형법이란?

제1절 형법의 기본개념

<수험 Tip : 형법의 이해를 위해 필요한 부분일 뿐 출제가능성이 낮은 부분입니다. 가볍게 이해하고 넘어가도 충분한 부분입니다>

 

Ⅰ. 형법의 의의

형법의 개념

TV이든, 책이든 많이 보셨겠지만 형법은 “타인의 재물을 절취한(훔친) 자는 6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다“라는 식으로 규정되어 있어 어떤 행위가 범죄에 해당하는지와 범죄를 저질렀을 때 어떤 처벌을 받게 되는지를 알려주어요.

그래서 형법은 ”죄“와 ”형벌“을 규정한(알려주는) 법이라고 개념지을 수 있어요.

 

2. 형식적 의미의 형법 / 실질적 의미의 형법

법에서 말하는 ”형식적“이라는 표현은 보통 그 법의 이름을 말하는 것이고, ”실질적“이라는 표현은 그 내용을 말하는 것이랍니다

그래서 형식적 의미의 형법이라고 하면 이름이 형법이라고 되어 있는 법을 말하구요. 실질적 의미의 형법이라고 하면 그 내용이 형법인 경우 즉 앞에서 설명드린 것처럼 범죄와 형벌을 규정하고 있는 법을 말해요. 그렇다 보니 형법이 아니라, 각종 특별법들(예를들면 성폭력 범죄에 관한 특별법 등)도 그 이름은 형법이 아니지만 실질적 의미의 형법이라고 할 수 있는 것입니다.

 

Ⅱ. 형법의 특징

형법은 여러 가지 성격이 있는데요. 시험에 나오는 부분은 아니기 때문에 간단히 정리하고 넘어가면 충분해요.

형법은 ① 가설적 규범(~하면 ~한다는 방식으로 규정됨)이고

② 행위규범(행위의 기준이 됨 = 범죄를 저지르지 않도록)이자

③ 재판규범(죄를 지었을 경우 처벌할 때 기준)이며

④ 평가규범(어떤 행위가 범죄인지를 평가하고)이자

⑤ 의사결정규인데. 형법이 이런성격이 있구나하고 넘어가도 되는 부분입니다.

 

Ⅲ. 형법의 기능

규제적 기능

형법은 범죄가 무엇인지 그리고 범죄를 저질렀을 때 어떤 처벌을 받게 되는지를 규정하고 있기 때문에 일반사람들이 ”범죄를 저지르면 안되겠다“라고 생각하게 만들고 이미 처벌을 받은 자는 ”다시는 범지를 저지르지 않고 사회에 적응하고 살아야겠다“라고 생각하게끔 하는 기능이 있어요 즉 범죄행위와 같은 질서를 해치는 행위를 안하게끔 하는데 이것을 형법이 가지는 규제적 기능이라고 합니다.

처벌이 무서워서 범죄를 저지르지 않도록 하는 것을 유식한 말로 ”소극적 일반예방”이라고 하구요. 벌이 무서워서가 아니라 질서유지를 위해서 법을 준수하고 범죄를 저지르지 않아야지 하고 생각하게끔 하는 기능을 적극적 일반예방이라고 합니다.

일반인이 아니라 교도소에 수감된 자가 다시는 범죄를 안 저지르고 사회에 잘 적응하며 살아야지 하고 생각하게끔 하는 것이 특별예방이라고 하구요.

규제적 기능이라는 것이 무엇인지 알면 충분하고 일반예방 기능은 이후에도 형벌론에서 다시 나오니까 개념 정도만 정리해 주세요~

 

2. 보호적 기능

형법은 국가나 사회가 필요로 하는 이익이나 가치를 보호하기 위해 그것을 침해하는 행위를 금지시켜 놓았어요. 예를들어 상해죄나 폭행죄는 타인의 신체에 폭행이나 상해를 가할 경우 성립하는 범죄인데 이러한 행위들을 처벌함으로써 신체에 대한 침해를 방지하고 신체의 건강을 보호하고자 하는 것이지요.

이처럼 형법은 특정한 이익이나 가치를 보호하는 기능을 가지고 있으며 구체적으로는 법익을 보호하고, 사회윤리적 행위가치를 보호하는 기능을 가지고 있다라고 할 수 있습니다.

다만 이러한 보호적 기능을 너무 강조하게 되면 형법이 지나치게 많은 영역에 개입하게 되고 그렇게 되면 사회통제가 심해져서, 개인의 자유를 심각하게 침해할 수 있어요. 그래서 가급적 형법은 최후에 적용되어야 하는데 이를 보충성의 원칙이라고 합니다.

양심이나 도덕!! 이런 것에 사회질서나 유지를 최대한 맡겨두되 그것으로 해결되지 않을 때 형법에 따라 형벌을 부과하는 것이 바람직하다는 것입니다^^

이러한 보충성의 원칙으로 인해 비범죄화 요청(형법이 적용되지 않는 영역)이 나온다고 할 수 있습니다.

 

3. 보장적 기능

형법은 “죄”와 “형벌”을 규정해 둔 법이라고 했잖아요? 그래서 어떤 범죄행위에 대해 처벌을 할 때에는 형법을 기준으로 삼아 처벌을 해야 해요. 이는 달리 말하면 형법에서 정하지 않은 행위를 범죄로 보아서도 안되고, 형법에서 정한 처벌 범위를 초과하여 처벌하거나 다른 방법으로 처벌해서는 안된다는 것이지요.

간단히 말해 국가가 형벌을 부과할 때 형법에 의한 제한을 받게 되는데 이것을 형법이 가지는 보장적 기능이라고 합니다.

보장적 기능은 달리 말하면 국가권력을 제한하는 기능이라고 할 수도 있어요

앞서 말한 형법의 기능중 보호적 기능이 강조되면 형법에 의해 국가권력이 적극적으로 개입되어야 하는데, 보장적 기능은 국가권력을 제한하는 기능이라 결국 보호적 기능과 보장적 기능은 반비례관계(반대관계)에 있다고 할 수 있습니다.

오늘날은 개인의 자유가 더 강조되고 보호되어야 하므로 국가권력의 제한이 더 중요하기에 보호적 기능보다 보장적 기능이 오늘날에는 더 강조된다고 할 수 있습니다.

 

Ⅳ. 위험형법

현재사회가 산업화, 복잡화 됨에 따라 여러 위험들이 사회 내에서 도사리고 있어 미리 그 위험을 방지하기 위해 사회질서나 법익의 침해가 발생하기 전 위험단계에서 적용되게끔 한 형법을 위험형법이라고 합니다.

위험형법은 미리 그 위험을 방지하도록 함으로써 보호적 기능에는 충실하지만 형법의 적용범위가 넓어짐에 따라 국가권력의 개입가능성이 커지므로 보장적 기능은 취약해요~

 

이부분은 10년전에나 나오던 문제로 현재는 출제되지 않는 부분입니다^^

이해위주로 가볍게 보아주시면 좋을 것 같아요~