로 승인된 국제법규 등을 의미한다(헌법재판소 2004. 5. 14. 2004헌나1)

④ (O) 헌법재판소는 사법기관으로서 원칙적으로 탄핵소추기관인 국회의 탄핵소추의결서에 기재된 소추사유에 의하여 구속을 받는다. 따라서 헌법재판소는 탄핵소추의결서에 기재되지 아니한 소추사유를 판단의 대상으로 삼을 수 없다. 그러나 탄핵소추의결서에서 그 위반을 주장하는 ‘법규정의 판단’에 관하여 헌법재판소는 원칙적으로 구속을 받지 않으므로, 청구인이 그 위반을 주장한 법규정 외에 다른 관련 법규정에 근거하여 탄핵의 원인이 된 사실관계를 판단할 수 있다. 또한, 헌법재판소는 소추사유의 판단에 있어서 국회의 탄핵소추의결서에서 분류된 소추사유의 체계에 의하여 구속을 받지 않으므로, 소추사유를 어떠한 연관관계에서 법적으로 고려할 것인가의 문제는 전적으로 헌법재판소의 판단에 달려있다(헌법재판소 2004. 5. 14. 2004헌나1).